ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 334-68-95, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua
м. Київ
30.10.2024Справа № 910/3408/21
Господарський суд міста Києва у складі: головуючого судді Блажівської О.Є. за участю секретаря судового засідання Бенчук О.О. розглянувши у відкритому судовому засіданні справу №910/3408/21
за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" (40021, м. Суми, вул. Лебидинська, 13, ідентифікаційний код 03352432)
до відповідача Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, ідентифікаційний код 00032767)
про визнання недійсним та скасування рішення в частині, -
за участю представників: згідно протоколу судового засідання;
До Господарського суду міста Києва звернулося Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" (далі - АТ «Сумигаз», позивач) з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет, відповідач) про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України №810-р від 24.12.2020 в частині.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що рішення №810-р від 24.12.2020 винесено відповідачем при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи; відповідачем не доведено обставини, які визнано ним встановленими; викладенні у рішенні висновки не відповідають обставинам справи; зазначене рішення прийнято з порученням норм матеріального права. З огляду на викладене, позивач просить суд визнати недійсним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України №810-р від 24.12.2020 в частині, що стосується позивача.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.03.2021 суд ухвалив: прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі; справу розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначити на 06.04.2021.
15.03.2021 до відділу діловодства суду від позивача надійшла заява про виправлення описок в позовній заяві.
30.03.2021 до відділу діловодства суду від відповідача надійшла заява про продовження строку на подання доказів та відзиву.
05.04.2021 до відділу діловодства суду від позивача надійшла заява про об'єднання справ.
06.04.2021 до відділу діловодства суду від позивача надійшли доповнення до позову, заява про виправлення описок в позовній заяві.
06.04.2021 за наслідками розгляду заяви відповідача про продовження строку на подання відзиву та доказів судом задоволено вказану заяву та продовжено строк на подання відзиву та доказів до 27.04.2021. У підготовчому засіданні оголошено перерву до 27.04.2021.
22.04.2021 до відділу діловодства суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.
26.04.2021 до відділу діловодства суду від позивача надійшла заява про продовження строку на подання відповіді на відзив.
27.04.2021 за наслідками розгляду заяви позивача про продовження строку на подання відповіді на відзив судом задоволено вказану заяву та продовжено строк на подання відповіді на відзив до 21.05.2021.
Також 27.07.2021 розглянувши клопотання про об'єднання справ в одне провадження, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні клопотання про об'єднання в одне провадження справ. У підготовчому засіданні оголошено перерву до 15.06.2021.
21.05.2021 до відділу діловодства суду від позивача надійшла відповідь на відзив.
07.06.2021 до відділу діловодства суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив.
14.06.2021 до відділу діловодства суду від позивача надійшли додаткові документи, клопотання про призначення судової економічної експертизи та клопотання про призначення судової техніко-економічної експертизи.
15.06.2021 у підготовчому засіданні оголошено перерву до 06.07.2021 з огляду на клопотання відповідача.
05.07.2021 до відділу діловодства надійшло клопотання про призначення судової комплексної економічної та товарознавчої експертизи, у якому позивач вказує на те, що цим клопотанням викладається клопотання позивача про призначення судової економічної експертизи в новій редакції.
06.07.2021 у підготовчому засіданні оголошено перерву до 13.07.2021 з огляду на клопотання відповідача.
12.07.2021 до відділу діловодства суду від відповідача надійшли заперечення на клопотання позивача про долучення додаткових документів та заперечення на клопотання про призначення експертизи.
13.07.2021 розглянувши клопотання позивача про призначення судової експертизи, суд дійшов висновку про його задоволення.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.07.2021, яка залишена без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2021, суд, зокрема, ухвалив: призначити у справі № 910/3408/21 комплексну судову експертизу, проведення якої доручити атестованим судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз; зупинити провадження у справі № 910/3408/21 на час проведення експертизи.
10.05.2024 до відділу діловодства суду надійшов висновок експертів за результатами проведення комплексної судової економічної, товарознавчої та інженерно-механічної експертизи від 03.05.2024 № 35865/21-72/36348/21-46/2633/24-53.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.05.2024 поновлено провадження у справі №910/3408/21, підготовче засідання призначено на 18.06.2024 та запропоновано сторонам подати письмові пояснення стосовно висновку експертів за результатами проведення комплексної судової економічної, товарознавчої та інженерно-механічної експертизи від 03.05.2024 № 35865/21-72/36348/21-46/2633/24-53.
22.05.2024 через відділ автоматизованого документообігу суду від представника Антимонопольного комітету України надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи.
10.06.2024 через підсистему Електронний суд від представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.
Розпорядженням керівника апарату Господарського суду міста Києва від 11.06.2024 № 01.3-16/886/24 призначено повторний автоматичний розподіл справи №910/3408/21 у зв'язку з відпусткою судді Картавцевої Ю.В., за результатами якого справу передано для розгляду судді Блажівській О.Є.
12.06.2024 через підсистему Електронний суд від представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" надійшло клопотання про дистанційне ознайомлення з матеріалами справи.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.06.2024 справу № 910/3408/21 прийнято до свого провадження, розгляд справи почати спочатку за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання у справі на 17.07.2024.
21.06.2024 через підсистему "Електронний суд" від представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз", Юрченко Ірини Миколаївни, надійшла заява про проведення судового засідання, яке призначене на 17.07.2024 в режимі відео конференції в приміщенні господарського суду Сумської області за адресою: 40011, м.Суми, пр.Шевченка, 18/1.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.06.2024 відмовлено представнику Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз", Юрченко Ірини Миколаївни у задоволені заяви про участь у судовому засіданні 17.07.2024 о 12 год. 00 хв. в режимі відеоконференції у приміщенні Господарського суду Сумської області.
08.07.2024 через підсистему "Електронний суд" від представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" надійшло клопотання про долучення доказів до матеріалів справи висновків експертів.
08.07.2024 через підсистему "Електронний суд" від представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" надійшло клопотання про проведення судового засідання, яке призначене на 17.07.2024 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.07.2024 заяву представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз", Юрченко Ірини Миколаївни про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.07.2024 повідомлено сторін, що у судовому засіданні 17.07.2024 під час розгляду справи №910/3408/21 зафіксовано технічний збій в роботі підсистеми відеоконференцзв'язку (https://vkz.court.gov.ua/), через яку проводилася фіксація судового засідання, що унеможливило подальшу фіксацію судового засідання через дану підсистему, про що 17.07.2024 складено Акт та оголошено перерву у судовому засіданні на 07.08.2024.
19.07.2024 через підсистему "Електронний суд" від представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" надійшло клопотання про проведення судового засідання, яке призначене на 07.08.2024 в режимі відеоконференції в приміщенні господарського суду Сумської області за адресою: 40011, м.Суми, пр.Шевченка, 18/1.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.07.2024 відмовлено представнику Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз", Юрченко Ірини Миколаївни у задоволені заяви про участь у судовому засіданні 07.08.2024 о 14 год. 30 хв. в режимі відеоконференції у приміщенні Господарського суду Сумської області.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.07.2024 заяву представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз", Юрченко Ірини Миколаївни про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.08.2024 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання у даній справі на 11.09.2024.
15.08.2024 через підсистему "Електронний суд" від представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" надійшло клопотання про проведення судового засідання, яке призначене на 11.09.2024 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.08.2024 заяву представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз", Юрченко Ірини Миколаївни про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено.
11.09.2024 через підсистему "Електронний суд" від представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" надійшли додаткові пояснення.
У підготовчому засіданні 11.09.2024 судом на підставі ч.5 ст.183 ГПК України оголошено перерву до 18.09.2024.
17.09.2024 через підсистему "Електронний суд" від представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" надійшла заява про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.
17.09.2024 через підсистему "Електронний суд" від представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" надійшли заперечення на задоволення клопотання відповідача про розгляд справи в закритому засіданні.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.09.2024 відмовлено у задоволенні заяви Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.
18.09.2024 через підсистему "Електронний суд" від представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.09.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 16.10.2024.
24.09.2024 через систему "Електронний суд" від представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" надійшло клопотання про проведення судового засідання, яке призначене на 16.10.2024 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.09.2024 заяву представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз", Юрченко Ірини Миколаївни про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено.
16.10.2024 через систему "Електронний суд" від представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" надійшло клопотання про повернення до підготовчого засідання та зупинення розгляду справи.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.10.2024 в задоволенні клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" до повернення до стадії підготовчого провадження та зупинення провадження у справі 910/3408/21 відмовлено.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.10.2024 судове засідання відкладено до 30.10.2024.
22.10.2024 через підсистему "Електронний суд" від представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" надійшло клопотання про проведення судового засідання, яке призначене на 30.10.2024 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.10.2024 заяву представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз", Юрченко Ірини Миколаївни про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено
30.10.2024 у судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав та просив позов задовольнити у повному обсязі.
30.10.2024 у судовому засіданні представник відповідача заперечував щодо позовних вимог позивача та просив у задоволені позову відмовити.
В судовому засіданні 30.10.2024 на підставі ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.
Розглянувши подані документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва,
Розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України №08/322-р від 27.09.2019 було об'єднано справи №128-26.13/60-18, №128-26.13/79- 18, №128-26.13/80-18, №128-26.13/81-18, №128-26.13/82-18, №128-26.13/83-13, №128-26.13/84-18; №128-26.13/85-18, №128-26.13/89-18, №128-26.13/90-18, №128-26.13/91-18, №128-26.13/92-18, №128-26.13/93-18, №128-26.13/94-18, №128-26.13/95-18, №128-26.13/96-18, №128-26.13/97-18, №128-26.13/98-18, №128-26.13/99-18 в одну справу та присвоєно їй номер 128-26.13/104-19.
24.12.2020 Антимонопольний комітет України, розглянувши матеріали справи № 128-26.13/104-19 про порушення Групою суб'єктів господарювання в особі АТ «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровська», АТ «Криворіжгаз», АТ «Львівгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз» законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та подання Департаменту досліджень і розслідувань ринків паливно- енергетичного комплексу та житлово-комунального господарства від 26.11.2020 № 128-26.13/104-19/561-спр, постановив рішення № 810-р (надалі - Рішення), яким:
1) визнано, що Група суб'єктів господарювання в особі АТ «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз» протягом 2016 - 2018 років займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій міста Вінниця та Вінницької області, міста Гайворон Гайворонського району Кіровоградської області [з 19.06.2017 - Вінницької області (крім сіл Якушенці, Зарванці Вінницького району, смт Браїлів, сіл Сьомаки, Біликівці, Тартак, Кармалюкове, Курилівці, Дубова, Новоселиця, Василівка, Слобода Почапинецька, Почапинці, Зоринці, Лисогірка, Людавка Жмеринського району, смт Кирнасівка, сіл Одая, Нестерварка, Федьківка, Дранка, Тиманівка, Клебань, Копіївка, хутора Маркове Тульчинського району, сіл Пилипи Борівські, Калинка Томашпільського району, сіл Сокіл, Моївка, Борівка, хутора Грабовець Чернівецького району, села Махаринці Козятинського району, сіл Бухни, Морозівка Погребищенського району), а також території міста Гайворон Кіровоградської області]; Волинської області; міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також територій сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області; Закарпатської області; міста Запоріжжя та Запорізької області (крім міста Мелітополь, Мелітопольського, Веселівського, Приазовського районів та села Темирівка Гуляйпільського району); Київської області; міста Дніпро та Дніпропетровського району (крім сіл Любимівка, Перше травня, Балівка, Зоря, Маївка, Степове, Партизанське, Чумаки, радгоспу «Дзержинець») Дніпропетровської області; Дніпропетровської області (крім міст Дніпро і Кривий Ріг та Дніпровського і Криворізького районів), а також сіл Любимівка, Перше Травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське Дніпровського району, житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, села Темирівка Гуляйпільського району Запорізької області та села Придніпрянське Кобиляцького району Полтавської області; міста Кривий Ріг (крім житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг) та Криворізького району Дніпропетровської області; міста Миколаїв та Миколаївської області; міста Рівне та Рівненської області; міста Суми та Сумської області; міста Івано-Франківськ та Івано-Франківської області (крім міст Тисмениця і Тисменицького району Івано- Франківської області), а також територій сіл Черніїв, Чукалівка, Підлісся, Загвіздя, Угринів, Павлівка, Ямниця, Підлужжя, Клузів Тисменицького району Івано- Франківської області та вулиці Зелена, Ямна та Висока (будинки з № 23 по № 32) села Діброва Монастириського району Тернопільської області; Харківської області (крім міста Харкова, Харківського та Дергачівського районів Харківської області); міста Харкова, сіл Горбані, Заїки, Затишшя, Логачівка, Мищенки, Нестеренки, Горіхове, Павленки, Перемога, Ржавець, Санжари, Радгоспне, Ударне, Хроли, Циркуни, селищ міського типу Безлюдівка, Кулиничі, Манченки та садових товариств Акація, Казка Харківського району, а також територій сіл Лісне, Родичі, Сіряки, Чайковка, Черкаська Лозова-2, Черкаська Лозова та селища міського типу Мала Данилівка Дергачівського району Харківської області; міста Хмельницький та Хмельницької області (крім міста Шепетівка та Шепетівського району); Чернівецької області; міста Чернігів та Чернігівської області, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, із часткою 100 %;
2) Дії Групи суб'єктів господарювання в особі АТ «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровська», АТ «Криворіжгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз», що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro», що призвели до ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання та були б неможливими за умов існування значної конкуренції, є порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій міста Вінниця та Вінницької області, міста Гайворон Гайворонського району Кіровоградської області [з 19.06.2017 - Вінницької області (крім сіл Якушенці, Зарванці Вінницького району, смт Браїлів, сіл Сьомаки, Біликівці, Тартак, Кармалюкове, Курилівці, Дубова, Новоселиця, Василівка, Слобода Почапинецька, Почапинці, Зоринці, Лисогірка, Людавка Жмеринського району, смт Кирнасівка, сіл Одая, Нестерварка, Федьківка, Дранка, Тиманівка, Клебань, Копіївка, хутора Маркове Тульчинського району, сіл Пилипи Борівські, Калинка Томашпільського району, сіл Сокіл, Моївка, Борівка, хутора Грабовець Чернівецького району, села Махаринці Козятинського району, сіл Бухни, Морозівка Погребищенського району), а також території міста Гайворон Кіровоградської області]; Волинської області; міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також територій сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області; Закарпатської області; міста Запоріжжя та Запорізької області (крім міста Мелітополь, Мелітопольського, Веселівського, Приазовського районів та села Темирівка Гуляйпільського району); Київської області; міста Дніпро та Дніпропетровського району (крім сіл Любимівка, Перше травня, Балівка, Зоря, Маївка, Степове, Партизанське, Чумаки, радгоспу «Дзержинець») Дніпропетровської області; Дніпропетровської області (крім міст Дніпро і Кривий Ріг та Дніпровського і Криворізького районів), а також сіл Любимівка, Перше Травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське Дніпровського району, житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, села Темирівка Гуляйпільського району Запорізької області та села Придніпрянське Кобиляцького району Полтавської області; міста Кривий Ріг (крім житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг) та Криворізького району Дніпропетровської області; міста Миколаїв та Миколаївської області; міста Рівне та Рівненської області; міста Суми та Сумської області; міста Івано-Франківськ та Івано-Франківської області (крім міст Тисмениця і Тисменицького району Івано- Франківської області), а також територій сіл Черніїв, Чукалівка, Підлісся, Загвіздя, Угринів, Павлівка, Ямниця, Підлужжя, Клузів Тисменицького району Івано- Франківської області та вулиці Зелена, Ямна та Висока (будинки з № 23 по № 32) села Діброва Монастириського району Тернопільської області; Харківської області (крім міста Харкова, Харківського та Дергачівського районів Харківської області); міста Харкова, сіл Горбані, Заїки, Затишшя, Логачівка, Мищенки, Нестеренки, Горіхове, Павленки, Перемога, Ржавець, Санжари, Радгоспне, Ударне, Хроли, Циркуни, селищ міського типу Безлюдівка, Кулиничі, Манченки та садових товариств Акація, Казка Харківського району, а також територій сіл Лісне, Родичі, Сіряки, Чайковка, Черкаська Лозова-2, Черкаська Лозова та селища міського типу Мала Данилівка Дергачівського району Харківської області; міста Хмельницький та Хмельницької області (крім міста Шепетівка та Шепетівського району); Чернівецької області; міста Чернігів та Чернігівської області, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.
За порушення, визначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз» штраф у розмірі 15 105 261, 00 грн.
Рішення Комітету обґрунтоване тим, що Група суб'єктів господарювання в особі АТ «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровська», АТ «Криворіжгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз» (далі - Група РГК) протягом 2016 - 2018 років займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації. Наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги. Забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов'язком оператора газорозподільної системи, функції якого виконують, зокрема, суб'єкти господарювання, які входять до складу Групи РГК, при наданні послуги з розподілу природного газу. Група РГК протягом 2016 - 2018 років була значним покупцем побутових лічильників природного газу. У період з 2016 року по 2018 рік Групою РГК у тендерній документації на проведення процедури закупівлі побутових лічильників природного газу однією з вимог до учасників торгів була наявність протоколу випробування за програмою РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком. При цьому програма РМ 081/39.434-2014 не є обов'язковим документом згідно із законодавством України. Отже, висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro» призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною програмою РМ 081/39.434-2014, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку послуги з розподілу природного газу. За результатами розгляду справи № 128-26.13/104-19 дії Групи суб'єктів господарювання в особі АТ «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровська», АТ «Криворіжгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз», що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro», визнано зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.
Не погоджуючись з Рішенням № 810-р, позивач звернувся із позовною заявою до Господарського суду міста Києва про скасування вказаного рішення в частині позивача.
Предметом позову є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України №810-р від 24.12.2010 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині п. 1, п. 2 та п. 3, в частині що стосується АТ «Сумигаз».
Обґрунтовуючи свої позовні вимоги позивач зазначає наступне.
Комітет невірно кваліфікував його дії як зловживання монопольним становищем, а також грубо порушено норми методики визначення монопольного становища, що призвело до неправильних висновків у справі, оскільки Комітет не провів належного дослідження ринків та визнав обставини кваліфікації встановленими без належного їх доведення доказами, Комітет припустився саме декларативних заяв щодо інкримінованого порушення. Взяті Комітетів при визначенні товарних меж ринку підходи тлумачення послуги «розподіл природного газу» суперечать Закону України «Про ринок природного газу», Закону України «Про комерційний облік природного газу», Постанові НКРЕКП № 2498 від 30.09.2018, якою затверджено Типовий договір розподілу природного газу, суті взаємовідносин суб'єктів ринку природного газу.
При цьому, наявність приладу комерційного обліку газу не є обов'язковою умовою для отримання послуги з розподілу газу. Факт включення частини витрат на закупівлю побутових лічильників до тарифу на розподіл природного газу не свідчить про те, що придбання побутових лічильників газу є складовою послуги з його розподілу, а лічильники як товар - ознаки взаємозамінності з фізичним переміщенням природного газу, таким чином, Комітетом не враховані зазначені особливості та невірно зроблено висновок про те, що закупівля лічильників для встановлення населенню дорівнює функції комерційного обліку і є складовою саме послуги розподілу природного газу, здійснюється виключно за рахунок тарифних коштів операторів ГРМ. Більше того, лічильники природного газу є товаром, який товариство купує, в той час, як розподілу природного газу є послугою, яку товариство надає, відтак поєднання та дослідження їх в товарних межах одного ринку, на якому встановлюються наявність порушення, є нелогічним та суперечить Методиці і таких підхід робить фактично неможливим коректне визначення географічних меж ринку, його учасників, основних покупців та продавців товару, частки об'єкта господарювання на ринку тощо. Послуга з розподілу природного газу є самостійною послугою, щодо якої є ринок розподілу природного газу, який перебуває в стані природної монополії, однак для вивчення впливу цього монопольного ринку на інші асоційовані чи суміжні ринки, необхідно досліджувати останні та визначати їх структуру, здійснювати оцінку конкурентного середовища, від чого Комітет, на думку позивача, маючи всі повноваження, самоусунувся.
Також на думку позивача, інкриміноване позивачу порушення законодавства про захист економічної конкуренції (висунення додаткових умов при здійсненні закупівель лічильників) стосується діяльності АТ не на ринку послуги з розподілу природного газу, а на ринку купівлі-продажу лічильників.
Наявність у позивача природної монополії на регіональному ринку розподілу в силу ліцензійної діяльності не свідчить про таку монополію на інші види діяльності, пов'язані з необхідністю функціонувати як природна монополія.
Позивач вказує на те, що жоден покупець лічильників, його вплив на обсяг ринку лічильників, окрім операторів ГРМ, не досліджувався Комітетом, як і не досліджувались ринки збуту інших виробників лічильників, кількість імпортного товару, що обертається на ринку, тощо, і за такої неповноти дослідження обставин функціонування ринків лічильників стверджувати про позитивний чи негативних вплив тих чи інших факторів суб'єкта природної монополії на даний ринок неможливо. Комітетом не досліджено не тільки фактори впливу одного ринку на інший, а і основні показники ринку побутових лічильників газу - виробники, продавці, покупці, імпортери, експорт виробників, обсяг реалізації.
Позивач не знайшов у матеріалах справи, в рішенні, визначення своєї частки на ринках побутових лічильників природного газу, як і такої частки Групи.
На думку позивача Комітет невірно визначив часові межі ринку, оскільки часові межі ринку купівлі-продажу побутових лічильників шляхом тендерних процедур повинні чітко розподілятись за фінансовими роками і не можуть включати 1.5 місяці - листопад та грудень 2016, невірно також брати період 2018 лише з 01.01.2018 до 10.08.2018 без урахування подальших закупівель, що проводились у 2018.
Позивач зазначає про те, що наявність чи відсутність випробовувань за протоколом РМ ніяк не вливала на конкуренцію між торговими марками лічильників, і ця вимога не є вирішальною для надання якоїсь неконкурентної переваги лічильникам ТМ «Самгаз» чи ТМ «Галлус», перевага останніх є об'єктивною, здобутою за рахунок власних досягнень цих виробників, тому говорити, що саме висунення вимоги про наявність протоколу РМ ущемило інтереси заявників 1 та 2, дискримінувало їх, не можна.
Сам по собі факт обіймання одними і тими самими особами посад Голови та Членів Наглядових рад не свідчить про наявність відносин контролю, крім того не було з'ясовано навіть гіпотетичну можливість впливу контролерів Групи 1 на діяльність Товариств із Групи 2 і навпаки, не досліджено та не надано доказів контролю членами Наглядової ради товариств за їх господарською діяльністю. Жоден із перелічених у п. 155 Рішення суб'єктів господарювання не мав свого представника у Наглядових радах Групи РГК, відповідно, ні дані суб'єкти господарювання, ні їх контролери не мали прямого чи опосередкованого впливу (тим більше вирішального) на діяльність Товариств із Групи РГК через наглядові ради. Всі фізичні особи, які були членами Наглядових рад (за виключенням представника ВАТ «НАК «Нафтогаз Україна»), були представниками міноритарних акціонерів, відтак, перелічені Комітетом акціонери та контролери Групи не могли здійснювати контроль через наглядові ради, а отже стверджувати про набуття кимось контролю в той спосіб, який зазначений АМКУ, і таким чином визначати склад суб'єкта господарювання, є абсолютно безпідставним.
Позивач не був обмежений законом у праві обирати найкращий за якістю товар, відшукуючи на ринку тих виробників, лічильники яких пройшли випробовування в реальних умовах експлуатації природним газом, таким чином, позивач та інші оператори ГРМ не можуть виступати суб'єктом порушення законодавства при проведенні тендерних процедур, інкримінованого Комітетом. Випробовування лічильників в робочих умовах експлуатації природним газом перебуває в сфері регулювання законних інтересів учасників ринку засобів вимірювальної техніки, і не заборонене чинними законодавством, обґрунтоване фактичними потребами оператора ГРМ та його обов'язками щодо поведінки на ринку, тобто програма РМ перебуває в межах правового поля та може бути використана виробником для проведення випробовувань, а покупцем - для виробу товару на ринку, її неправомірність не доведена Комітетом.
Позивач звертає увагу суду на численні порушення Комітетом Правил розгляду справ та процесуальних принципів під час розгляду справи АМКУ, зокрема, незважаючи на складність справи та об'єми матеріалів, АМКУ надавав позивачу та іншим відповідачам мінімальний час на ознайомлення з матеріалами справи, підготовку заперечень та підготовку до слухань і засідання, протягом якого було неможливо, зважаючи на обсяг матеріалів справи надати необхідні докази.
Відповідач у поданому до суду відзиві зазначає, що рішення Комітету, яким визнано, зокрема, що Група РГК протягом 2016-2018 років займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, із часткою 100%, прийнято за результатом розгляду справи № 128-2.13/104-19, а не за результатом дослідження ринку.
Відповідач зазначає, що забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов'язком Оператора. Товарними межами ринку є послуга з розподілу природного газу, а визначення товарних меж ринку здійснено Комітетом відповідно до фактичних обставин справи та згідно із діючими нормами чинного законодавства. Територіальними (географічними) межами ринку послуги з розподілу природного газу є межі територій, де розташовані газорозподільні системи Товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, а інформація щодо територій, де розташовані газорозподільні системи Товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.
Відповідач вказує, що згідно із Методикою, наявність хоча б одного барєра вступу на ринок, що не може бути подоланий суб'єктом господарювання протягом 1-2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб'єкт господарювання не є потенційним конкурентом, тому твердження про невірне визначення Комітетом територіальних меж ринку та визначення барєрів вступу на ринок, є наслідком неправильного розуміння позивачем товарних меж ринку, з врахуванням специфіки складових надаваної останнім послуги.
Група РГК будучи значним покупцем побутових лічильників природного газу, та займаючи монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги розподілу природного газу може визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію.
Відповідач зазначає, що період порушення визначався датою першого тендера на закупівлю побутових лічильників газу, в якому було встановлено вимогу про надання протоколу за РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком та датою останнього тендера. Хоча відсутність протоколу РМ не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу.
Наглядова рада є колегіальним органом, до складу якого входять особи, які здійснюють захист прав акціонерів товариства, контролюють та регулюють діяльність виконавчого органу (Правління) та визначають поточні напрями діяльності товариства, відтак, зважаючи на компетенцію та повноваження Наглядових рад у Товариствах Групи РГК, обіймання одними й тими ж фізичними особами посад голови та членів Наглядових раз у визначених Товариствах свідчить на наявність відносин контролю між цими Товариствами.
В даному випадку позивача притягнуто до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що є відмінним порушенню вимог, передбачених Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідач у відзиві на позовну заяву зазначає про те, що позивач мав здатність визначати та суттєво вливати на умови обороту побутових лічильників, зокрема, мав здатність диктувати свої умови під час закупівлі побутових лічильників та обмежувати конкуренцію на ринку побутових лічильників газу, шляхом внесення до тендерної документації на закупівлю побутових лічильників вимог щодо наявності протоколу випробовування з позитивними висновками РМ.
Також, відповідач вказує на те, що органами комітету за порушення, визначене в п. 2 резолютивної частини рішення накладено штрафи на позивача відповідно до ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», разом із тим, при визначенні штрафу Комітетом враховувались пом'якшуючі обставини, зокрема припинення порушення.
Також відповідач вказує на те, що за результатами розгляду клопотань Товариств (копії знаходяться в матеріалах справи) засідання Комітету, на якому повинно було розглядатися питання про результати розгляду справи було перенесено на 24.12.2020, тобто у Товариств було більше 10 днів після надсилання Комітетом подання про попередні висновки у справі для ознайомлення з матеріалами справи та, відповідно, для надання своїх міркувань, заперечень.
У поданій до суду 21.05.2021 відповіді на відзив, позивач зазначає, що викладені відповідачем у відзиві твердження не спростовують доводів, наведених у позовній заяві.
У поданих до суду 07.06.2021 запереченнях на відповідь на відзив, відповідач заперечує проти викладених в ній доводів та вважає її безпідставною, необґрунтованою, а твердження викладені в ній, такими, що не відповідають нормам законодавства та обставинам справи.
Судом під час розгляду справи по суті було досліджено наступні докази, якими позивач та відповідач обґрунтовував свої доводи та заперечення, а саме копію: Статуту, виписки з ЄДР, Ліцензії НКРЕКП, супровідного листа до подання у справі від 26.11.2020 № 128-26.13/104-19/561-спр, конверту та роздруківка з сайту ДП «Укрпошта», супровідного листа до Рішення АМК України № 810-р від 24.12.2020 у справі № 128-26.13/104-19, конверту та роздруківка з сайту ДП «Укрпошта», аналізу структури тарифів на розподіл природного газу AT «Сумигаз», зведені технічні, метрологічні та якісні характеристики предмету закупівлі в порівнянні з технічними характеристиками аналогічного товару ТОВ «Самгаз», ДП «Візар» та ДП «Генератор», пропозицій акціонерів щодо обрання кандидатів Наглядової ради Товариства, поданих на розгляд ЗЗА 2015-2019 рр., та копії довіреностей на представників акціонерів, Інформаційні довідки НДУ щодо інформації про акціонерів юридичних осіб і фізичних осіб станом на 31.12.2015, 31.12.2016, 31.12.2017, протоколів загальних зборів AT «Сумигаз» про призначення членів І Наглядової ради товариства за 2015-2019рр., запиту AT «Чернігівгаз» до ДП «Укрметртестстандарт» від 21.12.2020 № Сл-16800-1220, відповіді ДП «Укрметртестстандарт» від 31.12.2020 № 39-21/254, запиту адвоката AT «Житомиргаз» від 21.12.2020 до ДП Укрметртестстандарт», відповіді ДП «Укрметртестстандарт» від 30.12.2020 № 39-21/251, Опис тендерних закупівель, проведених AT «Сумигаз» за 2016-2018 роки, протоколу засідання журі з проведення конкурсу з визначення кращих лічильників природного газу від 24-26 травня 2006 року, м. Житомир, протоколу проведення технічного конкурсу з визначення кращих зразків газовимірювальної техніки від 13-14 червня 2007 року, м. Запоріжжя, протоколу семінару-наради від 21-24 вересня 2009 року, протоколу семінару-наради «Облік природного газу», м. Івано-Франківськ» від 16-17 березня 2010 року, Рекомендацій семінару-наради «Облік природного газу», м. Харків, від 13-15 січня 2011 року, м. Харків, Рекомендацій семінару-наради «Приладовий облік природного газу», м. Судак, АРК, 22-24 травня 2013 року, Рекомендацій Всеукраїнської семінару-наради «Облік природного газу та метрологія», м. Рівне, 25-28 травня 2015 року, Рекомендацій Всеукраїнської семінару-наради «Облік природного газу та метрологія», м. Одеса, 21-24 вересня 2015 року, Роздруківка зі Збірки доповідей на Всеукраїнській семінар-нараді «Приладовий воле природного газу та метрологія», м. Яремче, 16-19 грудня 2013 року, матеріалів справи № 128-26.13/104-19, адвокатського запиту від 21.05.2021 № 9, відповіді АМКУ від 31.05.2021 № 300-29/01-8156, Програми РМ, протоколів випробувань побутових лічильників, висновок експертів від 03.05.2024 № 35865/21-72/36348/21-46/2633/24-53, висновки експерта - товарознавця Сумського науково-дослідного експертно - криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 29.10.2021 № СЕ-19/119-21/11611-ТВ та від 29.10.2024 № СЕ-19/119-21/11612-ТВ.
Представниками позивача та відповідача при розгляді справи по суті надано письмові пояснення з приводу поданих ними вказаних вище письмових доказів.
Суд надавши оцінку наявним в матеріалах справи позовній заяві та доданим до неї додатків, відзиву на позовну заяву та доданими до нього додаткам, відповіді на відзив, запереченню на відповідь на відзив, додатковим поясненням позивача та відповідача з доданими до них додатками, висновку експертів від 03.05.2024 № 35865/21-72/36348/21-46/2633/24-53 за результатами проведення комплексної судової економічної, товарознавчої та інженерно-механічної експертизи у господарській справі № 910/3408/21, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб'єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.
Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.
Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.
Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
Відповідно до статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
Положеннями статті 55 Конституції України визначено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Згідно з приписами частин другої, шостої статті 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушення. Жодна особа не може бути позбавлена права на участь у розгляді своєї справи у визначеному законом порядку.
Відповідно до ч. 1 ст. 15 Цивільного Кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Згідно із ч. 1 ст. 16 Цивільного Кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Приписами процесуального права також визначено (стаття 4 Господарського процесуального кодексу України), що юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Отже, захисту підлягає наявне законне порушене право (інтерес) особи, яка є суб'єктом (носієм) порушених прав чи інтересів та звернулася за таким захистом до суду. Тому для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право (інтерес), і чи це право (інтерес) порушено відповідачем.
Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові (аналогічні правові висновки викладено у постановах Верховного Суду від 14.08.2018 року у справі №910/1972/17, від 23.05.2019 року у справі №920/301/18, від 25.06.2019 року у справі №922/1500/18, від 24.12.2019 року у справі №902/377/19).
Суд відзначає, що відповідальність за порушення антимонопольно-конкурентного законодавства має індивідуальний характер.
Відповідно рішення органу Антимонопольного комітету України, у тому числі, й те, яке стосується притягнення особи до відповідальності за порушення, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим), зацікавлена особа має право оскаржити лише стосовно себе.
Вимога про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України розглядається судом лише в тих частинах, які стосуються позивача (позивачів) у справі. При цьому, встановлені у такій справі обставини не набувають преюдиціального значення у розумінні приписів частини четвертої статті 75 Господарського процесуального кодексу України для іншої особи (осіб) - відповідача (відповідачів) в антимонопольній справі і ця (особа) має право на оскарження у встановленому законом порядку рішення органу Антимонопольного комітету України у частинах, які стосуються безпосередньо її.
Стала та послідовна правова позиція з відповідного питання викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 13.03.2018 у справі №910/2193/17, від 20.03.2018 у справі №913/52/17, від 27.03.2018 у справі №910/8144/15-г, від 12.06.2018 у справі №922/5616/15, від 18.12.2018 у справі №922/5617/15, від 28.01.2020 у справі №915/1860/18, від 29.09.2022 у справі №910/17126/19.
Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.
Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов'язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.
Матеріалами справи встановлено, що Комітетом в рішенні, що є предметом оскарження у даній господарській справі, визнав дії Групи РГК в особі АТ «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз», 2 АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз», порушенням передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах відповідних населених пунктів областей.
Позивач у позовній заяві зазначає, що Комітетом невірно визначено товарні, географічні та часові межі ринку розподілу, а також невірно об'єднано з ринком розподілу інші ринки, ігноруючи критерії визначення товарних меж, передбачені Методикою АМК 49-р, а також невірно застосовуючи спеціальне законодавство, що регулює діяльність з розподілу природного газу та фактичні умови її здійснення, суд зазначає наступне.
Відповідно до Методики товарні межі ринку - товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого.
Відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» (в редакції, що діяла у період вчинення Відповідачем дій, що є предметом розгляду справи) ринок природного газу - сукупність правовідносин, що виникають у процесі купівлі-продажу, постачання природного газу, а також надання послуг з його транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), послуг установки LNG для забезпечення споживача природним газом.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про ринок природного газу» (в редакції, що діяла у період вчинення Відповідачем дій, що є предметом розгляду справи):
- побутовий споживач - фізична особа, яка придбаває природний газ з метою використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень, що не включає професійну та комерційну діяльність;
- газорозподільна система - технологічний комплекс, що складається з організаційно і технологічно пов'язаних між собою об'єктів, призначених для розподілу природного газу від газорозподільних станцій безпосередньо споживачам;
- розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов'язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу;
- оператор газорозподільної системи - суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників) (далі - Оператор ГРМ).
Згідно зі статтею 40 Закону України «Про ринок природного газу» (в редакції, що діяла у період вчинення Відповідачем дій, що є предметом розгляду справи) розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов'язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов'язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.
Кодекс газорозподільних систем затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор) від 30.09.2015 № 2494, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 р. за № 1379/27824 (зі змінами та в редакції, що діяла у період вчинення Відповідачем дій, що є предметом розгляду справи) (далі - Кодекс ГРМ).
Кодекс ГРМ визначає взаємовідносини Оператора ГРМ із суб'єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема, умови забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку, природного газу в газорозподільній системі та визначення його об'ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб'єктів ринку природного газу.
Дія Кодексу ГРМ поширюється на Операторів ГРМ, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об'єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.
Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам'ятовування та відображення об'єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку;
Відповідно до пункту 3 глави 2 розділу І Кодексу ГРМ, основними функціями Оператора ГРМ, зокрема, є забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі приладового, в газорозподільній системі.
Доступ споживачів, у тому числі побутових споживачів, до газорозподільних систем для споживання природного газу надається за умови та на підставі укладеного між споживачем та Оператором ГРМ (до газорозподільних систем якого підключений об'єкт споживача) договору розподілу природного газу, що укладається за формою Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2498 та в редакції, що діяла у період вчинення Позивачем дій, що є предметом розгляду справи (далі - Типовий договір розподілу природного газу).
Згідно з главою 3 розділу VI Кодексу ГРМ договір розподілу природного газу має бути укладений Оператором ГРМ з усіма споживачами, у тому числі побутовими споживачами, об'єкти яких в установленому порядку підключені до/через газорозподільну систему, що на законних підставах перебуває у власності чи користуванні Оператора ГРМ.
При цьому здійснення відбору (споживання) природного газу споживачем за відсутності укладеного договору розподілу природного газу не допускається.
Отже, потребу споживачів у фізичній доставці придбаного ними природного газу до власних об'єктів із метою його подальшого споживання неможливо задовольнити будь - яким іншим способом або послугою, крім послуги з розподілу природного газу.
Відтак послуга з розподілу природного газу не є взаємозамінною у споживанні з іншими товарами (послугами).
Типовий договір розподілу природного газу є публічним договором, умови якого однакові для усіх споживачів України.
Умовами Типового договору розподілу природного газу передбачено, що визначення об'єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом ГРМ та цим Договором. Визначені за умовами цього Договору об'єми та обсяги розподілу та споживання природного газу є обов'язковими для їх використання у взаємовідносинах між споживачем та його постачальником.
Постачання природного газу споживачам здійснюється за умови наявності вузла обліку природного газу.
Приладовий облік природного газу здійснюється з метою визначення за допомогою вузла обліку природного газу обсягів його споживання та/або реалізації, на підставі яких проводяться взаєморозрахунки суб'єктів ринку природного газу.
Відповідно до пункту 5 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ забороняється здійснювати приймання-передачу природного газу до/з газорозподільної системи без організації в точці вимірювання комерційного обліку, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до пункту 1 глави 1 розділу X Кодексу ГРМ приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного вузла обліку газу інформації про об'єми передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб'єктами ринку природного газу.
Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу X Кодексу ГРМ передача (розподіл, споживання) природного газу до/з газорозподільної системи здійснюється за умови наявності комерційного вузла обліку природного газу.
Побутові споживачі у разі відсутності лічильника газу споживають природний газ за нормами споживання.
Відтак наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги.
При цьому, відповідно до пункту 7.1 розділу VII Типового договору розподілу природного газу Оператор ГРМ зобов'язується забезпечити належний рівень комерційного обліку природного газу по споживачу.
Умови здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу до 16 лютого 2017 року визначалися Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 13.01.2010 № 12, зареєстрованою в Міністерстві юстиції У країни 15 січня 2010 р. за № 29/17324 (далі - Ліцензійні умови з розподілу № 1).
Згідно з положеннями підпункту 2.1 розділу І Ліцензійних умов з розподілу № 1, провадження господарської діяльності з розподілу газу можливе при виконанні, зокрема, такої умови: забезпечення обліку протранспортованого розподільними трубопроводами газу спільно із замовниками, газотранспортними та газопостачальними підприємствами.
Постановою НКРЕКП від 16.02.2017 № 201 було затверджено нові Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з розподілу природного газу (далі - Ліцензійні умови з розподілу № 2).
Згідно з положеннями підпункту 2.5 пункту 2 Ліцензійних умов з розподілу № 2, ліцензіат зобов'язаний забезпечити комерційний, у тому числі приладовий облік природного газу в газорозподільній системі та визначення його об'ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб'єктів ринку природного газу.
Відповідно до частини першої статті 6 Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» (в редакції, що діяла у період вчинення Позивачем дій, що є предметом розгляду справи в редакції від 01.10.2015) суб'єкти господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території, зобов'язані забезпечити встановлення лічильників газу для населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, в яких газ використовується комплексно, у тому числі для опалення, - до 1 січня 2012 року; для підігріву води та приготування їжі - до 1 січня 2016 року; тільки для приготування їжі - до 1 січня 2018 року.
Відтак забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов'язком Оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу.
Відповідно до частини першої статті 3 Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» (в редакції, що діяла в період вчинення Позивачем дій, що є предметом розгляду справи, фінансування робіт з оснащення лічильниками газу населення здійснюється за рахунок, зокрема коштів суб'єктів господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території;
Статтею 4 Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» (в редакції, що діяла в період вчинення Позивачем дій, що є предметом розгляду справи) визначено, що виконавцями робіт із встановлення вузлів обліку природного газу є, зокрема, суб'єкти господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території;
Розрахунок тарифу на послуги з розподілу природного газу здійснюється відповідно до Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25.02.2016 № 236, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.11.2016 за № 1434/29564.
Так, планування витрат, що включаються до планової тарифної виручки, що є складовою тарифу на розподіл природного газу, здійснюється в рахунку на рік виходячи з обґрунтованих потреб суб'єкта господарювання з розподілу природного газу у плановому періоді, з урахуванням необхідних обсягів робіт при обслуговуванні, утриманні та експлуатації газорозподільних мереж, у тому числі кількості вузлів обліку природного газу, зокрема комерційних вузлів обліку.
Виходячи з положень нормативно-правових актів, витрати Операторів ГРМ на закупівлю лічильників природного газу для забезпечення комерційного обліку природного газу населення, що проживає у квартирах та приватних будинках включаються до тарифу на розподіл природного газу.
Таким чином, забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу. Відтак, Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу.
Суд приходить до висновку про те, що товарними межами ринку є послуга з розподілу природного газу, у зв'язку із чим, визначення товарних меж ринку здійснено Комітетом відповідно до фактичних обставин справи та згідно діючих норм чинного законодавства.
Відповідно до пункту 6.1. Методики, територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.
Згідно із ч. 1 ст. 9 Закону України «Про ринок природного газу» (в редакції, що діяла у період вчинення Позивачем дій, що є предметом розгляду справи) господарська діяльність на ринку природного газу, пов'язана з розподілом природного газу, провадиться за умови отримання відповідної ліцензії.
Відповідно до положень абзацу другого пункту 1.3 розділу І Ліцензійних умов з розподілу № 1, територія провадження ліцензіатом господарської діяльності з розподілу газу - територія, межі якої та схема розподільних газопроводів, що перебувають у власності чи користуванні ліцензіата, нанесені на географічну карту місцевості.
Пунктом 3.4.12 розділу III Ліцензійних умов з розподілу № 1 встановлено, що ліцензіат зобов'язаний здійснювати облік газу, що надходить до газорозподільних мереж ліцензіата та транспортується розподільними газопроводами ліцензіата відповідно до укладених договорів. Засоби вимірювальної техніки газу повинні бути повірені органами з уповноваження на проведення державних випробувань та повірки засобів вимірювальної техніки.
Відповідно до положень абзацу другого пункту 1.3 розділу І Ліцензійних умов з розподілу № 2, місце провадження господарської діяльності - територія адміністративно-територіальної одиниці (область, район, місто, село тощо), де знаходиться газорозподільна система ліцензіата, до якої підключено не менше 50 000 точок приєднання суб'єктів ринку природного газу, щодо якої НКРЕКП прийнято рішення про надання права ліцензіату в її межах здійснювати господарську діяльність з розподілу природного газу.
Тобто, послуга з розподілу природного газу може надаватися виключно в межах території, де розташована газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Оператора ГРМ.
Інформація щодо територій, де розташовані газорозподільні системи Товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, наведена в додатку 2 до Рішення.
Враховуючи викладене, територіальними (географічними) межами ринку послуги з розподілу природного газу є межі територій, де розташовані газорозподільні системи Товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, у зв'язку із чим, твердження про невірне визначення Комітетом територіальних меж ринку є наслідком неправильного розуміння позивачем товарних меж ринку, з врахуванням специфіки складових надаваної останнім послуги.
Також необґрунтованим є твердження позивача про невірне визначення Комітетом бар'єрів вступу на ринок послуги з розподілу природного газу, враховуючи викладене та наступне.
Бар'єрами для вступу потенційних конкурентів на ринок послуг з розподілу природного газу є, зокрема:
- адміністративні обмеження, пов'язані з необхідністю отримання ліцензії на розподіл природного газу;
- організаційні обмеження, пов'язані з необхідністю наявності в потенційного конкурента у власності чи користуванні газорозподільної системи;
- економічні обмеження, пов'язані з необхідністю значних капіталовкладень у будівництво газорозподільної системи;
- бар'єри, що пов'язані з ефектом масштабу внаслідок технологічних особливостей надання послуги з розподілу природного газу.
Водночас, згідно з Методикою наявність хоча б одного бар'єра вступу на ринок, що не може бути подоланий суб'єктом господарювання протягом 1 - 2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб'єкт господарювання не є потенційним конкурентом.
Відповідно до пункту 171 Рішення, товаром, щодо якого визначається монопольне (домінуюче) становище, є послуги з розподілу природного газу.
Відповідно до даних реєстру суб'єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сферах енергетики, що формуються Регулятором, Товариства протягом 2016 - 2018 років виступали суб'єктами природної монополії та були єдиними суб'єктами господарювання, що здійснювали діяльність з розподілу природного газу в межах територій ліцензійної діяльності, визначених відповідними постановами НКРЕКП, тобто, інші Оператори ГРМ не є конкурентами Групи РГК на ринку послуг з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Товариств, а група РГК є єдиним суб'єктом господарювання, який може надавати послугу з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Товариств 1-19, які визначені додатку 2 до Рішення.
Позивач у позовній заяві посилався на відсутність у Рішенні № 810-р будь-яких даних щодо обсягів товару на ринку послуги з розподілу природного газу.
Комітетом було встановлено, що Група РГК є значним покупцем побутових лічильників природного газу, зокрема:
- через газорозподільні системи Групи РГК протягом 2016-2018 років розподілялося близько 60 % від загального обсягу природного газу, розподіленого газорозподільними системами усіх Операторів ГРМ;
- кількість побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи РГК, становить понад 65 % від загальної кількості побутових споживачів природного газу на території України;
- на 31.12.2016 не забезпечено обліком понад 70 % побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи ГРК, від загальної кількості побутових споживачів природного газу в Україні, не забезпечених обліком.
При цьому, протягом 2016-2018 років Групою РГК, іншими Операторами ГРМ, що не входять до складу Групи РГК, та за кошти споживачів, приєднаних до газорозподільних систем, всього придбано понад 1,1 млн шт. лічильників. При цьому, з метою забезпечення обліку природного газу по об'єктах побутових споживачів, приєднаними до газорозподільних систем Групи РГК, протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, та споживачами, приєднаними до їх газорозподільних систем, було придбано понад 864 тис. лічильників газу, що становить близько 78 % від загальної кількості придбаних лічильників газу.
Протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ було придбано понад 810 тис. побутових лічильників природного газу, з них понад 644 тис. лічильників придбано Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, що становить близько 80 % від загальної кількості придбаних Операторами ГРМ лічильників газу.
Враховуючи наявність у Групи РГК монопольного (домінуючого) становища на ринку послуги з розподілу природного газу, вчинення Групою РГК при закупівлі побутових лічильників газу будь-яких неправомірних дій призвело до ущемлення інтересів суб'єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію побутових лічильників природного газу, та, відповідно, до негативних наслідків для конкуренції на суміжному ринку побутових лічильників газу.
Відповідно до Закону України «Про природні монополії» природна монополія - стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв'язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб'єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв'язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги).
Частиною першою статті 5 Закону України «Про природні монополії» визначено, що відповідно до цього Закону регулюється діяльність суб'єктів природних монополій, зокрема, у сфері розподілу природного і нафтового газу трубопроводами.
Комітетом встановлено, що:
наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги (пункт 197 Рішення);
- забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов'язком Оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу (пункт 205 Рішення);
- витрати Операторів ГРМ на закупівлю лічильників природного газу для забезпечення комерційного обліку природного газу населення, що проживає у квартирах та приватних будинках включаються до тарифу на розподіл природного газу (пункт 217 Рішення);
- забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу. Відтак, Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу (пункт 218 Рішення).
Відповідно до пункту 2.2 глави 1 Методики етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.
За інформацією, зазначеною в Звітах про результати діяльності НКРЕКП у 2016 - 2018 роках, ліцензії на право здійснення діяльності з розподілу природного газу мали:
- на 31.12.2016 - 48 Операторів ГРМ;
- у 2017 році та 2018 році - 46 Операторів ГРМ.
Крім цього, на офіційному вебсайті НКРЕКП розміщений реєстр суб'єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сферах енергетики.
Враховуючи вищезазначене, Комітетом не складалися окремі переліки суб'єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу.
Разом з тим, в матеріалах справи наявні копії вимог Комітету як до суб'єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу та входять до Групи РГК, так і до суб'єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу та не входять до Групи РГК.
За результатами аналізу відповідей на зазначені вимоги, Комітетом було встановлено, що
- протягом 2016-2018 років Групою РГК, іншими Операторами ГРМ, що не входять до складу Групи РГК, та за кошти споживачів, приєднаних до газорозподільних систем, всього придбано понад 1,1 млн шт. лічильників. При цьому, з метою забезпечення обліку природного газу по об'єктах побутових споживачів, приєднаними до газорозподільних систем Групи РГК, протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, та споживачами, приєднаними до їх газорозподільних систем, було придбано понад 864 тис. лічильників газу, що становить близько 78 % від загальної кількості придбаних лічильників газу;
- протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ було придбано понад 810 тис. побутових лічильників природного газу, з них понад 644 тис. лічильників придбано Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, що становить близько 80 % від загальної кількості придбаних Операторами ГРМ лічильників газу
Відтак Група РГК будучи значним покупцем побутових лічильників природного газу та займаючи монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги розподілу природного газу, може визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію.
Відповідно до пункту 7.1 Методики часові меж ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.
З матеріалів вбачається, що Комітет досліджував дії Групи РГК, які полягали у висуванні додаткових необгрунтованих вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro» в період з 2016 по 2018 роки (підрозділ 1 Рішення).
Тому, в підрозділі 4.3 Рішення визначено конкретні часові межі, в яких Комітетом встановлено висування Товариствами вимоги щодо обов'язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у таких закупівлях.
При цьому, додатки 3-21 до Рішення містять також інформацію щодо проведених Групою РГК з 2016 по 2018 роки закупівель побутових лічильників газу, де відсутня вимога щодо обов'язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014.
Період, в якому Комітетом не встановлено висування Товариствами додаткових необгрунтованих вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro», не враховано при встановленні безпосередньо періоду порушення.
Враховуючи те, що дії, які є предметом розгляду справи, вчинені групою РГК у складі Товариств, період порушення визначався датою першого тендера на закупівлю побутових лічильників газу, в якому було встановлено вимогу про надання Протоколу за РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком та датою останнього тендера.
Під час розгляду справи позивач вказував, що наявність чи відсутність випробувань лічильників за протоколом РМ ніяк не впливала на конкуренцію між виробниками лічильників, і ця вимога не була вирішальною для надання неконкурентної переваги лічильникам ТМ «САМГАЗ» чи ТМ «ГАЛЛУС», однак, як вбачається із матеріалів справи, відсутність у виробників побутових лічильників газу протоколу випробувань за РМ 081/39.434-2014 було перешкодою для участі у тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, проведених Групою РГК, враховуючи наступне.
Комітетом встановлено, що Група РГК є значним покупцем на ринку лічильників природного газу та протягом 2016 - 2018 років під час закупівлі побутових лічильників газу надавала переваги лічильникам виробництва Самгаз та GALLUS.
При цьому Група РГК здійснювала закупівлю побутових лічильників газу Самгаз та Gallus як через електронну систему «ProZorro», так і іншим способом, зокрема, за договорами купівлі-продажу.
У разі здійснення закупівлі побутових лічильників газу через електронну систему «ProZorro», Група РГК висувала обов'язкову вимогу щодо наявності протоколу випробування за програмою РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком, випробовування за яким пройшли лише лічильники Самгаз та GALLUS.
При цьому лічильники GALLUS через електронну систему «ProZorro» реалізовувало ТОВ «Айметер», яке також було переможцем у деяких процедурах закупівель побутових лічильників газу, проведених Групою РГК.
Комітетом встановлено, що інші Оператори ГРМ, які не входять в Групу РГК, протягом 2016 -2018 років здійснювали закупівлю побутових лічильників природного газу переважно іншого виробництва, ніж лічильники Самгаз та GALLUS.
Інформація щодо кількості придбаних побутових лічильників газу як Групою РГК, так і Операторами ГРМ, які не входять до складу Групи РГК, наведена у пунктах 370-381 Рішення.
Так, у ході розгляду справи Комітетом встановлено, що Програма РМ 081/39.434-2014 розроблена у 2014 році ДП «УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ» на замовлення AT «Дніпрогаз» і вказана програма не є обов'язковим документом згідно із законодавством України та розроблена виключно для добровільного застосування.
При цьому, було встановлено те, що:
- випробування лічильників згідно з РМ 081/39.434-2014 проводяться протягом року;
- неможливо ознайомитись із самою Програмою без відповідного дозволу її власника (AT «Дніпрогаз»),
тому інші суб'єкти господарювання, зокрема, Заявники, були обмежені в можливості провести випробування за Програмою РМ 081/39.434-2014 та отримати позитивний висновок.
Таким чином, висування Групою РГК необгрунтованих вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro» призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною Програмою.
Вимоги до лічильників газу та пристроїв перетворення об'єму встановлені Технічним регламентом засобів вимірювальної техніки, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 163 (далі - Технічний регламент).
Відповідно до пунктів 13, 14 та 21 Технічного регламенту виробники:
- під час введення засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) в обіг та/або експлуатацію повинні гарантувати, що вони розроблені і виготовлені до суттєвих вимог, установлених у додатку 1, та вимог, установлених у відповідних додатках 3-12 до Технічного регламенту;
- повинні складати технічну документацію, зазначену в пунктах 46-50 цього Технічного регламенту, та проводити відповідну процедуру оцінки відповідності, визначену в пункті 45 цього Технічного регламенту, або забезпечити її проведення;
- зобов'язані забезпечувати супроводження ЗВТ, який вони вводять в обіг, копією декларації про відповідність, а також інструкціями та інформацією відповідно до пункту 32 додатка 1, що складені відповідно до законодавства про мови. Такі інструкції та інформація, а також будь-яке маркування повинні бути чіткими, зрозумілими та очевидними.
Форма декларації про відповідність встановлена в додатку 13 до Технічного регламенту. Зокрема, у декларації зазначається інформація про відповідність ЗВТ вимогам відповідних технічних регламентів та призначений орган, який провів оцінку відповідності і видав сертифікат, а також інформація про сертифікат.
Крім цього, Комітетом встановлено, що згідно з пунктом 6 глави 2 розділу X Кодексу ГРМ (в редакції, що діяла в період вчинення Позивачем дій, що є предметом розгляду справи) усі ЗВТ, які входитимуть до складу комерційного вузла обліку газу, повинні бути допущені до застосування в Україні згідно із законодавством у сфері метрології та метрологічної діяльності та відповідати вимогам цього Кодексу.
У Реєстрі затверджених типів вимірювальної техніки, розробленому відповідно до Закону України «Про метрологію і метрологічну діяльність» та наказу Мінекономрозвитку «Деякі питання ведення Реєстру затверджених типів вимірювальної техніки» від 13.07.2016 № 1161, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 03.08.2016 за № 1081/29211, міститься інформація щодо сертифікованих і затверджених виробів та моделей лічильників природного газу, які можуть використовуватися споживачами для обліку газу. Зокрема, лічильники виробництва ДП «ЖМЗ «Візар» (G4 ВІЗАР, G6 ВІЗАР, ВР типорозмірів G2,5 та G4, GMBP VIZAR типорозмірів G1,6; G2,5; G4) та ДП «Генератор» (лічильники газу мембранні ОКТАВА, GF-1 OKTAVA, GF-1V OKTAVA, ОКТАВА-А) внесені до такого Реєстру.
Крім того, згідно з «Переліком національних стандартів, що ідентичні гармонізованим європейським стандартам та відповідність яким надає презумпцію відповідності засобів вимірювальної техніки суттєвим та особливим вимогам Технічного регламенту засобів вимірювальної техніки», затвердженим наказом Мінекономрозвитку від 13.09.2016 № 1512, посилання на ДСТУ OIML R 137-1-2:2014 відсутнє.
Отже, проведення випробування лічильників відповідно до ДСТУ OIML R 137-1-2:2014 не є обов'язковим.
Враховуючи вище зазначене, лічильники виробництва ДП «Візар» та ДП «Генератор» можуть використовуватися для обліку природного газу, спожитого побутовими споживачами.
Отже, суд зазначає наступне: висування Групою РГК необгрунтованих вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro» призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною Програмою.
Крім цього, позивачем у період з 2016 року по 2018 рік під час виконання функцій із забезпечення комерційного обліку природного газу, що є складовою послуг із розподілу природного газу, було штучно створено неконкурентні переваги лічильникам Самгаз та лічильникам GALLUS порівняно з лічильниками інших виробників.
Водночас, хоч і відсутність протоколу за програмою випробування РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, що спростовує доводи позивача про те, що висуваючи вимогу до проведення випробувано за програмою РМ, ним не вчинено дій, які заборонені чинним законодавством. Чинне законодавство не забороняє операторам ГРМ відшукувати на ринку побутових лічильників той товар, виробник чи продавець якого заявляє про відповідність його товару вимогам допущених до застосування в Україні.
При цьому, з матеріалів справи встановлено, що Комітет не зазначав про те, що дії вчинені Групою РГК, до складу якої входить Позивач прямо заборонені законом. Водночас, такі дії призвели до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 та водночас штучно створило неконкурентні переваги лічильникам Самгаз та лічильникам GALLUS порівняно з лічильниками інших виробників.
Суд звертає увагу, що ухвалою суду від 13.07.2021 у справі № 910/3408/21 призначено комплексну судову експертизу, проведення якої доручити атестованим судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6). На вирішення судової експертизи даною ухвалою суду поставлено наступні питання:
2.1. Чи вбачається з наявних матеріалів справи №128-26.13/104-19, Рішення №810-р здатність АТ «Сумигаз» (та «Групи РГК» ) впливати на оборот лічильників в Україні? Якщо так:
2.1.1. Яким чином змінились частки продавців на ринках побутових лічильників в період 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 років?
2.1.2. У разі наявності зміни часток, чи є така зміна наслідком особливостей проведення тендерних закупівель АТ «Сумигаз» («Групою РГК») з висуванням вимоги про наявність протоколу випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014?
2.2. Чи підтверджується документально у матеріалах справи №128-26.13/104-19 сталість (незмінність) співвідношення обсягів обороту лічильників (виробництва та імпорту, купівлі і використання) лічильників на ринках на території України в період з 2015-2019 рр?
2.3. Які особливості технічних характеристик чи інших властивостей побутових лічильників, окрім їх метрологічних характеристик, виявлено в результаті випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 відповідно до протоколів випробувань, наданих на дослідження експерту? Чи відповідають такі технічні характеристики та інші властивості їх опису, наведеному в технічних паспортах та настановах з експлуатації виробників? Якщо не відповідають - в чому саме?
2.4. Чи можна на підставі додаткової інформації, що виявлена при випробуваннях за Програмою РМ 081/39.434-2014, визначити розмір виробничо-технологічних витрат та втрат оператора ГРМ на конкретному лічильнику? Якщо так, в якому обсязі вони збільшують чи зменшують обсяг виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу оператора ГРМ на конкретному лічильнику?
2.5. Чи можна на підставі виявлених при випробуваннях за Програмою РМ 081/39.434-2014 змін метрологічних чи інших характеристик лічильників, оцінити заявлений виробником міжповірочний інтервал лічильника та доцільність проведення позачергової повірки? На підставі яких характеристик?
2.6. Як змінюється за результатами випробувань природним газом оцінка терміну виходу лічильника з ладу (непридатність) порівняно із заявленим виробником строком експлуатації?
2.7. Чи є інші зміни в заявлених виробником технічних характеристиках лічильників за наслідками випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 на природному газі? Якщо так, які саме?
Згідно висновку експертів від 03.05.2024 № 35865/21-72/36348/21-46/2633/24-53 за результатами проведення комплексної судової економічної, товарознавчої та інженерно-механічної експертизи у господарській справі № 910/3408/21 встановлено наступне.
1. Підтвердити матеріалами справи №128-26.13/104-19 та Рішенням №810-р здатність AT "Оператор газорозподільної системи «Сумигаз» та Групи РГК впливати на загальний оборот лічильників на ринках Україні неможливо, оскільки матеріали справи АМКУ не містять дослідження щодо загального обороту лічильників на ринках України. При цьому, за даними Операторів ГРМ, наявними в матеріалах справи №128-26.13/104-19, підтверджується, що протягом 2016-2018 років Група РГК мала здатність впливати на оборот лічильників в межах господарської діяльності з розподілу природнього газу, що здійснюється операторами газорозподільчих мереж.
11. Матеріали справи № 128-26.13/104-19 не містять дослідження щодо загального обороту лічильників на ринках України в розрізі виробників побутових лічильників за 2015, 2015, 2017, 2018 та 2019 роки. Відповідно до даних 40 Операторів ГРМ, наявних в матеріалах справи №128-26.13/104-19, щодо кількісті встановлених в період 2016-2018 роки лічильників в розрізі виробників (постачальників) побутових лічильників ТОВ «Самгаз» («Самгаз»), ТОВ «Айметер» («Gallus»), ТОВ «Візар» («Візар»), ДП «Генератор» («Октава») та категорії «Інші виробники», в період з 2016 по 2018 роках:
- лічильники виробництва ТОВ «Самгаз» («Самгаз») мали частку 60,3% від загальної кількості встановлених Операторами ГРМ побутових лічильників, яка сформована переважно за рахунок встановлення лічильників «Самгаз» Групою РГК; з 2016 року по 2018 рік частка встановлених Операторами ГРМ лічильників виробника ТОВ «Самгаз» зменшились на 9,1%;
частка в розмірі 27,7% від загальної кількості встановлених лічильників належить виробникам, що визначені в матеріалах справи №128- 26.13/104-19 як «Інші виробники», та сформована переважною більшістю за рахунок встановлення таких приборів обліку іншими Операторами ГРМ; суттєвої динаміки зміни частки виробників категорії «Інші виробники» протягом 2016-2018 років не відбувалось;
14,1% від загальної кількості встановлених Операторами ГРМ лічильників є лічильники марки Gallus; частка встановлених Операторами ГРМ лічильників марки Gallus з 2016 року по 2018 рік зросла на 10,5% переважно за рахунок встановлення лічильників Gallus Групою РГК;
частки встановлених Операторами ГРМ лічильників виробництва ТОВ «Візар» («Візар») та ДП «Генератор» («Октава») не перевищували 3%; динаміка зміни часток лічильників виробників ТОВ «Візар» («Візар») та ДП «Генератор» («Октава») з 2016 по 2018 роки є несуттєвою.
1.2. Відповідно до даних Операторів ГРМ, наявних в матеріалах справи №128-26.13/104-19, підтверджується, що 32,2% побутових лічильників від загальної кількості придбаних газорозподільними підприємствами в період 2017- 2018 роки, придбано Групою РГК через систему ProZorro із застосуванням тендерних процедур, які містять вимогу про наявність протоколу випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014. При цьому, AT «Сумигаз» придбавав лічильники як за тендерною процедурою, яка містила вимогу щодо наявності протоколу випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 (8152 шт.), так і без зазначеної вимоги (13233 шт.).
Вплив AT «Сумигаз» на оборот лічильників не вбачається, оскільки кількість придбаних Товариством в 2016-2018 роках побутових лічильників не перевищує 3,9% від загальної кількості.
2. Документально обґрунтувати матеріалами справи № 128-26.13/104-19 сталість (незмінність) співвідношення обсягів обороту виробництва та імпорту лічильників, їх купівлі та використання загалом на ринках на території України в період 2015-2019 роках неможливо, оскільки матеріалами справи № 128-26.13/104-19 не містять зазначеного дослідження.
В межах даних операторів ГРМ, наявних в матеріалах справи № 128-26.13/104-19, підтверджується, що обсяг обороту купівлі побутових лічильників та їх використання (встановлення побутовим споживачам) за період 2016-2018 років не був сталим (незмінним), а саме:
- в 2017 році на 52,1% зріс обсяг купівлі Операторами ГРМ побутових лічильників, який в 2018 році зменшився на 29,0%;;
- обсяг використання (встановлення) лічильників побутовим споживачам в 2017 році зріс на 6,8% та в 2018 зменшився на 17,6%.
3. Оскільки результати випробувань не оформлені належним чином (відповідно до вимог Програми РМ № 081/39.434-2014), а надані на дослідження протоколи випробувань оформлені з порушенням Програми РМ № 081/39.434-2014 (мають суттєві відмінності від Додатків В.1…..В.6), а отже носять суперечливі дані, надати відповідь на питання не видається за можливе.
4. Четверте питання не підлягає розгляду, оскільки не відноситься до компетенції експертів КНДІСЕ.
5. Оскільки результати випробувань не оформлені належним чином (відповідно до вимог Програми РМ 081/39.434-2014), а надані на дослідження протоколи випробувань оформлені з порушенням вимог Програми РМ 081/39.434- 2014 (мають суттєві відмінності від Додатків В.1,.. .,В.6), а отже носять суперечливі дані, надати відповідь на питання не видається за можливе.
6. За результатами експертного дослідження можна зазначити, що за результатами випробувань природним газом оцінка терміну виходу лічильника з ладу (непридатність) порівняно із заявленим виробником строком експлуатації може змінитись. При цьому, за наявними матеріалами справи, визначити емпіричні дані щодо таких змін не виявляється можливим.
7. Оскільки результати випробувань не оформлені належним чином (відповідно до вимог Програми РМ 081/39.434-2014), а надані на дослідження протоколи випробувань оформлені з порушенням вимог Програми РМ 081/39.434- 2014 (мають суттєві відмінності від Додатків В.1,.. .,В.6), а отже носять суперечливі дані, надати відповідь на питання не видається за можливе.
За змістом ст. 98 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.
Відповідно до ст. 100 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта у галузі права не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер і не є обов'язковим для суду. Суд може посилатися в рішенні на висновок експерта у галузі права як на джерело відомостей, які в ньому містяться, та має зробити самостійні висновки щодо відповідних питань.
Як вбачається з висновку експертів від 03.05.2024 № 35865/21-72/36348/21-46/2633/24-53 під час проведення призначеної Господарським судом міста Києва експертизи експерти не змогли надати відповіді на запитання суду, пославшись на те, результати випробувань не оформлені належним чином (відповідно до вимог Програми РМ 081/39.434-2014), а надані на дослідження протоколи випробувань оформлені з порушенням вимог Програми РМ 081/39.434-2014 (мають суттєві відмінності від Додатків В.1,…, В.6), а отже носять суперечливі дані.
Позивачем та відповідачем надано письмові та усні пояснення щодо висновку експертів від 03.05.2024 № 35865/21-72/36348/21-46/2633/24-53 в частині надання відповідей на поставлені в ухвалі суду про призначення судової експертизи питання.
Оцінюючи висновок експерта №63/22 від 02.08.2022, суд зазначає, що вказаний висновок не містить повні відповіді на порушені судом питання, даний висновок експертів від 03.05.2024 № 35865/21-72/36348/21-46/2633/24-53 не приймається судом в якості належного та допустимого доказу.
Суд також зазначає, що позивачем, в додаток до клопотання від 08.07.2024, долучено копію: висновку експерта - товарознавця Сумського науково-дослідного експертно - криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 29.10.2021 № СЕ-19/119-21/11611-ТВ та висновку експерта - товарознавця Сумського науково-дослідного експертно - криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 29.10.2024 № СЕ-19/119-21/11612-ТВ.
Так, згідно висновку експерта - товарознавця Сумського науково-дослідного експертно - криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 29.10.2021 № СЕ-19/119-21/11611-ТВ на поставлене запитання: «Чи відповідають лічильники «VIZAR» (виробник - Державне підприємство «Жулянський машинобудівний завод «Візар») типорозмірів G 1,6, G 2.5, G 4 (згідно з наданою експлуатаційною документацією) вимогам до предмета закупівлі, зазначеній у тендерній документації 2017-2018 років, надано наступну відповідь:
- проведеним дослідженням встановлено, що лічильники газу «VIZAR» виробник - Державне підприємство «Жулянський машинобудівний завод «Візар») типорозмірів G 1,6, G 2.5, G4 (згідно з наданою експлуатаційною документацією) відповідають вимогам до предмета закупівлі, зазначеним у тендерній документації 2017-2018 років за п.п. 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 12 Таблиця 1 цього висновку; за п. 2.1, п. 2.2, п. 2.3, п. 2.7, п. 2.8, п. 2.9, п. 2.11 Таблиця 2 цього; лічильники газу «VIZAR» (виробник - Державне підприємство «Жулянський машинобудівний завод «Візар») типорозмірів G1,6, G2.5, G4 не відповідають вимогам до предмета закупівлі за п. 2.4, п. 2.6, п. 2.10 Таблиця 2 цього висновку експерта; відсутня інформація в наданій на дослідження експлуатаційній документації ДП «ЖМЗ» для перевірки вимогам, які ставилися у тендерній документації 2017-2018 років, а саме: п. 6, п. 8, п. 10, п. 11 Таблиці 1 цього висновку та п. 2.5 цього висновку.
Згідно висновку експерта - товарознавця Сумського науково-дослідного експертно - криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 29.10.2021 № СЕ-19/119-21/11612-ТВ на поставлене запитання: «Чи відповідають лічильники Октава (виробник - Державне підприємство «Завод «Генератор») типорозмірів G 1,6, G2.5, G 4 (згідно з наданою експлуатаційною документацією) вимогам до предмета закупівлі, зазначеній у тендерній документації 2017-2018 років, надано наступну відповідь:
лічильники газу мембранні ТМ «Октава» ДП заводу «Генератор» типорозмірів G1.6, G2.5, G4 (згідно з наданою експлуатаційною документацією) відповідають вимогам до предмета закупівлі, зазначеним у тендерній документації 2017-2018 років за п. 1 - п. 3, п.6, п. 9 Таблиця 1 цього висновку експерта; за п. 2.1(1) варіант 2, п. 2.2 - п. 2.4, п.2.9 Таблиця 2 цього висновку експерта; лічильників газу мембранні ТМ «Октава» ДП заводу «Генератор» типорозмірів G1.6, G2.5, G4 (згідно з наданою експлуатаційною документацією) не відповідають вимогам до предмета закупівлі за п. 2.1(1) варіант 1, п. 2.6 - п. 2.8, п. 2.10, п. 2.11 Таблиця 2 цього висновку експерта; відсутня інформація для перевірки відповідності ряду вимог, які ставилися у тендерній документації 2017-2018 років, а саме: п.4, п.5, п.7, п.8, п. 10 - п.12 Таблиці 1 цього висновку експерта, п. 2.1, п. 2.5 Таблиці цього висновку експерта.
Суд зазначає, що даними висновками експерта - товарознавця Сумського науково-дослідного експертно - криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 29.10.2021 № СЕ-19/119-21/11611-ТВ та від 29.10.2024 № СЕ-19/119-21/11612-ТВ підтверджено лише не відповідність технічних характеристик побутових лічильників ДП «Візар» та ДП «Генератор» вимогам технічної документації до технічних характеристик предмету закупівлі, втім не спростовується обов'язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в тендерах на закупівлю побутових лічильників газу.
За таких обставин справи доводи Комітету з приводу того, що дії відповідача (позивача у господарській справі), які полягають у висуванні вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку розподілу природного газу, призвели до ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання та є зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на відповідному ринку, є більше вірогідними, ніж доводи позивача на їх заперечення.
Суд зазначає, що позивач не надав переконливих доводів на спростування висновків Комітету, що він як суб'єкт природної монополії займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу, здійснюючи функції Оператора ГРМ, мав здатність визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населення, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію; мав здатність диктувати будь-які додаткові, власні, навіть надумані, умови під час закупівлі побутових лічильників, і таким чином витісняти з ринку побутових лічильників газу Заявників та інших суб'єктів господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, або мають намір виробляти та реалізовувати лічильники в Україні.
Як вбачається з позовної заяви позивач також стверджує, що відповідачем не проведено належним чином дослідження ринку, за результатами якого складається «Звіт про результати проведення дослідження» і який відсутній в матеріалах справи.
Згідно із ч. 2 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.
Відповідно до абзацу 1 частини 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Пунктом 11 частини 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку (у сфері медіа - за методиками, погодженими з Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення), а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на відповідному ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).
Отже, під час розгляду справи за ознаками порушення, Комітет проводить розслідування та приймає рішення, зокрема про притягнення особи до відповідальності за наявності складу порушення, при цьому таке рішення приймається за результатом розгляду справи, в якій Комітет має повноваження проводити дослідження ринку.
Так, відповідно до інформаційного листа Комітету №60-01 від 02.04.2012 завданнями дослідження ринків є: з'ясування стану конкурентного середовища на ринку; виявлення і визначення наявних на ринку проблем, які перешкоджають розвиткові конкуренції; підготовка пропозицій щодо вдосконалення розвитку конкуренції та функціонування ринків; виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
У розділі 4 вказаного листа зазначено, що матеріали дослідження ринку формуються у справи згідно з номенклатурою справ разом із відповідними документами, які були підставою для дослідження ринку, та звітом, складеним за результатами дослідження, та в терміни, передбачені номенклатурою справ, передаються до архіву. Якщо за результатами дослідження ринку, проведеного структурним підрозділом Комітету, складено подання про ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, відповідні документи, які були підставою для проведення дослідження, та матеріали самого дослідження ринку, у разі необхідності, передаються структурному підрозділу Комітету, до функціональних повноважень якого належить проведення розслідувань у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, з відповідною кваліфікацією дій та останнім передаються до архіву після завершення розгляду справи. Якщо за результатами дослідження ринку, проведеного структурним підрозділом територіального відділення, складено подання про ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, відповідні документи, які були підставою для проведення дослідження, у разі необхідності, підшиваються до матеріалів справи і передаються до архіву після завершення розгляду справи.
Тобто, наслідком дослідження ринку може бути складання подання про ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а не прийняття рішення про притягнення до відповідальності, при цьому документи, які були підставою для проведення дослідження та матеріали самого дослідження ринку, передаються структурному підрозділу Комітету, підшиваються до матеріалів справи і передаються до архіву після завершення розгляду справи у разі необхідності.
Отже, судом не встановлено обов'язкової наявності звіту за результатами дослідження ринку в матеріалах справи, а позивачем не наведено обґрунтованих підстав та не надано належних і допустимих доказів в підтвердження висновку про наявне порушення щодо дослідження ринку, яке призвело до прийняття неправильного рішення.
Необґрунтованим є твердження позивача як у позовній заяві про те, що об'єднання в одну групу суб'єктів господарювання за відсутності встановлених ознак вирішального впливу контролюючої особи над ними, як і самої такої особи, з боку Комітету, з огляду на наступне.
Згідно із статтею 1 Закону контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання; пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання; вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, визначається як контроль; суб'єктом господарювання є, зокрема, група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншим.
Суб'єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими.
Комітетом під час розгляду справи № 128-26.13/104-19 встановлено, що:
AT «Дніпрогаз», AT «Криворіжгаз», AT «Харківміськгаз», AT «Харківгаз» опосередковано пов'язані відносинами контролю та входять до складу однієї групи суб'єктів господарювання (Група 1);
AT «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», AT «Закарпатгаз», AT «Запоріжгаз», AT «Київоблгаз», AT «Дніпропетровськгаз», AT «Львівгаз», AT «Миколаївгаз», AT «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», AT «Івано-Франківськгаз», АТ «Хмельницькгаз», AT «Чернівцігаз», AT «Чернігівгаз», AT «Луганськгаз», AT «Тисменицягаз» опосередковано пов'язані відносинами контролю та входять до складу однієї групи суб'єктів господарювання (Група 2).
Також Комітетом під час розгляду справи № 128-26.13/104-19 встановлено, що протягом 2016 - 2019 років більше половини членів спостережної ради акціонерних товариств Групи 1 та акціонерних товариств Групи 2 були одні і ті ж самі фізичні особи а саме: ОСОБА_2., ОСОБА_3, ОСОБА_1 . При цьому посаду голови наглядових рад протягом 2016 та 2017 років у зазначених суб'єктах господарювання обіймала фізична особа - громадянин Великої Британії ОСОБА_4.
Відповідно до частини першої статті 51 Закону України «Про акціонерні товариства» наглядова рада акціонерного товариства є колегіальним органом, що здійснює захист прав акціонерів товариства і в межах компетенції, визначеної статутом та цим Законом, здійснює управління акціонерним товариством, а також контролює та регулює діяльність виконавчого органу.
За положеннями статутів Товариств (в редакції станом на 2016 рік) до виключної компетенції наглядової ради належить, зокрема: прийняття рішення про продаж раніше викуплених Товариством акцій; обрання та прийняття (відкликання) повноважень голови та членів правління Товариства; прийняття рішення про відсторонення голови правління від здійснення повноважень або члена правління від здійснення повноважень та обрання особи, яка тимчасово здійснюватиме повноваження голови правління; прийняття рішення про участь Товариства в інших юридичних особах, рішень про вихід Товариства з інших юридичних осіб, рішень про придбання Товариством корпоративних прав інших юридичних осіб та їх продаж; визначення поточних напрямів діяльності Товариства, затвердження річних планів розвитку Товариства; здійснення контролю за діяльністю правління з метою забезпечення відповідності господарської діяльності Товариства чинному законодавству; визначати види (типи, предмети) правочинів (у тому числі контрактів, договорів, угод, попередніх договорів та інших правочинів), укладення яких для Товариства потребує затвердження наглядовою радою, та встановлювати обмеження щодо істотних умов таких правочинів.
Отже, наглядова рада є колегіальним органом, до складу якого входять особи, які здійснюють захист прав акціонерів товариства, контролюють та регулюють діяльність виконавчого органу (правління) та визначають поточні напрями діяльності товариства.
Відтак, зважаючи на компетенцію та повноваження наглядових рад у Товариствах Групи РГК, обіймання одними й тими ж фізичними особами посад голови та членів наглядових рад у зазначених Товариствах свідчить на наявність відносин контролю між цими Товариствами.
Таким чином, позивачем не наведено аргументів, які спростовували факти, встановлені Комітетом, які свідчать про наявність відносин контролю між Товариствами Групи РГК в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Поряд з цим, посилання позивача на численні порушення Комітетом Правил розгляду справ та процесуальних принципів під час розгляду справи АМКУ, зокрема, щодо надання мінімального часу на ознайомлення з матеріалами справи, підготовку заперечень та підготовку до слухань і засідання, протягом якого було неможливо, зважаючи на обсяг матеріалів справи надати необхідні докази, спростовується наявними в матеріалах справи копіями Протоколами ознайомлення з матеріалами справи № 128-26.13/104-19 від 17.12.2020, від 23.12.2020 та задоволення клопотання АТ «Сумигаз» та задоволення клопотання від 02.12.2020 про відкладення розгляду результатів справи № 128-26.13/104-19 та прийняття відповідного рішення.
Судом перевірено розмір накладеного на позивача штрафу не перевищує десяти відсотків доходу (виручки) Товариства від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2019 рік, обрахований Комітетом правильно, відповідно до ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», тому доводи апелянта про невідповідність його розміру засадам пропорційності, недискримінаційності та розумності, як це передбачено в п. 4 Рекомендаційних роз'яснень, не знаходять свого підтвердження.
За приписами ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення Європейського суду з прав людини у справі від 09.12.1994 «Руїс Торіха проти Іспанії»). Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією.
У рішенні Європейського суду з прав людини «Серявін та інші проти України» вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії», №37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Аналізуючи питання обсягу дослідження доказів, дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд бере до уваги висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006 у справі «Проніна проти України», в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах від 13.03.2018, від 24.04.2019, від 05.03.2020 Верховного Суду у справах №910/13407/17, №915/370/16 та №916/3545/15.
З огляду на вищевикладене, всі інші докази, заяви, клопотання, доводи та міркування учасників судового процесу, залишені судом без задоволення та не прийняті до уваги як такі, що не спростовують висновків суду щодо відсутності достатніх підстав для задоволення позовних вимог.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог АТ «Сумигаз».
Відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на позивача.
Керуючись ст. ст. 73-74, 76-79, 86, 129, 233, 237-238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -
1. У задоволенні позову Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" відмовити повністю.
У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складено та підписано 08.11.2024.
Суддя Оксана БЛАЖІВСЬКА