21 листопада 2024 року м. Київ № 640/2331/22
Київський окружний адміністративний суд у складі судді Жукової Є.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора
про визнання бездіяльності протиправною, зобов'язання вчинити дії,
ОСОБА_1 звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просила суд:
визнати протиправною бездіяльність Офісу Генерального прокурора з приводу здійснення необхідних заходів щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відповідно до рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 листопада 2020 року у справі № 640/2590/20, а саме закінчення процедури атестації та видання відповідного наказу;
стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 листопада 2020 року у справі № 640/2590/20 за період з 22 січня 2021 року по 17 грудня 2021 року у сумі 317 069 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що з вини Офісу Генерального прокурора, а саме, у зв'язку його бездіяльністю, судове рішення в частині поновлення позивача на посаді реалізовано 17 грудня 2021 року прийняттям відповідного наказу на підставі рішення кадрової комісії за результатами атестації позивача, тому в період з 22 січня 2021 року по 17 грудня 2021 року відповідачем допущена протиправна бездіяльність щодо затримки виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києві від 23.11.2020 року у справі № 640/2590/20 про поновлення на роботі.
Загальна кількість робочих днів у період з 22 січня 2021 року по 17 грудня 2021 року становить 227 робочих днів (у січні 2021 року - 6 , у лютому 2021 року - 20, у березні 2021 року - 21, у квітні 2021 року - 21, у травні 2021 року - 18, у черні 2021 року - 19, у липні 2021 року - 22 , у серпні 2021 року - 20 , у вересні 2021 року - 21, жовтні - 20, листопад - 21, грудень - 12). Отже, за 201 робочих днів у період з 22.01.2021 по 10.11.2021 включно з відповідача підлягає стягненню на користь позивача середній заробіток за час затримки виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києві від 23 листопада 2020 року у справі № 640/2590/20 у розмірі 317 069 грн. (1 396,78 х 227 р.д.). Просить суд задовольнити позов.
Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 24 січня 2022 року відкрито провадження у справі.
Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 30 травня 2022 року призначено розгляд справи №640/2331/22 у за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання.
Відповідно до Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» від 13.12.2022 №2825-ІХ ліквідовано Окружний адміністративний суд міста Києва; утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві; визначено територіальну юрисдикцію Київського міського окружного адміністративного суду, яка поширюється на місто Київ.
Пунктом 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» від 13 грудня 2022 року №2825-ІХ установлено, що з дня набрання чинності цим Законом: до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом
На виконання положень п. 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» від 13 грудня 2022 року №2825-ІХ, справа надіслана до Київського окружного адміністративного суду за належністю.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12 жовтня 2023 року справа розподілена судді Маричу Є.В.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 06 березня 2024 року справу прийнято до провадження.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 16 травня 2024 року задоволено заяву про самовідвід судді Марича Є.В. у справі №640/2331/22 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити дії. Справу передано для здійснення розподілу між суддями в порядку, встановленому частиною 1 статті 31 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21 травня 2024 року справу розподілено судді Жуковій Є.О.
23 травня 2024 року матеріали адміністративної справи фактично передані судді Жуковій Є.О.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 27 травня 2024 року прийнято справу №640/2331/22 до провадження судді Жукової Є.О.
Відповідно до довідок про доставку електронного листа, документ в електронному вигляді «Ухвала про прийняття адміністративної справи до провадження» від 27 травня 2024 року по справі №640/2331/22 доставлено до електронного кабінету ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора 28 травня 2024 року.
14 червня 2024 року через відділ документального обігу, контролю та забезпечення розгляду звернень громадян (канцелярію) Київського окружного адміністративного суду від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву.
Відповідач у своєму відзиві зазначає, що Офіс Генерального прокурора розпочав роботу з 02.01.2020, що підтверджується публікацією у газеті «Голос України» 24.12.2019 відповідно до вимог п. 4 розділу ІІ Закону № 113-ІХ.
З огляду на викладене, наказом Генерального прокурора від 22.01.2021 № 68ц, ОСОБА_1 поновлено на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України з 25.12.2019.
Як вже зазначалося, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва 12.05.2021 залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду у справі № 640/2590/20. На вказані судові рішення суду Офісом Генерального прокурора подано касаційну скаргу, яку задоволено, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Разом з цим, Департаментом кадрової роботи та державної служби скеровано листи Голові кадрової комісії Офісу Генерального ОСОБА_2 (відповідно до наказу Генерального прокурора від 16.06.2020 № 281 «Про створення кадрової Офісу Генерального прокурора» зі змінами відповідно до наказу Генерального прокурора від 13.08.2020 № 377») щодо включення до відповідного графіку проходження атестації прокурорів, поновлених за рішенням судів, у тому числі ОСОБА_1 .
Вивченням документів ОСОБА_1 , наявних у Департаменті кадрової роботи та державної служби, встановлено, що позивач та її представник після її поновлення в Генеральній прокуратурі України листами від 11.02.2021 № 29430-21, від 19.03.2021 № 61279-21, від 19.03.2021 № 60785-21, від 04.03.2021 № 47955-21 звертались щодо її поновлення в Офісі Генерального прокурора та з інших питань, фактично ці звернення надійшли до Офісу Генерального прокурора вже після видання наказу про поновлення позивача на посаді.
Крім того, після поновлення на посаді ОСОБА_1 було забезпечено дотримання її соціальних гарантій. Так наказами Генерального прокурора від 04.03.2021 № 584вц відповідно до статей 9, 82 Закону України «Про прокуратуру» та статті 19 Закону України «Про відпустки» була надана щорічна відпустка та додаткова оплачувана відпустка жінці, яка працює і має двох або більше дітей віком до 15 років.
З квітня 2021 року до 31.12.2021 на підставі відповідних заяв позивача Генеральним прокурором відповідно до вимог статей 9, 82 Закону України «Про прокуратуру» та статті 26 Закону України «Про відпустки» їй було надано відпустки без збереження заробітної плати у зв'язку з карантином (накази Генерального прокурора (виконувача обов'язків Генерального прокурора) від 01.04.2021 № 818вц, від 05.2021 № 1324вц, від 01.07.2021 № 2179вц, від 30.08.2021 № 3324вц, від 04.10.2021 № 3652вц, від 29.10.2021 № 3992вц), тобто заробітна плата ОСОБА_1 не виплачувалась у зв'язку з бажанням позивача.
З огляду на викладене, порушень вимог статті 236 КЗпП України з боку Офісу Генерального прокурора не вбачається, а відтак відсутні підстави для виплати позивачу середнього заробітку у зв'язку з несвоєчасним виконанням судового рішення про поновлення на роботі за період з 22.01.2021 до 17.12.2021. Просить суд відмовити у задоволенні позову.
Правом надання відповіді на відзив відповідно до вимог статті 163 КАС України відповідач не скористався.
З метою додержання розумного строку розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження, суд визнав за можливе розгляд справи здійснювати за наявними матеріалами.
Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 23 листопада 2020 року по справі №640/2590/20 позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №2 від 13 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . Взнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2133ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України, з 24 грудня 2019 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора, з 25 грудня 2019 року. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 грудня 2019 року по 23 листопада 2020 року в сумі 317 069,06 грн. (триста сімнадцять тисяч шістдесят дев'ять гривень шість копійок), з якої Офісом Генерального прокурора мають бути відраховані податки та обов'язкові платежі(а.с.16-32).
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2021 року по справі №640/2590/20 апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишено без задоволення. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 листопада 2020 року скасовано в частині відмови в задоволенні вимог про стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 понесених витрат на правничу допомогу адвоката у розмірі 27 951,46 грн та прийнято в цій частині нове рішення, яким ці вимоги задоволено частково. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 понесені витрати на правничу допомогу адвоката у розмірі 15 000,00 грн. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 листопада 2020 залишено без змін (а.с.33-53).
30 листопада 2020 року Окружним адміністративним судом м. Києва видано виконавчий лист в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді(а.с.54-55).
Постановою Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України від 21 грудня 2020 року відкрито виконавче провадження ВП №63948392 на підставі виконавчого листа виданого Окружним адміністративним судом м. Києва по справі №640/2590/20(а.с.56).
Наказом Генерального прокурора від 22 січня 2021 року № 68ц ОСОБА_1 поновлено на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України з 25 грудня 2019 року (а.с.105).
Постановою Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України від 04 лютого 2021 року ВП №63948392 закінчено виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа виданого Окружним адміністративним судом м. Києва по справі №640/2590/20, у зв'язку із фактичним виконанням рішення суду (а.с.57).
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 червня 2021 року по справі №640/4960/21 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправною та скасовано постанову старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Григорян О.Г. від 04 січня 2021 року про закінчення виконавчого провадження № 63948392. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено (а.с.58-60).
Департаментом кадрової роботи та державної служби скеровано листи Голові кадрової комісії Офісу Генерального ОСОБА_2 (відповідно до наказу Генерального прокурора від 16.06.2020 № 281 «Про створення кадрової Офісу Генерального прокурора» зі змінами відповідно до наказу Генерального прокурора від 13.08.2020 № 377») щодо включення до відповідного графіку проходження атестації прокурорів, поновлених за рішенням судів, у тому числі ОСОБА_1 .
Листом Голови кадрової комісії Офісу Генерального прокурора повідомлено, що 22.02.2021 відбулось засідання кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, на якому були розглянуті зазначені листи та прийнято рішення про відсутність повноважень кадрової комісії Офісу Генерального прокурора вирішувати питання щодо включення до відповідного графіку проходження атестації прокурорів, поновлених з рішенням прокурорів.
Рішеннями Кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (утвореної наказом Генерального прокурора від 16.06.2020 № 281) затверджувались графіки проведення атестації по всі трьом етапам поступово.
Зокрема, на 02.08.2020, 02.08.2021, 15.12.2021 було затверджено графіки складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, на 22.02.2021, 10.08.2021 затверджено графіки складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та на 29.03.2021, 14.04.2021, 08.11.2021, 09.11.2021, 10.11.2021, 20.12.2021, затверджено графіки проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
ОСОБА_1 включено до графіку проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності на 10.11.2021, вказаний графік затверджено рішенням кадрової комісії Офісу Генерального прокурора 02.11.2021.
За результатами співбесіди членами Комісії, відповідно до п. п. 13, 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, п. 16 розділу ІV Порядку № 221, прийнято рішення від 10.11.2021 № 1 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Разом з цим, після включення кадровою комісією Офісу Генерального прокурора ОСОБА_1 до графіку проходження співбесіді (третій етап атестації) та результатами якого членами Комісії відповідно прийнято рішення про неуспішне проходження, наказом Генерального прокурора від 17.12.2021 № 1720ц ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України з 04.01.2022 (а.с.12).
Вважаючи, що відповідач протиправно, внаслідок своєї бездіяльності допустив затримку виконання рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 23.11.2020 у справі №640/2590/20 в період з 24 листопада 2020 року по 17 грудня 2021 року в частині вирішення питання про проведення (закінчення) атестації та поновлення позивача на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора. У зв'язку із чим має право на середній заробіток за час затримки виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 листопада 2020 року у справі № 640/2590/20 за період з 22 січня 2021 року по 17 грудня 2021 року у сумі 317 069 грн. Вказане стало підставою для звернення до суду із цим позовом позивач звернувся з цим позовом до суду.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі- Закон № 113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури.
За приписами п. 7 розділу ІІ Закону № 113-IX прокурори органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Проходження служби в органах прокуратури має особливий характер, виходячи з її місця та функцій в системі державних органів (зокрема, протидія корупції, процесуальне керівництво досудовим розслідуванням та забезпечення швидкого, повного, неупередженого розслідування кримінальних проваджень, у тому числі резонансних, тощо). У зв'язку із запровадженням Законом № 113-ІХ першочергових і тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації прокурорів, подальша робота цих прокурорів в органах прокуратури можлива виключно у разі успішного проходження атестації.
Отже, Закон № 113-ІХ пов'язує роботу на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора виключно з успішним проходженням атестації і не містить жодних інших норм, які б дозволяли призначати на посади прокурорів Офісу Генерального прокурора осіб, які не пройшли атестацію.
Відповідно до п. п. 9, 11 розділу II Закону № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
На виконання зазначеної норми Закону № 113-ІХ наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Закон № 113-IX та Порядок № 221 визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1967-VII (п. 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ).
Ураховуючи викладене, поновлення позивача , яка неуспішно пройшла атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в Офісі Генерального прокурора, усупереч конституційному принципу рівності громадян надало би їй привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.
При цьому слід врахувати, що Кодекс законів про працю України не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240-1 цього Кодексу, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
Так, частиною першою статті 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Зазначена норма права вказує на те, що суд, встановивши факт звільнення без законної на те підстави, зобов'язаний поновити працівника на раніше займаній посаді.
Відповідно до статті 240-1 КЗпП України у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника), виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. Одночасно орган, який розглядає трудовий спір, визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу. На такого працівника поширюються пільги і компенсації, передбачені статтею 493 цього Кодексу для вивільнюваних працівників, а його зайнятість забезпечується відповідно до Закону України «Про зайнятість населення».
Такий висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, що викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), у постановах від 11.02.2021 у справі № 640/21065/18, від 27.04.2021 у справі № 826/8332/17, від 31.05.2021 у справі № 0840/3202/18, від 04.07.2018 у справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 у справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 у справі № 826/751/16, від 27.06.2019 у справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 у справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 у справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 у справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 у справі № 816/584/17, від 15.04.2020 у справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 у справі № 9901/226/19.
Відповідно до частин п'ятої та шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права пунктом 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 № 9 визначено, що у випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (частина третя статті 36 КЗпП України в редакції від 19.01.1995). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де зберіглося його попереднє місце роботи.
Поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора виходить за межі юридичної компетенції суду та чинним трудовим законодавством не передбачено поновлення працівника на іншу посаду ніж він займав до звільнення. Тобто таким рішенням фактично здійснено переведення ОСОБА_1 без проведення атестації до Офісу Генерального прокурора, чим порушив вимоги Закону № 113-ІХ та вийшов за межі наданих повноважень, що не відповідає сталій практиці розгляду судових спорів справ даної категорії.
У зв'язку із чим постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 22 грудня 2022 року по справі №640/2590/20 касаційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 листопада 2020 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2021 року скасовано. Ухвалено по справі нову постанову про відмову у задоволенні позову.
У випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Навіть у разі встановлення судом порушення прав позивача при проведенні атестації, захист цих прав шляхом поновлення на посаді в Офісі Генерального прокурора не відповідатиме імперативній нормі Закону № 113-IX.
Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду.
Так, Верховний Суд у постанові від 23.12.2021 у справі № 120/112/20-а, зазначив: «Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом. При цьому, визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації.
Верховний Суд зауважує, що рішення кадрової комісії, ухвалене стосовно проходження позивачем атестації є протиправним та скасовано з підстав необґрунтованості, невмотивованості, за відсутності доказів, на підставі яких його прийнято, водночас це не надає суду повноважень замість комісії визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію. Тож відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.
Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення. Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення, існує необхідність субсидіарного застосовування до спірних правовідносин окремих норм КЗпП України.
Так, скасування наказу про звільнення працівника із займаної посади, в силу вимог частини першої статті 235 КЗпП України, є підставою для його поновлення на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
Ураховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами відповідача-1 про те, що поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора не відповідає правовій позиції Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 КЗпП України у вимірі правовідносин, які виникають у зв'язку з неправомірним звільненням…Разом з тим, колегія суддів наголошує, що Закон № 113-IX передбачає лише дві умови зайняття посад прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме: переведення прокурорів, які займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом на підставі рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації; успішне проходження добору на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, які з'явилися після звільнення прокурорів за власним бажанням, неуспішного проходження прокурорами атестації або з інших підстав, особами, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом.
У контексті наведеного, колегія суддів звертає увагу на положення пункту 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58, яким визначено, що у разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: «Запис за № таким-то недійсний». Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки. У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: «Запис за № таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі».
Тобто реалізація судового рішення про поновлення працівника на попередній роботі фактично здійснюється шляхом повернення трудових відносин у попередній стан, який існував до внесення у трудову книжку запису про звільнення.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/154/20.
Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права позивача та враховуючи обставини цієї справи, а також приписи частини першої статті 235 КЗпП України, суд дійшов висновку про необхідність поновлення позивача в Генеральній прокуратурі України на посаді начальника відділу з питань добору та переведення прокурорів управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України з 25 грудня 2019 року».
Також важливим є той факт, що Офіс Генерального прокурора розпочав роботу з 02.01.2020, що підтверджується публікацією у газеті «Голос України» 24.12.2019 відповідно до вимог п. 4 розділу ІІ Закону № 113-ІХ.
З огляду на викладене, наказом Генерального прокурора від 22.01.2021 № 68ц, ОСОБА_1 поновлено на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України з 25.12.2019.
Разом з цим, Департаментом кадрової роботи та державної служби скеровано листи Голові кадрової комісії Офісу Генерального ОСОБА_2 (відповідно до наказу Генерального прокурора від 16.06.2020 № 281 «Про створення кадрової Офісу Генерального прокурора» зі змінами відповідно до наказу Генерального прокурора від 13.08.2020 № 377») щодо включення до відповідного графіку проходження атестації прокурорів, поновлених за рішенням судів, у тому числі ОСОБА_1 .
Листом Голови кадрової комісії Офісу Генерального прокурора повідомлено, що 22.02.2021 відбулось засідання кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, на якому були розглянуті зазначені листи та прийнято рішення про відсутність повноважень кадрової комісії Офісу Генерального прокурора вирішувати питання щодо включення до відповідного графіку проходження атестації прокурорів, поновлених з рішенням прокурорів.
Вказано, що прийняття такого рішення обґрунтовано тим, що чинний Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 ( далі - Порядок №221) передбачає чіткий порядок та спосіб дій кадрових комісій під час здійснення своїх повноважень. При цьому, Порядок №221 не передбачено повноважень та способу дій кадрової комісії щодо звільнених прокурорів, які поновились на посаді за рішенням суду, а також чітко встановлено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з етапів не допускається.
В подальшому, Верховною Радою України прийнято Закону України «Про внесення змін до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо окремих аспектів дії перехідних положень» від 15.06.2021 № 1554-ІX, яким передбачено безальтернативну обов'язковість проходження атестації для можливості обіймання посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласній чи окружній прокуратурі, у тому числі у разі поновлення на посадах за рішеннями судів та залишено в силі п. п. 1 та 2 п. 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ.
Наказом Генерального прокурора від 03.09.2021 № 280 «Про внесення змін до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221» доповнено Порядок №221 пунктом 32 розділу V Порядку № 221, згідно з яким у випадку прийняття судом рішення про поновлення прокурора на посаді такий прокурор допускається до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне її проходження.
На виконання доручення Генерального прокурора Департамент кримінально-правової політики та захисту інвестицій організував проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур та місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які з поважних причин не брали участь в атестації та щодо яких відсутні рішення кадрових комісій про успішне/неуспішне проходження атестації, у тому числі поновлених за рішеннями судів.
У зв'язку з цим, Департаментом кадрової роботи та державної служби листом від 16.06.2021 № 07-4893ВН-21 направлено до Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій оновлені списки прокурорів Генеральної прокуратури України, які з поважних причин не брали участь в атестації та щодо яких відсутні рішення кадрових комісій про успішне/неуспішне проходження атестації, у тому числі поновлених за рішеннями судів, які набули законної сили.
Відповідно до п. 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Рішеннями Кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (утвореної наказом Генерального прокурора від 16.06.2020 № 281) затверджувались графіки проведення атестації по всі трьом етапам поступово.
Зокрема, на 02.08.2020, 02.08.2021, 15.12.2021 було затверджено графіки складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, на 22.02.2021, 10.08.2021 затверджено графіки складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та на 29.03.2021, 14.04.2021, 08.11.2021, 09.11.2021, 10.11.2021, 20.12.2021, затверджено графіки проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
ОСОБА_1 включено до графіку проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності на 10.11.2021, вказаний графік затверджено рішенням кадрової комісії Офісу Генерального прокурора 02.11.2021.
За результатами співбесіди членами Комісії, відповідно до п. п. 13, 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, п. 16 розділу ІV Порядку № 221, прийнято рішення від 10.11.2021 № 1 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Після поновлення на посаді ОСОБА_1 було забезпечено дотримання її соціальних гарантій, так наказами Генерального прокурора від 04.03.2021 № 584вц відповідно до ст. ст. 9, 82 Закону України «Про прокуратуру» та ст. 19 Закону України «Про відпустки» була надана щорічна відпустка та додаткова оплачувана відпустка жінці, яка працює і має двох або більше дітей віком до 15 років.
З квітня 2021 року до 31.12.2021 на підставі відповідних заяв позивача Генеральним прокурором відповідно до вимог ст. ст. 9, 82 Закону України «Про прокуратуру» та ст. 26 Закону України «Про відпустки» їй було надано відпустки без збереження заробітної плати у зв'язку з карантином (накази Генерального прокурора (виконувача обов'язків Генерального прокурора) від 01.04.2021 № 818вц, від 05.2021 № 1324вц, від 01.07.2021 № 2179вц, від 30.08.2021 № 3324вц, від 04.10.2021 № 3652вц, від 29.10.2021 № 3992вц), тобто заробітна плата ОСОБА_1 не виплачувалась у зв'язку з бажанням позивача.
Разом з цим, після включення кадровою комісією Офісу Генерального прокурора ОСОБА_1 до графіку проходження співбесіді (третій етап атестації) та результатами якого членами Комісії відповідно прийнято рішення про неуспішне проходження, наказом Генерального прокурора від 17.12.2021 № 1720ц ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України з 04.01.2022.
З урахуванням викладеного, доводи позивача про затримку виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 листопада 2020 року у справі № 640/2590/20 та не вжиття заходів Офісом Генерального прокурора, що поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора не ґрунтуються на фактичних обставинах, а відтак не вбачається, що наявні підстави для виплати позивачу середнього заробітку у зв'язку з несвоєчасним виконанням судового рішення про поновлення на роботі за період з 22.01.2021 до 17.12.2021.
Таким чином, враховуючи вищезазначені обставини, суд прийшов до висновку, що позивачем не доведена протиправна бездіяльність відповідача, проте відповідачем доведено обґрунтованість та правомірність вчинених ним дій.
За загальним правилом, що випливає з принципу змагальності, кожна сторона повинна подати докази на підтвердження обставин, на які вона посилається, або на спростування обставин, про які стверджує інша сторона.
Відповідно до частини другої статті 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Доказів, які б спростували доводи відповідача, позивач під час розгляду справи не надав.
Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв'язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що адміністративний позов є необґрунтованим і задоволенню не підлягає.
Оскільки у задоволенні позову відмовлено, розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
1. У задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю.
2. Розподіл судових витрат не здійснювати.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Суддя Жукова Є.О.