Справа № 686/4894/23
Провадження № 1-кп/686/363/24
04 листопада 2024 року м. Хмельницький
Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області у складі головуючого - судді ОСОБА_1 , за участю: секретаря ОСОБА_2 , прокурора - ОСОБА_3 , обвинуваченого ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Хмельницького кримінальне провадження на підставі обвинувального акту відносно:
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького, українця, громадянина України, із вищою освітою, не працюючий, не одружений, на утримані осіб не має, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
по обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статті 336 КК України, -
встановив:
Згідно обвинувального акту ОСОБА_4 обвинувачусться в тому, шо відповідно до Указу Президента 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», що затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану Україні» від 24 лютого 2022 року 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року на території України, у зв'язку з військовою агресією російською федерацією проти України, введено воєнний стан, який продовжено Указами Президента України від 14 березня 2022 року № 133/2022 від 14.03.2022, N 573/202 від 12.08.2022, N 7572022 від 07.11.2022, N 58/2023 від 06.02.2023 строком на 90 діб та Указом ПрезидентаУкраїни № 65/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію», затвердженим Законом України № 2105-ІX від 03.03.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» оголошено загальну мобілізацію, будучи військовозобов'язаним, придатним за станом здоров'я для проходження військової служби та не маючи правових підстав для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 року № 65/2022 перебуваючи на військовому обліку військовозобов' язаних у ІНФОРМАЦІЯ_2 , 02 листопада 2022 року о 11.00 год. власноручно засвідчив своїм підписом про отримання повістки про виклик на 18.00 год 10 листопада 2022 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , для проведення призову за мобілізацією та відправлення у військову частину А-2900.
Однак, всупереч ст. 65 Конституції України, п. 10 ст. 1 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України № 65/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію», п. 1 додатку І Правил військового обліку призовників і військовозобов'язаних «Порядку організації ведення військового обліку призовників і військовозобов'язаних», затвердженого Постановою КМУ № 921 від 07.12.2016, ОСОБА_4 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, достовірно знаючи та розуміючи, що йому потрібно з'явитися 18.00 год. ІНФОРМАЦІЯ_4 для проходження військової служби у зв'язку із призовом за мобілізацією, без поважних причин, умисно не з'явився за викликом та про причину неявки до ІНФОРМАЦІЯ_3 не повідомив, таким чином ухилився від призову на військову службу під час мобілізації
Правова кваліфікація органом досудового слідства даних дій визначена статтею 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.
ОСОБА_4 вину у пред'явленому обвинувачені не визнав, вказав, що умислу ухилитись в нього не було від мобілізації. В суді показав, що по телефонному дзвінку, без повістки з'явився в ІНФОРМАЦІЯ_8, надав свої документи, що засвідчують особу, пройшов комісію, на місці там йому виписали та дали так «звану бойову повістку» для явки в ІНФОРМАЦІЯ_8 на 10.11.2022 року, він за це розписався, положив в паспорт та пішов додому збиратись. Повістку йому ніби виписувала працівник ІНФОРМАЦІЯ_8 - жінка. Наступного дня він купив собі білизну та одяг, а далі поїхав в село за берцами. 4 листопада йому зателефонували та не вірно вказали його прізвище і просили, щоб він 06 листопада поїхав у військову частину, повідомив, що не може раніше бо не все ще зібрав та не владнав всі питання, того ж дня у ввечері подруга побачила, що в повістка виписана на ОСОБА_6 . 7 чи 8 листопада знов дзвонять до нього та знову невірно називають його прізвище, тоді він їм вказав, що в повістці не вірно записано прізвище і щоб вони це виправили із мокрою печаткою, після цього трубку вже не брав. 10 листопада він не з'явився, бо повістка була виписана на не його прізвище і не хотів йти не за своїм прізвищем, оскільки йому не було відомо, як він там рахується і знаючи, що твориться в ІНФОРМАЦІЯ_8, а якщо щось би сталось із ним, то ні кому до цього не було б діла, а за яким прізвищем би його шукали родичі теж невідомо. Коли розписувався за отримання повістки, не дивився на прізвище, оскільки він дав свої облікові документи.
Суд сприймає покази обвинуваченого із врахуванням усіх досліджених доказів і вважає їх такими, що відображають встановлені судом фактичні обставини справи і дані обвинуваченим для встановлення істини є щирими, не направлені на пом'якшення своєї провини або на ухилення від відповідальності.
Допитані в суді свідки про обставини обвинувачення повідомили наступне.
Свідок ОСОБА_7 , співробітник ОСОБА_8 показав, що обставини справи йому відомо з повідомлень підлеглих йому працівників. Так, обвинуваченому було вручено повістку під розписку особисто, він в назначений день та час не прибув, тому було направлено відношення що даний громадянин ухилився від військової служби. ОСОБА_4 пройшов медичну комісію, був визнаний придатний до військової служби, раніше проходив службу в збройних силах. Безпосередньо повістку обвинуваченому виписував солдат ОСОБА_9 в кабінеті № 13 і в них залишився корінець. Згодом було виявлено, що допущена помилка в прізвищі і доручили солдату ОСОБА_10 вручити нову повістку. Обвинуваченому працівники ОСОБА_8 дзвонили на телефон він не відповідав. Солдат ОСОБА_10 повідомив, що по місцю проживання ОСОБА_4 двері не відкривали, а коли взяли він нього трубку то відповів нецензурно. Намагались вручити другу повістку але не вдалось, бо не могли зв'язатись і вручити її ОСОБА_6 . Звично повістка виписується по військово-обліковим документам. 10.11.2022 року він особисто виявив не прибуття ОСОБА_6 і повідомив керівництво в усній формі, а потім написав рапорт.
Свідок ОСОБА_11 співробітник ОСОБА_8 повідомив, що йому підполковник ОСОБА_12 дав доручення вручити повістку ОСОБА_6 , він приїхав за місцем проживання, проте не вручив нікому, оскільки нікого не було дома, подзвонив обвинуваченому, він його послав і сказав, що не буде служити, про це він доповів керівництву. Дзвонив він обвинуваченому лише раз.
Свідок ОСОБА_13 в суді показав, що від підлеглих дізнався, що ОСОБА_6 отримав бойову повістку, з помилкою в прізвищі, тоді він прийняв рішення виписати нову повістку для уточнення анкетних даних та дав вказівку підлеглим та щоб її вручили. ОСОБА_4 не з'явився в назначений день і тому повідомили в правоохоронні органи.
Свідок ОСОБА_14 в суді показав, що проходить службу в ІНФОРМАЦІЯ_8, ОСОБА_6 прибув в ІНФОРМАЦІЯ_8, пройшов медкомісію, був визнаний придатним для проходження військової служби, тому на дану особу була виписана бойова повістка і він її вручив обвинуваченому. Це все відбулось в кабінеті № 13 і там були присутні солдат ОСОБА_15 , підполковнику ОСОБА_12 . Він обвинуваченого не попереджав про кримінальну відповідальність за ухилення від служби.
За звичай перед днем явки по бойовій повістці ми передзвонюємо і на передодні він телефонував до обвинуваченого, нагадав, останній вказав, що повістка виписана на інше прізвище. Вказав, що в самій повістці була механічна помилка, в корінці та в повістці було зазначено прізвище ОСОБА_6 .. Пам'ятає, що дзвонив ОСОБА_6 і запитувач чи може він раніше виїхати у військову частину, останній вказав, що є помилка в прізвищі, тому не буде з'являтись. Після цього доповів керівництву, яке вирішило виписати нову повістку і вручити її. Знає, зі слів солдата ОСОБА_10 , що останній намагались вручити нову повістку, проте не вручили, оскільки не було нікого вдома, а потім на телефон не відповідав.
Свідок ОСОБА_16 , співробітник ІНФОРМАЦІЯ_8, повідомила, що не пам'ятає чи вона виписувала повістку на ОСОБА_6 чи ОСОБА_6 , відомо, що саму повістку вручав її колега ОСОБА_17 , щодо виписки нової повістки та її вручення їй нічого не відомо.
Покази дані свідками суд сприймає відповідно до вимог статей 84-86, 91, 95 КПК України, які дані на встановлення обставин справи, проте враховує, що допитані свідки - працівники ІНФОРМАЦІЯ_8 даючи покази розуміли, що ними під час виконання своїх обов'язків допущені помилки і їх дії були направленні на її усунення з метою не нести відповідальність.
Прокурором на підтвердження винуватості ОСОБА_4 надано наступні докази.
Повідомлення начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 від 11.11.2022 року, яке зареєстровано 11.11.2022 року о 19 год. 04 хв. вказано, що «відповідно до ст. 60 КПК України повідомляють про кримінальне правопорушення передбачене статтею 336 КК України скоєне громадянином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_3 . та відповідно до вимог ст. 214 КПК України просять зареєструвати дане повідомлення». У вказано повідомлені відсутні будь які додатки. Прокурором також надано рапорт заступника начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 від 11.11.2022 року ОСОБА_13 своєму керівнику, в якому зазначено, що «10.11.2022 року військовозобов'язані ОСОБА_18 та ОСОБА_4 не з'явились на відправку у команду НОМЕР_1 . Повістку у дану команду вони отримали 02.11.2022р» та додаток копія повістки. Проте копія повістки згідно даного рапорту не додана, а надана лише копія розписки.
За результатами даного повідомлення працівником правоохоронного органу слідчим ОСОБА_19 внесено відомості до ЄРДР за № 1202243000002730 від 12.11.2022р. і відповідно витягу з ЄРДР вказано обставини, що свідчать про вчинення кримінального правопорушення: «11.11.2022 року о 19 год. 04. хв. до чергової частини Хмельницького РУП ГУНП в Хмельнцький області надійшло повідомлення про те, що ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 перебуваючи на військову обліку у військовій частині НОМЕР_1 , не маючи права на відстрочку, будучі належним чином повідомленим про наслідки неявки за викликом, отримавши повістку за призовом на військову службу у Збройних Силах України, яка зобов'язувала його з'явитись 10 листопада 2022 року у військову частину НОМЕР_1 не прибув у визначений час та місце для відправлення на проходження військової служби, чим ухилився від призову за мобілізацією».
В подальшому дані обставини також були внесенні іншим слідчим ОСОБА_20 15.11.2022 року при формуванні свого витягу із ЄРДР при прийняття справи до свого провадження.
Судом з метою встановлення обставин внесення відомостей до ЄРДР допитаний слідчий ОСОБА_19 , який не міг пояснити суду, які обставини стали йому відомі при внесені обставини до витягу із ЄРДР, що свідчать про вчинення кримінального правопорушення, оскільки з повідомлення про вчинення кримінального правопорушення не зазначено обставин, які слідчий вніс до ЄРДР. Посилання свідка, що йому дані обставини сталі відомі із додатків, не знайшли свого підтвердження, оскільки в наданих і описаних вище суду додатках не вказано таких обставин: що ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 перебуває на військовому обліку у військовій частині НОМЕР_1 , не має права на відстрочку, був належним чином повідомленим про наслідки неявки за викликом, отримав повістку за призовом на військову службу у Збройних Силах України, яка зобов'язувала його з'явитись 10 листопада 2022 року у військову частину НОМЕР_1 .
Суд звертає увагу на важливості дотримання та застосування під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадження належної правової процедури, в тому числі під час збирання та закріплення доказів.
Застосування належної правової процедури - є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.
Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд. Саме така правова позиція Верховного Суду зазначається у постанові Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24.05.2021 у справі №640/5023/19, якої суд дотримується при надані оцінки доказам, отриманим стороною обвинувачення у даному кримінальному провадженні.
Відповідно до п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 р. № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» зазначається, що «згідно зі ст.62 Конституції обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом.
Витяг із ЄРДР є першою процесуальною дією слідчого після отримання повідомлення про злочин, яке ним приймається на підставі даних викладених в повідомлені про злочин та обставинах, які він міг встановити провівши лише одну процесуальну дію до внесення відомостей до ЄРДР - проведення огляду місця події. В ході судового розгляду дана дія не була проведена, проте слідчим внесено до ЄРДР відомості, які йому не були відомі із повідомлення про злочин та із наданих йому документів, що ставить під сумнів можливі подальші дії слідчого та виконання ним вимог положень статі 91 КПК України. В подальшому слідством не перевірено і не досліджено обставини, які внесені до ЄРДР в частині викладу обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених заявником чи виявлених з іншого джерела - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 перебуває на військовому обліку у військовій частині НОМЕР_1 , не має права на відстрочку, був належним чином повідомленим про наслідки неявки за викликом, отримав повістку за призовом на військову службу у Збройних Силах України, яка зобов'язувала його з'явитись 10 листопада 2022 року у військову частину НОМЕР_1 . Крім того в ході досудового розслідування не досліджувались обставини поважності не прибуття обвинуваченого.
Згідно ухвали слідчого судді від 07.12.2022р. групі слідчих по кримінальному провадженню внесеному до ЄРДР за № 1202243000002730 від 12.11.2022р. надано тимчасовий доступ до документів з можливістю вилучення належних чином завірених копій з ІНФОРМАЦІЯ_3 ( АДРЕСА_2 ), а саме до: облікової картки військовозобов'язаного ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , довідки внутрішньо переміщеної особи і довідки про реєстрацію місця проживання ОСОБА_4 . ІНФОРМАЦІЯ_1 , картки обстеження та медичного огляду і довідки військово-лікарської комісії щодо ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , розписки про вручення повістки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 аркуша доведення вимог законодавства ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , списку військовозобов'язаних, серед якого наявний ОСОБА_4 . ІНФОРМАЦІЯ_1 , рапорту працівників ІНФОРМАЦІЯ_3 , щодо неявки ОСОБА_4 на відправку 10.11.2022р. до військової частини НОМЕР_1 по бойовій повістці, яка йому була вручена 02.11.2022р.
На виконання даної ухвали слідчий отримав доступ до документів, які оформив протоколом тимчасового доступу від 15.12.2022р. Відповідно даного протоколу слідчому була надано доступ до копій документів: довідки військов-лікарської комісії на солдата ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 від 02.11.2022р. № 175/1; картки обстеження та медичного огляду на ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_6 із фотокарткою; облікової картка до військового квитка серії НОМЕР_2 на ОСОБА_4 , оригінал розписки на ОСОБА_4 ; копія рапорту заступника начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 документів слідчому не надано, причини їх не надання не встановлені.
Слідчий відповідно до вимог КПК України провів огляд даних документів і відповідно постанови від 15.12.2022 року визнав їх документами у кримінальному провадженні.
Відповідно довідки військово-лікарської комісії від 02.11.2022р. встановлено, що ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 є здоровим та придатним до військової служби у ДШ військах.
Відповідно рапорту заступника начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 від 11.11.2022 року О. ОСОБА_21 своєму керівнику повідомив, що «10.11.2022 року військовозобов'язані ОСОБА_18 та ОСОБА_4 не з'явились на відправку у команду НОМЕР_1 . Повістку у дану команду вони отримали 02.11.2022р» та зазначено, що додано копія повістки. Копія повістки згідно даного рапорту не додана, а надана лише розписка.
Згідно картки обстеження та медичного огляду виписаної на ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 проведено медичне обстеження останнього та зроблено висновок ВЛК, що особа придатна до військової служби.
Відповідно облікової картки до військового квитка серія НОМЕР_2 , яка заведена на ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 слідує, що дана особа перебуває на військовому обліку.
Відповідно наданої суду розписки, яка наданої слідчому там зафіксовані наступні обставини: «№ тел. НОМЕР_3 , команда НОМЕР_5, повістка на ім'я ОСОБА_4 , о 11 год. 02.11.2022р. підпис особи».
Зафіксовані в даних документах обставини ніким із учасників процесу не оспорювались і обвинувачений не заперечував, що на розписці може бути його підпис.
Прокурором надано також суду відповіді із відповідних установ:
-департаминту охорони здоров'я Хмельницької ОВА від 02.12.2022р. в якому вказано, що ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у запитуємий період в заклади охорони здоров'я Хмельницької області не звертався;
-Департаменту соціального захисту населення Хмельницької ОДА від 16.12.2022р. зазначено, що ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на обліку в Управлінні праці та соціального захисту населення Хмельницької міської ради не пре бува;
-Головного управління пенсійного фонду України в Хмельницький області від 16.12.2022 р. , відсутні інформація, що ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 перебуває у реєстрі застрахованих осіб Держаного реєстру загальнообов'язкового державного соціального страхування за запитуєми реквізитами.
Судом встановлено, що ухвала слідчого судді від 07.12.2022р. про тимчасовий доступ до документів з ІНФОРМАЦІЯ_3 не виконана в повному обсязі, слідчому не надані наступні документи: довідки внутрішньо переміщеної особи і довідки про реєстрацію місця проживання ОСОБА_4 . ІНФОРМАЦІЯ_1 , аркуша доведення вимог законодавства ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , списку військовозобов'язаних, серед якого наявний ОСОБА_4 . ІНФОРМАЦІЯ_1 .
З метою встановлення причин не надання даних документів суд відповідно до своєї ухвали просив надати суду оригінали документів, які мав отримати слідчій відповідно до ухвали слідчого судді від 07.12.2022р. Із запитуємих документів суду надано лише оригінал облікової картки військовозобовьязаного ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , оригінал картки обстеження та медичного огляду щодо ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 інші документи суду не надані у зв'язку із їх відсутністю.
Згідно висновку експерта від 10.02.2023р. встановлено, що рукописний підпис на розписці про отримання бойової повістки виконаний ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В ході досудового розслідування ОСОБА_4 добровільно долучив до матеріалів кримінального провадження паспорт на своє ім'я, із зареєстрованим місцем проживання АДРЕСА_3 , повістку виписану на ОСОБА_4 , з домашньою адресою АДРЕСА_1 .
Дослідивши надані сторонами кримінального провадження докази в судовому засідання, здійснивши їх оцінку та за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, та сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд приходить до наступного висновку.
В обвинувальному акті вказано, що ОСОБА_4 в супереч вимогам п. 10 ст. 1 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України № 65/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію», п. 1 додатку І Правил військового обліку призовників і військовозобов'язаних «Порядку організації ведення військового обліку призовників і військовозобов'язаних», затвердженого Постановою КМУ № 921 від 07.12.2016, без поважних причини, умисно не з'явився за викликом та про причини неявки не повідомив.
Відповідно п. 10 ст. 1 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» в редакції 19.02.2022 року встановлено, що громадяни України, які приписані до призовних дільниць або перебувають у запасі Збройних Сил України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України чи проходять службу у військовому резерві, зобов'язані:
прибувати за викликом районного (об'єднаного районного), міського (районного у місті, об'єднаного міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки (далі - відповідні районні (міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки), Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України для оформлення військово-облікових документів (посвідчень про приписку до призовних дільниць, військових квитків, тимчасових посвідчень військовозобов'язаних), приписки, проходження медичного огляду, направлення на підготовку з метою здобуття або вдосконалення військово-облікової спеціальності, призову на військову службу або на збори військовозобов'язаних та резервістів;
проходити медичний огляд та лікування в лікувально-профілактичних закладах згідно з рішеннями комісії з питань приписки, призовної комісії або військово-лікарської комісії відповідного районного ( ІНФОРМАЦІЯ_3 , закладів охорони здоров'я Служби безпеки України;
проходити підготовку до військової служби, військову службу і виконувати військовий обов'язок у запасі;
виконувати правила військового обліку, встановлені законодавством.
Статтею 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» в редакції від 02.09.2022 року встановлено обовьязок громадян:
- з'являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік військовозобов'язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період;
- під час мобілізації громадяни зобов'язані з'явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної НОМЕР_4 у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин;
Також даною статтею передбачено призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов'язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин.
ОСОБА_4 також ставиться у вину, що ним не дотримані вимоги п. 1 додатку 1 Правил військового обліку призовників і військовозобов'язаних «Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов'язаних», затвердженого Постановою КМУ № 921 від 07.12.2016р. проте не додержання даних вимог не знайшло свого підтвердження з наступних мотивів.
Так, відповідно Постанови КМУ № 921 від 07.12.2016р. затверджено «Порядок організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов'язаних», далі по тексту Порядок. Відповідно до додатку 1 до даного Порядку визначені Правила військового обліку призовників і військовозобов'язаних, далі за текстом Правила.
Пунктом 1 даних Правил призовники і військовозобов'язані повинні: перебувати на військовому обліку за місцем проживання у районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки, за місцем роботи (навчання) на підприємствах, в установах, організаціях, виконавчих органах сільських, селищних та міських рад, прибувати за викликом районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки (органів СБУ) на збірні пункти, призовні дільниці у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках або розпорядженнях районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки (органів СБУ)), для взяття на військовий облік та визначення призначення на воєнний час, оформлення військово-облікових документів, приписки, проходження медичного огляду, направлення на підготовку з метою здобуття або вдосконалення військово-облікової спеціальності, призову на військову службу або на збори військовозобов'язаних;
Таким чином даними підзаконними актами передбачено, що військовозобов'язані повинні прибувати за викликом районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки (органів СБУ) на збірні пункти, призовні дільниці у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках або розпорядженнях районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки (органів СБУ)), для взяття на військовий облік та визначення призначення на воєнний час.,
Крім того відповідно до положень «Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов'язаних» передбачена процедура оповіщення і виклику військовозобов'язаних до територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки та встановлені відповідні зразки мобілізаційних розпоряджень, повісток, розписок.
Відповідно до додатку № 24 до даного Порядку встановлений зразок повістки, проте надана суду так звана «бойова повістка», яка надана обвинуваченим не відповідає вимогам встановленим даним підзаконним актом, що всіх реквізитів до повістки та відсутні будь-які дані щодо наявності розпорядження відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримкиза відповідним номером та від якого числа. Таким чином наявна повістка не відповідає вимога встановленим в додатку № 24 даного Порядку.
Крім того вході судового розгляду стороною обвинувачення не надано будь якого мобілізаційного розпорядження на ім'я ОСОБА_4 , повістки про його явку останнього до відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, розписки на ім'я ОСОБА_4 встановленого зразка.
Судом встановлено, що 02.11.2022 року була виписана повістка на ОСОБА_4 , з домашньою адресою АДРЕСА_1 ., яка була видана ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 і ОСОБА_4 розписався у розписці про отримання повістки на ім'я ОСОБА_4 .
Відповідно до вимог щодо повісток, які встановлені «Порядком організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов'язаних» в розписці вказується обов'язково повідомлення особи, що у разі неприбуття до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримкибез поважних причин особу буде притягнуто до відповідальності згідно із законодавством. Отже, підзаконним актом чітко вказано, що має бути поважна причини не прибуття.
Таким чином орган досудового розслідування не досліджував і не збирав докази. щодо поважності і причини не прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_8. Не дав оцінку обставинам, що повістка була виписана на інше прізвище і що форма повістки не відповідає вимогам встановленим до повістко відповідно «Порядком організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов'язаних».
Суд зазначає, що сторона обвинувачення не дослідила і не надала суду списку призовників і військовозобов'язаних, які перебувають на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_8 , де зафіксовано перебування ОСОБА_4 на обліку, крім того досудовим слідством не досліджено обставини, які були внесені до фабули кримінального правопорушення в ЄРДР, питання військового квитка та на кого він виписаний і на яке прізвище не досліджено, не дана правова оцінка діям працівників ІНФОРМАЦІЯ_8 та форми умислу обвинуваченого на вчинення злочину.
В ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_4 не з'явився до ІНФОРМАЦІЯ_9 у зв'язку із тим, що видана йому повітка була виписана на інше прізвище, в останнього були відсутні будь-які дані, що він належним чином облікований і перебуває на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_8 . Судом також встановлено, що виписана повістка і вручена працівниками територіального центру комплектування та соціальної політики була здійснена саме працівниками цього центру із помилкою, яку вони виявили лише коли обвинувачений їм це повідомив і працівники ІНФОРМАЦІЯ_8 розуміли, що вона виписана на іншу особу, а не на військовозобов'язаного ОСОБА_4 і почали вживати заходи і дії, щоб виписати та вручити нову повістку саме ОСОБА_4 , свідком ОСОБА_13 навіть вказав, що виписана нова повістка для уточнення анкетних даних.
Дані обставини підтверджуються показами допитаних судом свідків а дослідженими письмовими доказами. Саме груба помилка працівників ІНФОРМАЦІЯ_8 та їх дії не у відповідності до вимог «Порядком організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов'язаних» призвели до встановлених судом обставин та наслідків.
Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 23 лютого 2022 р. № 154 затверджено Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки і згідно якого територіальні центри комплектування та соціальної підтримки у своїй діяльності керуються Конституцією та законами України, актами Президента України, постановами Верховної Ради України, актами Кабінету Міністрів України, наказами та директивами Верховного Головнокомандувача Збройних Сил, Міноборони, Міністра оборони, Головнокомандувача Збройних Сил, Генерального штабу Збройних Сил, іншими нормативно-правовими актами, цим Положенням. Покладення на територіальні центри комплектування та соціальної підтримки завдань, не передбачених законодавством, не допускається. Отже дані посадові особи мають діяти у спосіб і порядок визначений Конституцією та законами України.
Отже, надані стороною обвинувачення докази і досліджені в суд підтверджують, що ОСОБА_4 добровільно з'явився в ІНФОРМАЦІЯ_8, пройшов комісію, отримав повістку і не вчиняв будь-яких дій щодо перешкоджання роботи працівникам ІНФОРМАЦІЯ_8, виявив що повістка виписана не на його прізвище, повідомив працівників ІНФОРМАЦІЯ_8 про дану обставину та вказав, що у зв'язку із цим не зможе з'явитись.
Вчинення злочину передбаченого ст. 336 КК України може бути вчинено в формі прямого умислу. Відповідно ч. 1, 2 статі 24 КК України прямим є умисел , якщо особа усвідомлює суспільну небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачає небезпечні наслідки і бажає їх настання.
Суд вважає, що ОСОБА_4 не прибув до територіального центру комплектування та соціальної підтримкиз поважних причини, будь-якого умислу в нього щодо ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не було, оскільки дана особа вчинила всі дії з метою з'явитись в ІНФОРМАЦІЯ_8 навіть без повісти по телефонному виклику, пройшла комісію, отримала повістку хоч і не встановлено зразка, повідомив, що повістку виписали на інше прізвище та вважав, що повістка виписана на іншу особу і що дана причина не прибуття є поважною, оскільки обвинувачений розумів насідки, яки мажуть настати у разі служби під прізвищем ОСОБА_4 . В останнього були вагомі причини вважати, що у військовоблікових документах ІНФОРМАЦІЯ_8 він не перебуває на обліку або не вірно зазначено його ідентифікаційні дані.
Таким чином в діях ОСОБА_4 відсутній прямий умисел на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.
Згідно ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні наряду з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладений на прокурора.
Стаття 62 Конституції України передбачає, що ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Зміст ст. 17 КПК України, розкриваючи поняття принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, зокрема визначає, що ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Згідно ч. 1, ст. 7, ч. 2 ст. 8 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відноситься, зокрема, верховенство права. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Як суд уже зазначав вище, відповідно до вимог ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Мінеллі проти Швейцарії» від 25.03.1983 року № 49, у п. 30 Суд зазначає, що принцип презумпції невинуватості є одним з елементів справедливого судового процесу у кримінальних справах у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції.
У справі «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року (п.146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов'язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину: обов'язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
Зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» від 17.06.2011 р. (п. 45) вбачається, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Вєренцов проти України» від 11.07.2013 року (п.86), «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року (п.274), враховується також якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність.
Пунктом 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" вказано судам на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити виправдувальний вирок.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
На підставі наведеного, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципу змагальності сторін та свободи в подані ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків, тлумачачи при цьому всі сумніви на користь обвинуваченого, оцінивши кожний доказ наданий стороною обвинувачення з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, суд приходить до висновку, що висунуте ОСОБА_4 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 336 КК України, не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення вчинення інкримінованого кримінального правопорушення стороною обвинувачення не надано, в силу чого сторона обвинувачення у судовому засіданні не довела винуватість ОСОБА_4 поза розумним сумнівом, а тому суд приходить до висновку, що ОСОБА_4 має бути виправданим на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Речові докази відсутні. Цивільний позов не заявлений, арешт не накладався.
Процесуальні витати (документально підтверджені витрати на залучення експертів) становлять 1510 грн. 24 коп., які у відповідності до ч. 2 ст. 124 КПК України слід віднести на рахунок держави.
На підставі викладеного, керуючись ст. 368, 371, 373, 374 КПК України, суд-
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати невинуватим у пред'явленому обвинувачені за статтею 336 КК України та виправдати його, оскільки не доведено, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.
Процесуальні витрати в сумі 1510 грн. 24 коп. віднести на рахунок держави.
На вирок може бути подана апеляційна скарга до Хмельницького апеляційного суду через Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області протягом 30 днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Головуючий