ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА
01025, м. Київ, вул. Десятинна, 4/6
м. Київ
28.11.2007 р. № 9/32
15:13
За позовомТендерної палати України
ДоМіжвідомчої комісії з питань державних закупівель
Третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні відповідачаГоловне управління містобудування, Архітектури та житлово-комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації
про Скасування висновку № 2064-вс від 22.06.2007 р.
Суддя: Кротюк О.В.
Секретар судового засідання: Отрюх Т.В.
Представники:
Від позивача:Бугайцев Є.В. (довіреність № 927/09-07 від 17.09.2007 р.)
Від відповідача-1Не прибув
Від третьої особиПолтавець О.Є. (довіреність № 09/1596 від 21.09.2007 р.)
Русов С.Л. (довіреність № 09/1595 від 21.09.2007 р.)
Обставини справи:
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулась Тендерна палата України з позовом до Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель та Головного управління містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації про скасування висновку № 2064-ВС від 22 червня 2007 року щодо можливості застосування процедури закупівлі у одного учасника для проведення закупівлі робіт з комплексної модернізації та реконструкції каналу «Сіверський Донець - Донбас». Реконструкція насосної станції 1-го підйому. Агрегати №1, №4, №5 Слов'янський район Донецької області.
За клопотанням позивача в судовому засіданні статус Головного управління містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації було змінено з відповідача на третю особу без самостійних вимог на боці відповідача.
Позивач обґрунтовує свої позовні вимоги покликаючись на порушення «Порядку подання та розгляду заяв щодо застосування процедур державних закупівель у одного учасника та з обмеженою участю»№01/2рш від 21.03.2007р. в частині не надання експертних, нормативних, технічних та інших документів, щодо підстав застосування процедури закупівлі у одного учасника з огляду на недоведеність відсутності конкуренції.
Відповідач в судове засідання не з'являвся, неодноразово належним чином був повідомлений про час, місце розгляду справи, докази про це містяться в матеріалах справи.
Відповідач заперечення проти позову не надав, явку представників в судове засідання не забезпечив.
Справа розглядається судом за наявними в ній матеріалами.
Третя особа без самостійних вимог на боці відповідача заперечила проти позову покликаючись на дотримання нею усіх вимог діючого законодавства України, зокрема норм Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти».
Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд,
законом України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»(№1490-III від 22.02.2000р.; далі -«Закон про закупівлі») встановлює правові та економічні засади здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів.
Частиною першою статті 3-3 Закону про закупівлю встановлено, що з метою забезпечення прозорості та відкритості державних закупівель при Рахунковій палаті діє Міжвідомча комісія з питань державних закупівель (далі - Комісія). Частиною четвертою зазначеної статті закону встановлено, що комісія затверджує положення про Міжвідомчу комісію з питань державних закупівель.
Частиною другою статті 3-3 Закону про закупівлю передбачено право Комісії надавати висновки замовнику щодо можливості застосування процедур закупівлі з обмеженою участю та в одного учасника відповідно до закону.
Частиною 7 статті 3-3 Закону про закупівлю встановлено, що всі рішення та висновки Комісії, прийняті в межах її компетенції, відповідно до вимог цього Закону, є обов'язковими для виконання замовниками, учасниками, іншими особами, яких вони стосуються.
Разом з тим, нормами Указу Президента України "Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади" (№493/92 від 03.10.1992р) та положенням «Про державну реєстрацію нормативних актів міністерств та інших органів державної виконавчої влади»(затверджено Постановою КМ України №731 від 28.12.1992р.; далі - Положення КМУ) передбачено, що державній реєстрації підлягають нормативно-правові акти, що зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер. Пунктом 3 Положення КМУ передбачено, що на державну реєстрацію подаються нормативно-правові акти, прийняті уповноваженими на це суб'єктами нормотворення у визначеній законодавством формі та за встановленою законодавством процедурою, що містять норми права, мають неперсоніфікований характер і розраховані на неодноразове застосування, незалежно від строку їх дії (постійні чи обмежені певним часом) та характеру відомостей, що в них містяться.
Пунктом 6 Положення КМУ визначено, що державну реєстрацію здійснюють:
· нормативно-правових актів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, органів господарського управління та контролю - Мін'юст;
· нормативно-правових актів міністерств і республіканських комітетів Автономної Республіки Крим - Головне управління юстиції Мін'юсту в Автономній Республіці Крим;
· нормативно-правових актів обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій, їх управлінь, відділів, інших підрозділів, територіальних органів центральних органів виконавчої влади, а також місцевих органів господарського управління та контролю - обласні, Київське та Севастопольське міські управління юстиції;
· нормативно-правових актів районних, районних у містах Києві та Севастополі державних адміністрацій, їх управлінь, відділів, інших підрозділів - районні, районні у містах Києві та Севастополі, міськрайонні (у разі утворення) управління юстиції.
Пунктом 4 Положення КМУ встановлено, що державній реєстрації підлягають нормативно-правові акти будь-якого виду (постанови, накази, інструкції тощо), якщо в них є одна або більше норм, що мають міжвідомчий характер, тобто є обов'язковими для інших міністерств, органів виконавчої влади, органів господарського управління та контролю, а також підприємств, установ і організацій, що не входять до сфери управління органу, який видав нормативно-правовий акт.
Пунктом 15 Положення КМУ визначено, що міністерства, інші центральні органи виконавчої влади, органи господарського управління і контролю направляють для виконання нормативно-правові акти лише після їх державної реєстрації та офіційного опублікування. При направленні на виконання та опублікуванні нормативно-правового акта посилання на дату і номер державної реєстрації акта є обов'язковим. У разі порушення зазначених вимог нормативно-правові акти вважаються такими, що не набрали чинності, і не можуть бути застосовані.
Комісія в своїй діяльності керується нормами Закону про закупівлю, а також положеннями та порядками які затверджені рішеннями Комісії, зокрема:
· Рішення "Про порядок подання та розгляду заяв щодо застосування процедур державних закупівель у одного учасника та з обмеженою участю" №01/2рш від 21.03.2007р. (далі -Порядок закупівель у одного учасника);
· Рішення "Про затвердження Положення про Міжвідомчу комісію з питань державних закупівель" № 01/1рш від 21.03.2007р. (далі -Положення про міжвідомчу комісію).
Потрібно зауважити, що вищезазначені рішення Комісії відповідну державну реєстрацію не проходили, доказів про зворотнє сторонами не надано, з огляду на це суд вважає, що Порядок закупівлі у одного учасника є обов'язковим лише для самої Комісії, а не для замовників, при цьому Комісія в силу своїх завдань, функцій та повноважень може виходити за рамки своїх нормативних актів але в межах визначених нормами Закону про закупівлі.
Позивач в своїй позовній заяві визначає, що відповідно до Порядку закупівель у одного учасника до заяви обов'язково додаються експертні, нормативні, технічні та інші документи відповідних компетентних органів (організацій), що підтверджують наявність підстав застосування процедури торгів з обмеженою участю. Покликаючись на відсутність таких документів позивач обґрунтовує свої вимоги міркуванням про те, що Головним управлінням містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації не доведено наявності підстав застосування процедури закупівлі у одного учасника. З огляду на це, позивач вважає, що Комісією порушено норми чинного законодавства України у сфері державних закупівель, яке полягає у необ'єктивному, неповному з'ясуванні всіх обставин під час дослідження документів з приводу погодження процедури закупівлі у одного учасника. Вищезазначене дає підстави позивачу робити висновок про неефективне, нераціональне та нецільове витрачання коштів державного бюджету.
З огляду на вищезазначене, суд вважає: 1) що позовні вимоги позивача мають не правовий, а оціночних характер, ґрунтуються не на вимогах закону, а на аналітиці, оцінці відповідного тендеру, тендерної документації та аналізу останніх в частині можливості чи неможливості (надання висновку), повноти, достатності документів для надання Комісією відповідного висновку; 2) дублюють через процедуру судового розгляду справи функції, повноваження та компетенцію Комісії, які реалізуються останньою безпосередньо в своїй діяльності, кінцевим результатом якої є відповідний висновок, який має суб'єктивний характер і виражає волю членів даного органу з приводу можливості чи не можливості проведення відповідної процедури закупівлі, й, відповідно як наслідок, тягне за собою надання чи не надання певного висновку. На порушення Комісією норм нормативно-правових актів, зокрема Закону про закупівлі позивач не вказує.
Крім того, позивач обґрунтовує свої вимоги покликаючись на роз'яснення Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель вважаючи їх правовими нормами (зазначено в пояснені позивача наданого суду 31.10.2007р.). Суд вважає, що данні роз'яснення не мають жодного правового характеру та юридичної сили для третіх осіб в процесі реалізації процедур державних закупівель, адже в силу Закону про закупівлі Комісії не надано право надавати будь-які роз'яснення, зокрема й ті, що мають обов'язковий характер для виконання третіми особами.
Покликання позивача на недоведеність конкуренції спростовані в судовому засіданні третьою особою без самостійних вимог на боці відповідача шляхом надання суду розпорядження Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.12.05 № 48-р про включення третьої особи до переліку осіб які займають монопольне становище на ринку Донецької області.
Покликання позивача на наявність закупівлі на засадах міжвідомчої координації є безпідставним з огляду на наступне.
Статтею першою Закону про закупівлі надано визначення терміну «закупівля на засадах міжвідомчої координації»згідно з яким, це є здійснення закупівлі з використанням механізму взаємодії генерального замовника і замовників у порядку, встановленому цим Законом. Крім того, Законом про закупівлі визначається, що генеральним замовником є орган державної влади, державна установа, організація чи підприємство, які визначені Кабінетом Міністрів України відповідальними за організацію і проведення процедур закупівлі на засадах міжвідомчої координації в інтересах замовників та виконують їх функції відповідно до цього Закону.
Статтею першою Закону про закупівлю розрізняються поняття «товари», «роботи»і «послуги».
Беручи до уваги те, що закупівля на засадах міжвідомчої координації здійснюється в порядку встановленому Законом про закупівлі потрібно відмітити, що такий порядок встановлено лише щодо закупівлі товарів (стаття 14-1 Закону про закупівлі), поряд з цим в цій частині питання щодо «робіт»і «послуг»законом не врегульовано взагалі. Крім того, позивачем не надано жодного документа у відповідності до якого будь-яка третя особа визначена Кабінетом Міністрів України відповідальною за організацію і проведення процедур закупівлі на засадах міжвідомчої координації в рамках здійснених закупівель третьою особою на боці відповідача без самостійних вимог. Враховуючи в сукупності зазначене вище, суд вважає безпідставним твердження позивача про наявність закупівлі на засадах міжвідомчої координації.
Розглядаючи системно обґрунтування позовних вимог та пояснення сторін та фактичні обставини справи, суд звертає увагу на постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Програми реформування та розвитку водопровідно-каналізаційного господарства Донецької області на 2005 - 2009 роки і період до 2015 року" (№1731, від 23.12.2004р.; далі -Постанова 1731 ) та "Про затвердження Порядку використання у 2007 році коштів, передбачених у державному бюджеті для розвитку і реконструкції централізованих систем водопостачання та водовідведення" (№ 449 від 14.03.2007р., чинна на дату надання висновку Комісією ; далі - Порядок 449).
Пунктом 1 першим Порядку 449 визначено, що цей порядок визначає механізм використання у 2007 році коштів, передбачених Мінбуду (головний розпорядник) у державному бюджеті за програмою "Розвиток та реконструкція централізованих систем водопостачання та водовідведення". Пунктом 2 в подальшому зазначено, що бюджетні кошти спрямовуються на виконання заходів, що визначені Програмою реформування та розвитку водопровідно-каналізаційного господарства Донецької області на 2005 - 2009 роки і період до 2015 року, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 23 грудня 2004 р. N 1731 (Офіційний вісник України, 2004 р., N 52, ст. 3441), - в обсязі 69388 тис. гривень.
Пунктом п'ять та шість Порядку 449 визначено, що перелік об'єктів централізованих систем водопостачання та водовідведення, на розвиток і реконструкцію яких спрямовуються бюджетні кошти, затверджується головним розпорядником за погодженням з Мінфіном на підставі пропозицій Міністерства житлово-комунального господарства Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань комунального господарства обласних, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій. Головний розпорядник визначає розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня Міністерство житлово-комунального господарства Автономної Республіки Крим, структурні підрозділи з питань комунального господарства обласних, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій і делегує їм функції замовника відповідних робіт згідно із законодавством.
Пунктом першим програми затвердженою Постановою 1731 передбачено, що управління і експлуатацію систем централізованого водопостачання забезпечує державне виробниче підприємство "Укрпромводчормет". Пунктом п'ятим цієї програми визначено, забезпечення виконання програми покладається на Донецьку облдержадміністрацію. Фінансове забезпечення виконання програми здійснюється за рахунок коштів державного бюджету (цільові субвенції), місцевих бюджетів (за згодою рад), підприємств з водопостачання та водовідведення (за їх згодою) та інших джерел.
Враховуючи вищезазначене, норми Закону про закупівлю, суд вважає, що як закупівля на засадах міжвідомчої координації так і закупівля одним учасником в інтересах іншого в рамках позову позивача відсутня, так як є замовник так і підприємство-виконавець, яке уклало з замовником відповідний договір.
Покликання позивача про реорганізацію ДП «Укрпромводчормет»і отримання висновку неналежною особою є безпідставним з огляду на те, що зазначене підприємство було реорганізоване не раніше 03.09.2007 року, про що містяться відмітки державного реєстратора на статуті КП «Компанія «ВОДА ДОНБАСУ»», статут останньою затверджений розпорядженням голови Донецької обласної ради від 28 серпня 2007 року. Крім того, КП «Компанія «ВОДА ДОНБАСУ»»є правонаступником ДП «Укрпромводчормет»про що зазначено у відповідному статуті підприємства (пункти 1.1. і 1.2.).
Статтею 17-2 Закону про закупівлі встановлено, що Тендерна палата України є неприбутковою спілкою громадських організацій, яка діє згідно з чинним законодавством України. Частиною першою статті 17-3 цього ж закону визначено цілі і завдання тендерної палати України однією з яких є зокрема здійснення громадського контролю у сфері державних закупівель. Форми та зміст реалізації громадського контролю визначені частиною 6 статті 17-3 Закону про закупівлю у відповідності до якої тендерна палата України з метою забезпечення здійснення громадського контролю у сфері державних закупівель має право на всіх етапах здійснення державних закупівель запитувати та отримувати у замовників, учасників, інших осіб інформацію, документи та матеріали щодо діяльності тендерного комітету замовника, здійснених замовником закупівель, стану виконання договорів про закупівлю на будь-якій стадії виконання. Замовники, учасники, інші особи протягом п'яти робочих днів з дати отримання відповідного запиту мають надіслати Тендерній палаті України інформацію, завірені належним чином копії документів та матеріалів, за винятком тих, які містять охоронювану законом таємницю.
Крім того, у відповідності до положень частини 8 статті 17-3 Закону про закупівлі Тендерна палата України з метою здійснення громадського контролю має право на звернення до суду з позовом про оскарження рішень або висновків Комісії, рішень, дій або бездіяльності замовника, контролюючих органів або підзаконних нормативно-правових актів, що суперечать нормам Закону про закупівлю виключно у разі:
· виявлення порушень у сфері державних закупівель, які були допущені замовником або Комісією, або контролюючими органами;
· прийняття підзаконних нормативно-правових актів, що суперечать нормам Закону про закупівлю.
Беручи до уваги колізійні положення частини 3 статті 17-3 Закону про закупівлі згідно з якими з одного боку Тендерна палата України не є суб'єктом владних повноважень та не здійснює організаційно-розпорядчих, адміністративно-управлінських функцій, а з іншого боку подає позови до суду за відсутності необхідності та факту порушень будь-яких охоронюваних законом власних прав та інтересів, приймаючи до уваги положення частини першої статті 17 КАС України, суд зауважує, що має місце надання законом Тендерній палаті України, яка є громадською організацією, невластивих для організації з таким статусом повноважень, про що також зазначено у рішенні Ради національної безпеки і оборони України "Про заходи щодо підвищення ефективності системи закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 12.07.2007р.. З огляду на це, відсутність факту порушення прав та інтересів Тендерної палати України, а й, відповідно, необхідності їх захисту, беручи до уваги зміст частини 8 статті 17-3 Закону про закупівлі, положення частини першої статті 71 КАС України, суд вважає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Частиною сьомою статті 3-3 Закону про закупівлі передбачено, що всі рішення та висновки Комісії можуть бути оскаржені у судовому порядку, з урахуванням вимог цього Закону.
Враховуючи вищезазначене, беручи до уваги положення частин 3, 8 статті 17-3 Закону про закупівлі, суд вважає, що позивачем не висвітлено та не доведено наявності порушень Комісією вимог законодавства України у сфері державних закупівель, зокрема норм Закону про закупівлі при наданні відповідного висновку № 2064-ВС від 22 червня 2007 року.
Суд вважає необхідним відмітити, що норми Закону про закупівлю є не досконалими, в деякій частині колізійними. Разом з тим, наявність чи відсутність підстав для надання висновку про можливість чи не можливість застосування відповідної процедури державних закупівель є оціночним, суб'єктивним рішенням Комісії як колегіального органу, якому можна надати лише якісну, економічну, господарську, а не правову оцінку, окрім кількості та повноважного складу Комісії в частині процедури прийняття відповідних рішень. При цьому рішення Комісії приймається шляхом голосування де кожен член Комісії голосує в рамках своєї суб'єктивної думки яка засновується на наданих членам документах з приводу можливості проведення відповідних процедур державних закупівель. Правова оцінка в такому випадку буде полягати саме у наявності факту порушення, з огляду на це змісту функцій і повноважень Комісії, щодо порядку і способу їх реалізації, який повинен відповідати нормам Закону про закупівлю. В обґрунтуванні позовних вимог позивачем не надається жодної правової оцінки.
У відповідності до частини другої статті 19 Конституції України (№254к/96-ВР від 28.06.1996р.) органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 1 ст. 9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Суд також бере до уваги, що згідно з ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони зокрема:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
5) добросовісно;
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
З огляду на вищезазначене та беручи до уваги частину першу статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Позивач не довів суду обґрунтованості своїх позовних вимог.
Зважаючи на всі наведені обставини в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню.
Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 9, 69-71, 158-163 КАС України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -
В задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.
Постанова відповідно до ч. 1 ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, встановленого цим Кодексом, якщо таку заяву не було подано.
Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів з дня її складення в повному обсязі за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання через суд першої інстанції заяви про апеляційне оскарження з наступним поданням протягом двадцяти днів апеляційної скарги. Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.
Суддя О.В. Кротюк