Справа № 560/3481/24
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Тарновецький І.І.
Суддя-доповідач - Смілянець Е. С.
18 листопада 2024 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Смілянця Е. С.
суддів: Драчук Т. О. Полотнянка Ю.П. ,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 липня 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити дії,
в березні 2024 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся в суд з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (відповідача), в якому просив суд визнати протиправним та скасувати пункт 5 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 23.11.2022 №305.
Хмельницький окружний адміністративний суд рішенням від 04.07.2024 в задоволенні позову відмовив. Судове рішення мотивоване тим, що проведеним судовим розглядом не встановлено обставин, які б свідчили про порушення прав позивача відповідачем у межах спірних правовідносин, при цьому до суду не надано доказів, що свідчили б про протиправність спірного наказу.
Не погоджуючись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що за відсутності вироку суду, яким встановлено самовільне залишення військової частини, відповідач не має права не виплачувати позивачу грошове забезпечення.
У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача зазначає, що військовослужбовці, військову службу яких призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань. Зарахування позивача до списків особового складу можливе лише у разі набрання законної сили обвинувальним вироком суду чи виправдувальним вироком, закриттям кримінального провадження з виплатою не отриманого забезпечення.
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Виходячи з приписів ст.ст. 311, 263 КАС України, вищезазначена апеляційна скарга розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що позивач - солдат ОСОБА_1 зарахований до списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 на посаду номера обслуги 2 мінометного розрахунку 1 мінометного взводу 1 мінометної батареї Військової частини НОМЕР_1 , що підтверджується наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 06 липня 2022 року №164.
Відповідно до наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 23 листопада 2022 року №305, солдат ОСОБА_1 , номер обслуги 2 мінометного розрахунку 1 мінометного взводу 1 мінометної батареї Військової частини НОМЕР_1 знятий з усіх видів забезпечення з 23 листопада 2022 року у зв'язку з тим, що перебуває у самовільному залишенні Військової частини НОМЕР_1 .
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 07 грудня 2022 року №319, солдата ОСОБА_1 , номер обслуги 2 мінометного розрахунку 1 мінометного взводу 1 мінометної батареї Військової частини НОМЕР_1 , у відповідності до підпункту 14 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (військовослужбовці які відсутні більше 10 днів) увільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження командира Військової частини НОМЕР_1 .
Згідно наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно - господарської діяльності) від 23 листопада 2022 року №913 “Про призначення службового розслідування», наказано провести службове розслідування, щодо відсутності на службі без поважних причин номера обслуги 2 мінометного розрахунку 1 мінометного взводу 1 мінометної батареї Військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 .
Відповідно до наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 23 грудня 2022 року №1030 “Про результати службового розслідування», за неналежне виконання службових обов'язків, порушення вимог ст. ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статті 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, у відповідності до ч. 4 ст. 5, ст. 45, ст. 54, ст. 83 та п. «в» ст. 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України притягнути до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «СУВОРА ДОГАНА» на військовослужбовця військової служби за контрактом, номера обслуги 2 мінометного розрахунку 1 мінометного взводу 1 мінометної батареї Військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 . Наказано заступнику командира Військової частини НОМЕР_1 з морально-психологічного забезпечення на виконання вимог ч. 4 ст. 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України за фактом виявлення ознак військового кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України підготувати повідомлення про вчинення кримінального правопорушення та направити разом з копіями матеріалів службового розслідування до органу досудового розслідування з урахуванням підслідності, визначеної ст. 216 Кримінального процесуального кодексу України, з метою надання йому належної правової оцінки та забезпечення прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Військова частина НОМЕР_1 направила повідомлення про вчинення кримінального правопорушення відносно солдата ОСОБА_1 , номера обслуги 2 мінометного розрахунку 1 мінометного взводу 1 мінометної батареї Військової частини НОМЕР_1 , за вих.№5/51/128 від 03 лютого 2023 року до Першого слідчого відділу із дислокацією у місті Миколаєві Територіального Управління ДБР у місті Миколаєві.
На адресу Військової частини НОМЕР_1 надійшов витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за кримінальним провадженням №62023080030000169 від 04 травня 2023 року, щодо відкриття кримінального провадження за кримінальним правопорушенням частиною 5 статті 407 Кримінального Кодексу України відносно солдата військової служби за контрактом номера обслуги 2 мінометного розрахунку 1 мінометного взводу 1 мінометної батареї Військової частини НОМЕР_1 , солдата ОСОБА_1 , від Третього слідчого відділу (з дислокацією у місті Херсон) ТУ ДБР у місті Мелітополі, який був зареєстрований у Військовій частині НОМЕР_1 від 12 червня 2023 року за Вх.№5/50/566.
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 12 червня 2023 року №165, солдату ОСОБА_1 , номеру обслуги 2 мінометного розрахунку 1 мінометного взводу 1 мінометної батареї військової частини НОМЕР_1 , призупинено військову службу у Збройних Силах України з 04 травня 2023 року у відповідності до частини 2 статті 24 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу», на підставі витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань за кримінальним провадженням №62023080030000169 від 04 травня 2023 року.
Вважаючи пункт 5 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 23.11.2022 №305 протиправним, позивач звернувся до суду з позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (в редакції станом на момент прийняття спірного наказу), військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.
Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов'язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.
Для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжується.
За весь час необґрунтованого призупинення військової служби таким військовослужбовцям виплачується недоотримане грошове та здійснюються недоотримане продовольче, речове та інші види забезпечення.
Частиною 3 статті 24 Закону України від 25.03.1992 року №2232-XII передбачено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення).
Згідно п. 144-1 Положення, для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Військова служба для такого військовослужбовця призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
При цьому, пунктом 144-4 Положення визначено, що у разі прибуття до місця служби військовослужбовця, військову службу якого призупинено, командир (начальник) військової частини з'ясовує підстави його відсутності і негайно інформує про це орган досудового розслідування та орган управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, у зоні діяльності якого військова частина виконує завдання за призначенням. Командування військової частини або орган управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України здійснює супроводження військовослужбовця до органу досудового розслідування.
Як встановлено судом першої інстанції, зокрема, з рапорту тимчасово виконуючого обов'язки командира 1 мінометної батареї Військової частини НОМЕР_1 головного сержанта ОСОБА_2 від 23.11.2022 №8048, що 23.11.2022 після обходу позицій приблизно о 12 год. 00 хв. виявлено відсутність військовослужбовця 1-ї мінометної батареї ОСОБА_1 . На не одноразові телефонні дзвінки не відповідає, місце знаходження по цей час не відоме. Особовим складом були проведенні пошукові заходи щодо виявлення зазначеного військовослужбовця, які не дали позитивного результату.
У зв'язку з цим, командиром Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) прийнято наказ від 23 листопада 2022 року №305, згідно якого солдат ОСОБА_1 , номер обслуги 2 мінометного розрахунку 1 мінометного взводу 1 мінометної батареї Військової частини НОМЕР_1 знятий з усіх видів забезпечення з 23 листопада 2022 року у зв'язку з тим, що перебуває у самовільному залишенні Військової частини НОМЕР_1 .
Також, суд встановив, що 23.11.2022 командир Військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) прийняв наказ №913 "Про призначення службового розслідування" яким наказав провести службове розслідування щодо відсутності на службі без поважних причин номера обслуги 2 мінометного розрахунку 1 мінометного взводу 1 мінометної батареї Військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 .
Проведеним службовим розслідуванням підтверджено самовільне залишення позивачем військової частини, матеріали службового розслідування направлені до Державного бюро розслідувань для прийняття рішення про відкриття кримінального провадження за ознаками злочину передбаченого ч. 5 ст. 407 Кримінального кодексу України.
04 травня 2023 року відкрито кримінальне провадження №62023080030000169 за кримінальним правопорушенням частиною 5 статті 407 Кримінального Кодексу України відносно солдата військової служби за контрактом номера обслуги 2 мінометного розрахунку 1 мінометного взводу 1 мінометної батареї Військової частини НОМЕР_1 , солдата ОСОБА_1 .
12 червня 2023 року наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №165 позивачу призупинено військову службу у Збройних Силах України з 04 травня 2023 року у відповідності до частини 2 статті 24 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу», на підставі витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань за кримінальним провадженням №62023080030000169 від 04 травня 2023 року.
Тобто, зарахування позивача до списків особового складу військової частини можливе лише у разі набрання законної сили обвинувальним вироком суду чи виправдувальним вироком, закриттям кримінального провадження з подальшою виплатою не отриманого грошового та інших видів забезпечення.
При цьому, позивачем не надано до суду жодних доказів, які б підтверджували звернення позивача 23.11.2022 до командування Військової частини НОМЕР_1 та надання йому дозволу на залишення військової частини або надання направлення на лікування, тощо.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що п. 5 наказу відповідача від 23 листопада 2022 року №305 є повністю обґрунтованим, а відтак підстави для його скасування відсутні, а проведеним судовим розглядом не встановлено обставин, які б свідчили про порушення прав позивача відповідачем у межах спірних правовідносин, при цьому до суду не надано доказів, що свідчили б про протиправність спірного наказу.
Інші доводи апеляційної скарги фактично зводяться до переоцінки доказів та незгодою апелянта з висновками суду першої інстанцій по їх оцінці, тому не можуть бути прийняті апеляційною інстанцією.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 липня 2024 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Головуючий Смілянець Е. С.
Судді Драчук Т. О. Полотнянко Ю.П.