Справа № 500/3919/24
29 жовтня 2024 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі головуючої судді Подлісної І.М. розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Військової частини НОМЕР_2 про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії, -
До Тернопільського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Військової частини НОМЕР_2 про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач проходить військову за призовом під час мобілізації у військовому званні старшого солдата на посаді водія-номера обслуги 2 зенітно артилерійського відділення зенітно ракетно-артилерійського взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_2 .
Тривалий час, ще до моменту призову на військову службу, позивач проживав разом зі своєю бабусею - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та фактично здійснював за нею догляд. Через похилий вік та у зв'язку з наявними у неї хворобами ОСОБА_2 не здатна до самообслуговування та потребує постійного стороннього догляду. Разом з тим, вона не має інших родичів або осіб, які дійсно могли б здійснювати за нею такий догляд.
Враховуючи те, що ОСОБА_2 за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного стороннього догляду, але, окрім позивача, не має інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, 07 грудня 2023 року позивач звернувся з рапортом про звільнення з військової служби на підставі абзацу 8 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону «Про військовий обов'язок та військову службу» - у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду.
12 грудня 2023 року позивачу було повідомлено про те, що за результатом розгляду рапорту було прийнято рішення про залишення його без реалізації.
Позивач не погодився з такою позицією відповідача та оскаржив до суду.
Ухвалою судді Тернопільського окружного адміністративного суду Подлісної І.М. від 19 січня 2024 року було відкрите провадження у справі № 500/245/24 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_2 , Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 19 березня 2024 року у справі № 500/245/24 визнано протиправними дії військової частини НОМЕР_2 , що полягають у відмові ОСОБА_1 у звільненні за абзацом 8 підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами - у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько- консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Зобов'язано Військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 про звільнення його за абзацом 8 підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами - у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_2 сплачений судовий збір в розмірі 605 грн (шістсот п'ять) грн. 60 копійок, відповідно до квитанції від 10 січня 2024 року.
Згадане рішення не було оскаржене, тож, набрало законної сили.
Для повторного розгляду рапорту про звільнення позивач також додатково надав відповідачу заключення ЛКК № 96 від 12.04.2024. 24 травня 2024 року, за результатом повторного розгляду його рапорту, позивач отримав письмову відмову у задоволенні рапорту. Свою відмову відповідач вмотивував наступним:
По-перше: «До рапорту на звільнення не надано доказів того, що він є єдиною особою, хто може здійснювати постійний сторонній догляд за бабусею ОСОБА_2 , зокрема, про неможливість здійснення такого догляду іншими членами сім'ї та родини.»
По-друге: «У даному випадку, для підтвердження необхідності стороннього догляду за хворою бабусею - ОСОБА_2 мав б надати саме висновок медико-соціальної експертної комісії, а не висновок лікарсько-консультативної комісії.
Отже, надане заключення ЛКК № 96 від 12.04.2024, не є належним підтверджуючим документом виникнення сімейних обставин для звільнення з військової служби за мобілізацією в Збройних Силах України за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ.»
Позивач вважає дії Військової частини НОМЕР_1 протиправними, що полягають у відмові у звільненні за абзацом 8 підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин), як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами - у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. Позивач просив позов задовольнити повністю.
Ухвалою суду від 28.06.2024 року прийнято до розгляду та відкрито провадження по справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін. Даною ухвалою встановлено 15-денний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позовну заяву.
17.06.2024 року представник позивача надіслав через електронний суд відповідь на відзив відповідача.
08.07.2024 року через електронний суд надійшли пояснення третьої особи щодо позову, де зазначено, що позивач дійсно проходить військову службу за призовом під час мобілізації у військовій частині НОМЕР_2 .
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (Позивач), на той час старший солдат запасу, 25.02.2022 року був призваний на військову службу за мобілізацією 5 відділом ІНФОРМАЦІЯ_3 . Позивача було направлено для проходження військової служби до в/ч НОМЕР_2 (Відповідач 1), яка підпорядковується в/ч НОМЕР_1 (Відповідач 2) та належить до Сил територіальної оборони Збройних Сил України. Позивач зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_2 наказом командира в/ч НОМЕР_2 № 2 від 25.02.2022 року. На теперішню посаду, стрільця-зенітника зенітного ракетного відділення зенітного ракетно-артилерійського взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_2 , Позивач призначений наказом командира в/ч НОМЕР_2 № 32 від 01.02.2023 року.
Позивач не заперечує законності свого призову на військову службу, і не стверджує про те, що він заявляв про наявність в нього передбачених законом підстав для відстрочки від мобілізації, які не були враховані при його призові.
Водночас, під час проходження військової служби Позивач вже двічі звертався із рапортами про звільнення з військової служби.
На підтвердження наявності заявлених ним сімейних обставин Позивач послався на заключення ЛКК КНП “Монастириський центр первинної медико-санітарної допомоги» Монастириської міської ради № 97 від 09.03.2023 року та № 96 від 12.04.2024 про потребу його баби ОСОБА_3 у постійній сторонній допомозі та догляді, та висновок за ф. № 080-2/о ЛКК КНП “Монастириський центр первинної медико-санітарної допомоги» № 97 від 09.03.2023 року про наявність у ОСОБА_2 когнітивних порушень.
Проте, відповідно до актуальної практики застосування норм абз. 3 та абз. 7 підпункту “г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу» (зі змінами), необхідність постійного стороннього догляду за особою віком понад 18 років підтверджується виключно довідкою медико-соціальної експертної комісії (МСЕК), а не заключенням/висновком ЛКК.
Така практика застосування вказаної норми права базується на наступному.
Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу» від 12.06.2013 року №413 (зі змінами) передбачено, що військовослужбовці на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби через необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком МСЕК для осіб віком понад 18 років чи ЛКК для осіб до 18 років.
Також, згідно з п.п. 1 п. 11 Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 грудня 2009 року №1317 (зі змінами), міські, міжрайонні, районні комісії визначають ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов'язане ушкодження здоров'я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров'я, пов'язане з виконанням ними трудових обов'язків.
В свою чергу, відповідно до пункту 4 розділу IV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом МОУ від 09.04.2008 року № 189, (зі змінами) ЛКК видає висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний) - до досягнення дитиною 16-річного віку.
Виходячи з системного аналізу вказаних норм права, який підтверджується судовою практикою, зокрема, постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2023 року у справі № 420/16899/22 (реєстраційний № 110922685), постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2023 року у справі №380/3563/23 (реєстраційний №114062218), постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18 грудня 2023 року у справі №240/7499/23 (реєстраційний №115721452), постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 29 лютого 2024 року у справі №500/3646/23 (реєстраційний номер 117352791), постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2024 року (реєстраційний номер 119594010) ЛКК мають повноваження підтверджувати необхідність постійного догляду виключно за неповнолітньою дитиною, тоді як необхідність постійного догляду за повнолітньою особою має бути підтверджена виключно висновком МСЕК.
Відповідні вказівки щодо застосування цієї норми також містяться у листі ІНФОРМАЦІЯ_4 № 5610 від 05.08.2023 року, який доводився до військової частини.
Таким чином, Позивачем не надано належний документ, який підтверджує наявність відповідної підстави для звільнення з військової служби - довідку МСЕК.
Відтак, чинний висновок ЛКК передбачає необхідність “догляду», а не “постійного догляду» за ОСОБА_2 , що є різними поняттями, виходячи з судової практики Верховного Суду. На підставі викладеного просив в задоволенні позову відмовити.
Ухвалою суду від 12.08.2024 ухвалено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін у судове засідання та призначено судове засідання на 24.09.2024 року о 10:00 год.
Ухвалою суду від 19.09.2024 року доручено Тернопільському окружному адміністративному суду забезпечити проведення судового засідання на 24 вересня 2024 року о 10:00 год. в режимі відеоконференції.
Ухвалами суду від 24.09.2024, від 08.10.2024 року відкласти розгляд справи на 29.10.2024 року о 11:30 год.
Відповідач скористався правом на подання відзиву на позовну заяву, який надійшов на адресу суду із відповідними письмовими доказами 10.10.2024. У відзиві відповідач не погоджується з позовними вимогами та доводами, викладеними в адміністративному позові.
Учасники справи 29.10.2024 подали до суду письмові заяви про розгляд справи за їх відсутності, а тому враховуючи положення статей 194, 229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) розгляд справи проведено у порядку письмового провадження.
Дослідивши подані до суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд встановив наступне.
Позивач проходить військову за призовом під час мобілізації у військовому званні старшого солдата на посаді водія-номера обслуги 2 зенітно артилерійського відділення зенітно ракетно-артилерійського взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_2 .
Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022, у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, оголошено загальну мобілізацію на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.
Згідно із Законом України № 3684-ІХ від 08.05.2024 «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні»» строк дії воєнного стану в Україні продовжений з 05 години 30 хвилин 14 травня 2024 року строком на 90 діб - до 11 серпня 2024 року. Згідно із Законом України № 3685-ІХ від 08.05.2024 «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» строк проведення загальної мобілізації продовжується з 05 години 30 хвилин 14 травня 2024 року строком на 90 діб - до 11 серпня 2024 року.
Відповідно до абзацу 8 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону «Про військовий обов'язок та військову службу» (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин) військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану,- у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Тривалий час, ще до моменту призову на військову службу, позивач проживав разом зі своєю бабусею - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та фактично здійснював за нею догляд. Через похилий вік та у зв'язку з наявними у неї хворобами ОСОБА_2 не здатна до самообслуговування та потребує постійного стороннього догляду. Разом з тим, вона не має інших родичів або осіб, які дійсно могли б здійснювати за нею такий догляд.
Враховуючи те, що ОСОБА_2 за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного стороннього догляду, але, окрім позивача, не має інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, 07 грудня 2023 року позивач звернувся з рапортом про звільнення з військової служби на підставі абзацу 8 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону «Про військовий обов'язок та військову службу» - у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду.
На підтвердження факту існування обставин, що дають підставу для звільнення з військової служби позивачем були надані такі докази:
1. Паспорт НОМЕР_3 ;
2. Довідка про присвоєння ідентифікаційного номера від 23.10.2001;
3. Висновок ЛКК № 97 від 09.03.2023;
4. Заключення ЛКК № 97 від 09.03.2023;
5. Посвідчення серії НОМЕР_4 ;
6. Паспорт НОМЕР_5 ;
7. Довідка про присвоєння ідентифікаційного номера від 24.07.2001;
8. Довідка № 71/ц від 15.05.2023;
9. Акт № 430 від 04.10.2023;
10. Довідка № 431 від 04.10.2023;
11. Довідка № 429 від 04.10.2023;
12. Акт обстеження матеріально-побутових умов від 09.05.2023;
13. Заява ОСОБА_4 від 04.07.2023;
14. Довідка № 83/ц від 26.06.2023;
15. Свідоцтво про укладення шлюбу серії НОМЕР_6 ;
16. Свідоцтво про смерть серії НОМЕР_7 ;
17. Свідоцтво про народження серії НОМЕР_8 ;
18. Свідоцтво про народження НОМЕР_9 ;
19. Свідоцтво про укладення шлюбу серії НОМЕР_10 ;
20. Свідоцтво про смерть серії НОМЕР_11 ;
21. Свідоцтво про народження серії НОМЕР_12 ;
22. Паспорт НОМЕР_13 ;
23. Пенсійне посвідчення серії НОМЕР_14
12 грудня 2023 року позивачу було повідомлено про те, що за результатом розгляду рапорту було прийнято рішення про залишення його без реалізації.
Позивач не погодився з такою позицією відповідача та оскаржив до суду.
Ухвалою судді Тернопільського окружного адміністративного суду ОСОБА_5 від 19 січня 2024 року було відкрите провадження у справі № 500/245/24 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_2 , Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 19 березня 2024 року у справі № 500/245/24 визнано протиправними дії військової частини НОМЕР_2 , що полягають у відмові ОСОБА_1 у звільненні за абзацом 8 підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами - у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько- консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Зобов'язано Військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 про звільнення його за абзацом 8 підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами - у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_2 сплачений судовий збір в розмірі 605 грн (шістсот п'ять) грн. 60 копійок, відповідно до квитанції від 10 січня 2024 року.
Згадане рішення не було оскаржене, тож, набрало законної сили.
Для повторного розгляду рапорту про звільнення позивач також додатково надав відповідачу заключення ЛКК № 96 від 12.04.2024. 24 травня 2024 року, за результатом повторного розгляду його рапорту, позивач отримав письмову відмову у задоволенні рапорту. Свою відмову відповідач вмотивував наступним:
По-перше: «До рапорту на звільнення не надано доказів того, шо він с єдиною особою, хто може здійснювати постійний сторонній догляд за бабусею ОСОБА_6 , зокрема, про неможливість здійснення такого догляду іншими членами сім'ї та родини.»
По-друге: «У даному випадку, для підтвердження необхідності стороннього догляду за хворою бабусею - ОСОБА_6 мав б надати саме висновок медико-соціальної експертної комісії, а не висновок лікарсько-консультативної комісії.
Отже, надане заключення ЛКК № 96 від 12.04.2024, не є належним підтверджуючим документом виникнення сімейних обставин для звільнення з військової служби за мобілізацією в Збройних Силах України за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ.».
Не погодившись із протиправними діями відповідача позивач звернувся до суду з даним позовом.
Визначаючись щодо спірних правовідносин, що виникли між сторонами, суд виходив з наступного.
Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв'язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, в межах доводів та вимог апеляційної скарги колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.
Відповідно до статті 19 Конституції органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Згідно з пунктом 20 частини 1 статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.
У зв'язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України від 12.05.2015 № 389-VIII «Про правовий режим воєнного стану», Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №2102-IX від 24.02.2022, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який триває і до сьогодні.
При цьому, Указом Президента України №69/2022 від 24.02.2022, у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, оголошено проведення загальної мобілізації.
Згідно статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 №3543-XII (далі - Закон №3543-XII), встановлено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Частиною 2 статті 4 Закону №3543-XII встановлено, що загальна мобілізація проводиться одночасно на всій території України і стосується національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.
Статтею 1 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (тут і далі - Закон № 2232-XII в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України. Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов'язок включає підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов'язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Відповідно до частини 1 статті 2 Закону № 2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Згідно із частинами 3, 4, 6 статті 2 Закону № 2232-ХІІ Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів та закладів вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти), а також закладів фахової передвищої військової освіти; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах під час дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема, у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Згідно частини 7 статті 26 Закону №2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до пункту 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення) право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Згідно з пунктом 233 Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (пункт 241 Положення).
Підпунктом 2 пункту 225 Положення передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п'ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»: у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Аналіз вказаних норм законодавства свідчить про те, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час воєнного стану на підставах визначених в Законі № 2232-XII, а саме серед інших у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивач проходить військову службу у Військовій частині НОМЕР_2 за призовом під час загальної мобілізації.
На підтвердження наявності заявлених ним сімейних обставин Позивач послався на заключення ЛКК КНП “Монастириський центр первинної медико-санітарної допомоги» Монастириської міської ради № 97 від 09.03.2023 року та № 96 від 12.04.2024 про потребу його баби ОСОБА_2 у постійній сторонній допомозі та догляді, та висновок за ф. № 080-2/о ЛКК КНП “Монастириський центр первинної медико-санітарної допомоги» № 97 від 09.03.2023 року про наявність у ОСОБА_2 когнітивних порушень.
Предметом спірних правовідносин є, зокрема, відмова відповідача в задоволенні рапорту позивача щодо звільнення з військової служби на підставі поданого рапорту від 13.05.2024 за сімейними обставинами та допустимість висновку лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.
При цьому відповідач стверджує, що для підтвердження необхідності стороннього догляду за бабусею ОСОБА_2 позивач мав надати саме висновок МСЕК.
Отож, спірним у цьому провадженні є питання належності та достатності висновку лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я та звільнення позивача із військової служби за сімейними обставинами.
З огляду на доводи сторін, надані до суду апеляційної інстанції, висновки суду першої інстанції, встановлені обставини справи, насамперед апеляційний суд вважає за потрібне дослідити питання щодо того, який саме орган видає медичний висновок щодо необхідності здійснення постійного догляду.
Правовий висновок щодо вказаного Верховний Суд висловив у постанові від 21.02.2024 у справі № 120/1909/23.
Серед іншого Верховний Суд у вказаному рішенні звернув увагу на таке.
Визначення терміну «медичний висновок» наведено у п.3 Порядку ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров'я, затв. наказом Міністерства охорони здоров'я України «Деякі питання ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров'я» № 2136 від 18.09.2020р., як електронний документ, що формується на підставі медичних записів (без відмітки про відміну запису) в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров'я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.
У п.3 Порядку розслідування та ведення обліку нещасних випадків, що сталися з поліцейськими, затв. наказом Міністерства внутрішніх справ України № 705 від 05.10.2020р., термін «медичний висновок» вжито у значенні висновку у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров'я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого поліцейського.
У п.3 розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві, затв. постановою КМ України № 337 від 17.04.2019р., термін «медичний висновок» визначено, як висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров'я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) та висновок у формі рішення лікарсько-експертної комісії спеціалізованого профпатологічного закладу охорони здоров'я (у разі хронічного професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого про встановлення зв'язку погіршення стану здоров'я працівника з впливом на нього важкості та напруженості трудового процесу, небезпечних, шкідливих виробничих факторів, психоемоційних причин або протипоказань за станом здоров'я виконувати роботу.
Отже, медичний висновок - це документ, який містить відомості про стан здоров'я особи та видається з питань, пов'язаних з таким станом здоров'я.
Суб'єктами формування та видачі медичного висновку є лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров'я.
Стосовно повноважень лікарсько-консультативної комісії та медико-соціальної експертної комісії на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, апеляційний суд зазначає таке.
Процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації, визначає Положення про медико-соціальну експертизу, затв. постановою Кабінету Міністрів України № 1317 від 03.12.2009 ( далі - Положення № 1317).
Відповідно до п.3 Положення № 1317 медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров'я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.
За приписами пп.1 п.11 Положення № 1317 міські, міжрайонні, районні комісії визначають: ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов'язане ушкодження здоров'я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров'я, пов'язане з виконанням ними трудових обов'язків; потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв; потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування; ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування; причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім'ї померлого; медичні показання на право одержання особами з інвалідністю автомобіля і протипоказання до керування ним.
У наведеному переліку прав та обов'язків медико-соціальної експертної комісії відсутнє поняття «постійного догляду», який може бути визначений для осіб, яким інвалідність не встановлена, а вказано лише право визначати необхідність стороннього нагляду, догляду.
При цьому, поняття «сторонній догляд» не є тотожним поняттю «постійний догляд», позаяк перше говорить про те, ким надається догляд, а друге - тривалість такого догляду.
Отже, поняття «постійний догляд» передбачає безперервний догляд, який надається особі, яка не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, безперервно, постійно.
Відповідно до п.п.19, 24 Положення № 1317 комісія проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акту огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою.
Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акту огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги (щомісячного довічного грошового утримання), що призначається замість пенсії, та разом з індивідуальною програмою реабілітації - органові, що здійснює загальнообов'язкове державне соціальне страхування, виписку з акту огляду комісії про результати визначення ступеня втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у наданні додаткових видів допомоги.
Копія індивідуальної програми реабілітації надсилається також лікувально-профілактичному закладові і органові праці та соціального захисту населення за місцем проживання особи з інвалідністю. За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності - витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.
Водночас, Порядок організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затв. наказом Міністерства охорони здоров'я України № 189 від 09.04.2008р., зареєстр. в Міністерстві юстиції України 02.06.2021р. за № 731/36353, визначає єдиний механізм організації експертизи тимчасової втрати працездатності осіб в окремих випадках, за яких медичний висновок про тимчасову непрацездатність (далі - медичний висновок) відповідно до Порядку формування медичних висновків про тимчасову непрацездатність, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 01.06.2021р. № 1066, не формується, а також повноваження та роботу лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я (далі - ЛКК) за результатом здійснення експертизи тимчасової непрацездатності лікуючим лікарем закладу охорони здоров'я незалежно від форми власності та фізичної особи - підприємця, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики.
Відповідно до п.1 розділу III цього Порядку при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров'я незалежно від форми власності, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики, утворюються ЛКК.
За приписами пункту 3 розділу ІІІ цього Порядку до основних завдань ЛКК належить: 1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку; 2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності; 3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження; 4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб'єкта господарювання, що були виявлені Фондом соціального страхування України за результатом перевірки обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб'єкта господарювання).
Пунктом 4 роз. ІV Порядку передбачено, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи: форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв'язку захворювання з умовами праці відповідно до вимог, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337 «Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві»; висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.
Повноваження лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я визначені ще в одному нормативно-правовому акті - наказі Міністерства охорони здоров'я України № 667 від 31.07.2013р. «Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання», в якій зазначено, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу (далі - висновок ЛКК) видається лікарською консультативною комісією (далі - ЛКК) закладу охорони здоров'я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю.
Аналізуючи повноваження медико-соціальної експертної комісії, передбачені Положенням № 1317, є підстави для висновку, що така визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі особам з інвалідністю, а також особам, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності.
Щодо осіб, які не відносяться до цих категорій, але які за станом здоров'я нездатні до самообслуговування і потребують постійного стороннього догляду, то апеляційний суд приходить до переконання, що такі повноваження можуть бути віднесені до лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я, які також мають право приймати висновки.
Крім того, суд зауважує, що підпункт «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» визначає два документи альтернативно для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою: висновок медико-соціальної експертної комісії або висновок лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я.
При цьому, лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія формують медичний висновок, а медико-соціальні експертні комісії - довідку, акт огляду (витяг з акту огляду).
Водночас, суд звертає увагу, що Порядок видачі висновку лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я про наявність у батька, матері дитини тривалої хвороби, яка перешкоджає виконанню батьківських обов'язків, затв. наказом Міністерства охорони здоров'я України № 981 від 18.11.2013 (далі - Порядок № 981), був затверджений на виконання пп.9 п.24 Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності, пов'язаної із захистом прав дитини, затв. постановою КМ України № 866 від 24.09.2008, з метою поліпшення стану забезпечення захисту законних прав та інтересів дитини, батько, матір якої за наявності тривалої хвороби не можуть виконувати батьківські обов'язки.
Згідно п.1 Порядку № 981 цей Порядок визначає механізм видачі висновку лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я про наявність у батька, матері дитини тривалої хвороби, яка перешкоджає виконанню батьківських обов'язків (далі - Висновок ЛКК).
Зокрема, такий висновок є підставою для надання статусу дитини, позбавленої піклування.
Водночас, суд звертає увагу, що Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі є висновком консультативного характеру та ним рекомендується отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.
Саме по собі поняття «догляд на непрофесійній основі від фізичної особи» є не тотожним поняттю «постійний догляд», позаяк останнє передбачає безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком.
Суд оцінюючи поданий позивачем Висновок вважає, що в ньому відсутнє посилання про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, також відсутня інформація про систематичність чи іншу періодичність такого догляду.
При цьому, підпункт «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» визначав, що підставою для звільнення є саме необхідність здійснення постійного догляду.
Разом з тим, суд звертає увагу, що позивач ініціює остаточне звільнення з військової служби.
Таким чином, наданий позивачем висновок лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я, не є документом, передбаченим чинним законодавством, на підставі якого позивач підлягає звільненню з військової служби, оскільки у ньому відсутній висновок, що ОСОБА_2 потребує постійного догляду і на час розгляду цієї справи та за наявних у матеріалах справи доказів відсутні підстави для визнання за позивачем права на звільнення зі служби за мобілізацією в Збройних Силах України через сімейні обставини, а саме, через необхідність постійного стороннього догляду за ОСОБА_2 .
Аналогічний підхід щодо застосування норм права щодо надання висновків ЛКК про необхідність постійного догляду як підстав для реалізації законодавчих положень, пов'язаних з проходженням військової служби, застосовано Верховним Судом у постановах від 21.02.2024 справа №120/1909/23 та від 11.04.2023 справа №420/16689/23, які в силу приписів частини 5 статті 242 КАС України враховуються судом під час вирішення наведеного спору.
Відповідно до статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно статті 90 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Враховуючи встановлені судом обставини справи, досліджені в судовому засіданні докази, норми законодавства України, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача є необґрунтованими, доказів, які б спростовували правомірність дій відповідача позивачем не представлено, а судом таких доказів не здобуто, в зв'язку з чим суд приходить до переконання, що в задоволенні позову слід відмовити.
Відповідно до ст. 139 КАС України судові витрати відшкодуванню не підлягають.
Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
У задоволенні позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Військової частини НОМЕР_2 про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії відмовити повністю.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.
Повне судове рішення складено 31 жовтня 2024 року.
Реквізити учасників справи:
позивач:
- ОСОБА_1 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_15 );
відповідач:
- Військова частина НОМЕР_1 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_16 );
третя особа:
- Військова частина НОМЕР_2 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_17 ) .
Головуючий суддя Подлісна І.М.