П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
22 жовтня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/11295/24
Перша інстанція: суддя Токмілова Л.М.,
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,
суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,
секретар - Афанасенко Ю.М.,
за участю: позивача - ОСОБА_1
представника позивача - адвоката Бурлаки Р.А.,
представника відповідача - Оксенчук С.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 серпня 2024 року у справі № 420/11295/24 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Командування військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (військова частина НОМЕР_1 ), третя особа ІНФОРМАЦІЯ_2 , про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді,
Короткий зміст позовних вимог.
У квітні 2024 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати пункт 10, пункт 14 параграфу 1 Наказу № 126 Командувача військ оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 », військова частина НОМЕР_1 Міністерства оборони України від 27.03.2024;
- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 з 27.03.2024.
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що спірний наказ командувача військ оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 27.03.2024 №126 в частині, що стосується звільнення позивача із займаної посади та призначення на нижчу посаду, не відповідає вимогам Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 і є протиправним. Вказує, що в спірному наказі не зазначено причин призначення позивача, відповідно до вимог Положення, що призводить до неможливості встановити наявність чи відсутність правових підстав для призначення його на нижчу посаду.
Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що рішення про призначення позивача на посаду старшого офіцера другого відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 прийняте командувачем військ оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 » в межах наданих йому повноважень щодо призначення осіб офіцерського складу, у порядку та у спосіб, що визначені законодавством, на підставі поданого начальником ІНФОРМАЦІЯ_4 Плану переміщення осіб офіцерського складу територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки Одеської області з метою доукомплектування ІНФОРМАЦІЯ_3 в особливий період, у спірному наказі наведені конкретні підстави його прийняття (фактичні і юридичні), а також переконливі і зрозумілі мотивів його прийняття.
Від позивача до суду першої інстанції надійшла відповідь на відзив, за змістом якої позивач зазначає, що План переміщення осіб офіцерського складу територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки Одеської області не містить відомостей про його затвердження командувачем військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 ". Також вказує, що його матір хвора, неспроможна до самообслуговування, потребує постійного стороннього догляду, а п. 112 Положення встановлено імперативну заборону переміщення позивача з Подільського району до іншої місцевості для подальшого несення служби за цією обставиною. У плані переміщення зазначено про ініціативу військовослужбовця про призначення на нижчу на одну ступінь посаду, однак позивачем жодної ініціативи не проявлялось, жодних заяв та рапортів зазначає, що не надавав.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 27 серпня 2024 року у задоволенні адміністративного позову відмовив.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та матеріального права, неповним з'ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв'язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- суд першої інстанції, не звернув увагу на те, що позивач жодної ініціативи не проявляв щодо переміщення його на нижчу посаду, до того ж призначення відбулось на дві ступені нижче, а не на одну;
- суд першої інстанції не врахував того, що на час винесення Наказу, у позивача були підстави, передбачені п. 112 Положення №1153/2008, а саме потреба у догляді за непрацездатною та хворою матір'ю - Довідка ЛКК № 322 від 24.10.2023 ;
- суд першої інстанції не вирішив питання про поновлення чи відмову у поновленні процесуального подання відзиву відповідачу та не постановив відповідну ухвалу.
Також апелянт 16.09.2024 в порядку статті 303 КАС України направив до суду доповнення до апеляційної скарги, у яких зазначив, що суд першої інстанції не дослідив належним чином додаток 53, розміщений в Інструкції №280 та оскаржуваний Наказ, який не містить посилання на спільну директиву Міністерства Оборони України та Генерального штабу ЗСУ.
Також апелянт наголосив, що зі змісту спірного наказу, план переміщення на посади не вказаний в якості підстави для цього прийняття щодо ОСОБА_1 .
Обставини справи.
Суд першої інстанції встановив, що 25.03.2024 ІНФОРМАЦІЯ_5 складено План переміщення осіб офіцерського складу територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки Одеської області № 943/3/6145, затверджений командиром військової частини НОМЕР_1 , в якому серед кандидатів, які плануються до переміщення на посади, під номером 1 зазначений майор ОСОБА_2 , який запланований до переміщення на посаду старшого офіцера другого відділу ІНФОРМАЦІЯ_6 . Підстава включення в план переміщення "за ініціативою військовослужбовця на нижчу на один ступень посаду - на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад.
Наказом Командувача військ оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 27.03.2024 №126 відповідно до пунктів 82, 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України звільнено із займаної посади ОСОБА_1 , начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 , та призначено старшим офіцером ІНФОРМАЦІЯ_8 . У примітках наказу зазначено, що позивач призначається на посаду для доукомплектування ЗСУ в особливий період - на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад з шпк "підполковник" на шпк "капітан".
Позивач, вважаючи наказ від 27.03.2024 №126 необґрунтованим, протиправним та таким, що прийнятий без дотримання вимог Положення №1153/2008, звернувся із цим позовом до суду.
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.
Висновок суду першої інстанції.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що рішення про призначення позивача на посаду старшого офіцера другого відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 прийняте командувачем військ оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 » в межах наданих йому повноважень щодо призначення осіб офіцерського складу, у порядку та у спосіб, що визначені законодавством, на підставі поданого начальником ІНФОРМАЦІЯ_4 Плану переміщення осіб офіцерського складу територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки Одеської області з метою доукомплектування ІНФОРМАЦІЯ_3 в особливий період, у спірному наказі наведені конкретні підстави його прийняття (фактичні і юридичні), а також переконливі і зрозумілі мотивів його прийняття.
Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.
За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно із статтею 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу» від 09.04.1992 №2262-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Частиною 4 статті 2 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу» визначено, що порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Указом Президента України №64/2022 “Про ведення воєнного стану в Україні», у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і обороні України, відповідно до п.20 ч.1 ст.106 Конституції України, Закону України Про правовий режим воєнного стану, постановлено введення в Україні воєнного стану з 5 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб.
Надалі Указами Президента України строк дії воєнного стану неодноразово продовжувався та діє до сьогодні.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" від 12 травня 2015 року №389-VIII воєнний стан це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, та передбачає надання відповідним органам влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відведення загрози, відсічі збройній агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Виконання військового обов'язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Спеціальними нормами, які регулюють проходження військової служби, є Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008).
Цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв'язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
Пунктом 12 Положення №1153/2008 передбачено, що встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Порядок видачі наказів по особовому складу регламентується Інструкцією з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України, затвердженої Наказом Міністерства оборони України 15.09.2022 №280, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 14.11.2022 за № 1407/38743 (далі, - Інструкція №280).
Пунктом 1 розділу Х цієї Інструкції унормовано, що накази по особовому складу є основними документами, які встановлюють, змінюють або припиняють правові відносини військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням надано право присвоєння, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення (поновлення) контракту та військової служби тощо на підставі відповідних документів, установлених Міноборони.
Відповідно до п.2 розділу X Інструкції №280 наказами по особовому складу оформлюються такі зміни в службовому становищі військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу, зокрема:
призначення на посади (у тому числі у разі зміни назви посади, військово-облікової спеціальності (крім зміни грошового забезпечення військовослужбовців, зокрема зміни розміру посадових окладів (тарифних розрядів) та зміни рівня військової освіти за посадою), штатно-посадової категорії) та звільнення з займаних посад, переміщення по службі, зарахування в розпорядження, продовження строків перебування на посадах.
Правила складання наказів по особовому складу визначені розділом ХІ Інструкції № 280.
Згідно п.1 розділу ХІ Інструкції №280 накази по особовому складу складаються державною мовою і підписуються посадовою особою, якій надано право призначати, переміщувати на посади, звільняти з посади, звільняти з військової служби, укладати і продовжувати строки контракту, виконувати інші дії, пов'язані з визначенням службового становища військовослужбовців. У разі відсутності зазначеної посадової особи право підпису надається особі, яка тимчасово її заміщує згідно з письмовим наказом (пункт 1 розділу ХІ).
Відповідно до п.11 розділу ХІ Інструкції №280 пункти наказів по особовому складу складаються в наказовій формі. У них послідовно без будь-яких скорочень вказуються такі відомості: військові звання, прізвища, власні імена, по батькові військовослужбовців, посади, які вони займають на час видання наказів, дійсні найменування військових частин, відповідно до штату (штатного розпису), командувань, видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил, до яких вони входять, а на військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні,- у розпорядженні якої посадової особи вони перебувають, і остання посада, з якої їх зараховано у розпорядження. У наказах по особовому складу про призначення (переміщення), крім того, вказуються посади, на які військовослужбовці призначаються, номери військово-облікових спеціальностей за посадами, передбаченими штатами. Посади військовослужбовців, які вони займають на час видання наказу, не змінюються.
У разі включення до наказу по особовому складу декількох пунктів однієї тематики вони об'єднуються однією вступною частиною (пункт 12 розділу ХІ Інструкції №280).
Вступна частина наказу по особовому складу формулюється коротко, вона повинна відображати зміст наказу і містити в окремих випадках посилання на відповідні пункти Положення, статті Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу», на підставі яких видається наказ (пункт 17 розділу ХІ Інструкції №280).
В силу вимог пункту 16 розділу ХІ цієї Інструкції примітки до пунктів наказів по особовому складу розташовуються під відповідними пунктами. У них, залежно від змісту пункту наказу по особовому складу, вказуються:
у наказах про призначення (переміщення) - рік народження, освіта, з якого часу військовослужбовець проходить військову службу (якщо були перерви, вказуються всі періоди проходження військової служби, у тому числі й проходження військової служби в інших військових формуваннях).
Абзацом 12 цього пункту визначено, що у примітках наказів по особовому складу про призначення (переміщення) військовослужбовців вказуються причини призначення (переміщення) відповідно до вимог, передбачених Положенням, передбачене штатом військове звання за посадою, з якої переміщується, і військове звання за посадою, на яку переміщується.
Розділом IV “Призначення на посади та звільнення з посад» Положення №1153/2008 регламентовані питання призначення на посади, звільнення з посад, а також питання переміщення військовослужбовців по службі в межах однієї військової частини або різних військових частин, граничні строки перебування на посадах, компетенції посадових осіб щодо видання відповідних наказів.
Відповідно до пп.1 п.81 Положення №1153/2008 призначення на посади здійснюється військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) - Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі - номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.
Відповідно до Переліку військових посад для призначення військовослужбовців у воєнний час (протягом періоду дії воєнного стану в Україні чи перебування у стані війни) Номенклатури посад для призначення військовослужбовців наказами по особовому складу, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 04 травня 2016 року № 238, призначення військовослужбовців на посади зі штатними категоріями до “підполковника» включно в командуванні, підпорядкованих з'єднаннях, військових частинах, установах і закладах, за винятком посад, що належать до вищої номенклатури, здійснює командувач військ оперативного командування.
Пункт 82 Положення №1153/2008 визначає причини і підстави призначення військовослужбовців на вищі, рівнозначні та нижчі посади.
Згідно з абзацом 2 пунктом 257 Положення №1153/2008 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Відповідно до п. 112 Положення №1153/2008 військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов'язаній із керівництвом підлеглими особами.
Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:
неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
неможливість проживання членів сім'ї військовослужбовця за станом здоров'я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;
потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім'ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Підпунктом 3 пункту 82 Положення №1153/2008 визначено, що призначення військовослужбовців здійснюється на нижчі посади:
у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;
за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування;
за віком або сімейними обставинами - на особисте прохання;
у зв'язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності - у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;
у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України;
у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;
вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов'язків на займаних посадах та за відсутності рівнозначних посад;
за ініціативою військовослужбовця (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені первинні військові звання офіцерського, сержантського і старшинського складу) на нижчу на один ступінь посаду - на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад.
Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення №1153/2008 визначено Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за №438/16454 (далі Інструкція №170).
Відповідно до п.4.11 Інструкції №170 підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців на нижчі посади є витяг із Плану переміщення на посади або в разі здійснення позапланового переміщення - подання.
Згідно п. 4.10 Інструкції №170 план переміщення на посади складається для комплектування вакантних посад, а також посад, які планується вивільнити внаслідок звільнення і вибуття військовослужбовців із виключенням зі списків військової частини протягом календарного року.
До Плану переміщення на посади включаються посади:
які є неукомплектованими (за винятком посад, що комплектуються випускниками військових навчальних закладів тактичного рівня, і посад сержантського та старшинського складу, що комплектуються випускниками військових навчальних закладів і навчальних частин (центрів));
військовослужбовців, які включені до Плану переміщення на посади вищої номенклатури посад;
військовослужбовців, які включені до плану звільнення;
осіб офіцерського складу, які вислужили граничні строки перебування на посадах офіцерського складу у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту та які оцінені з висновком про призначення на інші посади;
військовослужбовців (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені первинні військові звання сержантського і старшинського складу), які виявили особисте прохання щодо призначення на нижчу на один ступінь посаду;
для призначення випускників військових навчальних закладів оперативно-стратегічного (стратегічного) і оперативно-тактичного (оперативного) рівнів підготовки;
військовослужбовців, які затверджені кандидатами до направлення на навчання з виключенням зі списків особового складу військової частини;
військовослужбовців, які вислужили п'ятирічний строк проходження служби в місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з установленим строком військової служби), визначених додатком 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2012 року № 702.
З урахуванням рекомендацій комісії з питань проходження військової служби проєкт Плану переміщення на посади подається для затвердження посадовій особі, яка має право призначення військовослужбовців на посади.
План переміщення на посади офіцерського складу затверджується у:
Міністерстві оборони України - до 01 березня;
Генеральному штабі Збройних Сил України - до 10 березня;
Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту - до 20 березня;
командуваннях видів, окремих родів військ (сил) та в органах військового управління Збройних Сил України, військових частинах НОМЕР_2 , НОМЕР_3 - до 20 березня;
органах військового управління видів Збройних Сил України, військових навчальних закладах - до 30 березня.
Витяги із затвердженого Плану переміщення на посади в семиденний строк надсилаються до відповідних посадових осіб. Посадові особи після отримання витягів:
забезпечують включення до розробленого проекту Плану переміщення на посади посад військовослужбовців, які сплановані до призначення на посади за вищою номенклатурою посад, та своєчасне його затвердження;
доводять інформацію до військовослужбовців, включених до Плану переміщення на посади, їх прямих командирів (начальників).
Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, що відповідно до наказу командувача військ оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 27.03.2024 №126 ОСОБА_1 , який проходив військову службу у ІНФОРМАЦІЯ_9 на посаді начальника шостого відділу цього центру, увільнений від займаної посади та призначений старшим офіцером другого відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 ( з шпк “підполковник» на шпк “капітан»).
Призначення майора ОСОБА_1 здійснене командувачем військ оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 » в межах визначених на це підпунктом 1 пункту 81 Положення № 1153/2008 повноважень відповідно до затвердженої наказом Міністерства оборони України від 04 травня 2016 року № 238 Номенклатури посад для призначення військовослужбовців наказами по особовому складу.
Суд першої інстанції встановив, що підставою для включення майора ОСОБА_1 до наказу командувача військ оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 27.03.2024 №126 став поданий начальником ІНФОРМАЦІЯ_10 від 25.03.2024 № 943/3/6145.
Аналіз положень Інструкції №280 свідчить про встановлення чітких вимог до інформації, яка має бути відображена в наказах по особовому складу про призначення (переміщення) військовослужбовців, зокрема, військові звання, прізвища, власні імена, по батькові військовослужбовців, посади, які вони займають на час видання наказів, дійсні найменування військових частин, відповідно до штату (штатного розпису), командувань, видів, окремих родів військ(сил) Збройних Сил, до яких вони входять, посади, на які військовослужбовці призначаються, номери військово-облікових спеціальностей за посадами, передбаченими штатами, причини призначення (переміщення) відповідно до вимог, передбачених Положенням, передбачене штатом військове звання за посадою, з якої переміщується, і військове звання за посадою, на яку переміщується.
Отже, матеріалами справи підтверджено та не заперечується сторонами, що підставою для видання оскаржуваного наказу, як і самого переміщення позивача, був План переміщення осіб офіцерського складу територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки Одеської області від 25.03.2024 за №943/3/6145.
Колегією суддів встановлено, що за змістом цього Плану підставою включення в нього ОСОБА_1 вказано переміщення за ініціативою військовослужбовця на нижчу на один ступень посаду - на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад, що відповідає абзацу 10 підпункту 3 пункту 82 Положення №1153/2008.
Тобто незважаючи на те, що чинне законодавство на час дії воєнного стану дозволяє призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади без згоди військовослужбовців ( абз. 2 пункту 257 Положення №1153/2008 ), тим не менш, суд акцентує увагу , що наявність такої підстави (згода військовослужбовця) прямо зазначена у Плані переміщення, та є обов'язковою для командира під час його реалізації.
Проте, матеріали справи не містять відомості про наявність відповідної ініціативи, а позивач заперечує, що він був ініціатором переміщення його на нижчу посаду.
Крім того, колегія суддів зазначає , що згідно з розділом 6 Плану переміщення військовослужбовців територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки Одеської області від 25.03.2024 за №943/3/6145, підставою включення в план переміщення ОСОБА_1 вказано переміщення «за ініціативою військовослужбовця на нижчу на один ступень посаду - на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад» (абзацу 10 підпункту 3 пункту 82 Положення №1153/2008) , тоді як у оскаржуваному наказі зазначено « для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період та посилання на підставу - рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад.» ( пункт 257 Положення №1153/2008).
Тобто підстави для переміщення військовослужбовця які зазначені у Плані переміщення не відповідають підставам які зазначені у Наказі від 27.03.2024 №126.
Колегія суддів наголошує, що рішення, прийняті суб'єктами владних повноважень, дії, вчинені ними під час здійснення управлінських функцій, а також невиконання повноважень, встановлених законодавством (бездіяльність), можуть бути оскаржені до суду відповідно до частин першої, другої статті 55 Конституції України, статей 2, 6 Кодексу адміністративного судочинства України.
Конституційний Суд України, вирішуючи питання щодо тлумачення частини 2 статті 55 Конституції України, в Рішенні від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина 2 статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб'єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обгрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачами зроблено не було. Такі вимоги є гарантією дотримання прав особи, зокрема, щодо якої прийнято рішення про призначення її на нижчу посаду.
Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen V. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
Натомість, не зазначення у тексті оскаржуваного Наказу мотивів та конкретних підстав призначення військовослужбовця на нижчу посаду, як обов'язкової складової рішення, а також не відповідність підстав переміщення зазначених у Плані переміщення є порушенням вимог чинного законодавства України.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що пункт 14 параграфу 1 Наказу № 126 Командувача військ оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 », військова частина НОМЕР_1 Міністерства оборони України від 27.03.2024 є протиправним, не ґрунтується на вимогах законодавства, прийнятий без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, тому підлягає скасуванню.
Щодо позовної вимоги поновити ОСОБА_1 на посаді начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 з 27.03.2024 колегія суддів зазначає про таке.
Так, абзацом 2 пункту 257 Положення №1153/2008 визначено, що для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
У пункті 112 Положення №1153/2008 визначено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов'язаній із керівництвом підлеглими особами.
Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: 1) неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії; 2) неможливість проживання членів сім'ї військовослужбовця за станом здоров'я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують; 3) потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім'ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Наведене у своїй сукупності дає суду підстави для висновку, що станом на час виникнення спірних у цій справі відносин в Україні діяв (і діє наразі) воєнний стан (особливий період), під час якого не вимагається згода військовослужбовця на переведення його на нижчу посаду, при цьому призначення військовослужбовця здійснюється на посади, передбачені штатами воєнного часу.
У наведеному контексті, а саме з урахуванням пункту 257 Положення №1153/2008, колегія суддів вважає, що вирішення питання про поновлення позивача на посаді відноситься до дискреційних повноважень відповідача.
Отже суд, з урахуванням певних особливостей проходження військової служби в особливий період, не може втручатися у дискреційні повноваження відповідача в частині призначення військовослужбовця на посаду під час дії воєнного стану та перебирати на себе дискреційні повноваження суб'єкта призначення (формування командного складу військового підрозділу) .
На користь такого висновку, свідчить і та обставина, що поновлення позивача на посаді фактично є наслідком визнання протиправним Плану переміщення військовослужбовців територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки Одеської області від 25.03.2024 за №943/3/6145, який не є предметом спору на безумовному дотриманні якого наполягав позивач.
Щодо позовної вимоги позивача про скасування п.10 оскаржуваного Наказу колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення, оскільки п.10 стосується іншого військовослужбовця, а саме ОСОБА_3 , якого призначено на посаду, з якої було звільнено позивача.
Отже, вирішення питання щодо правомірності пункту 10 оскаржуваного Наказу може вплинути на права та обов'язки ОСОБА_3 , який не був залучений до участі у справі у якості третьої особи, а залучення третіх осіб, відповідно до положень статті 49 КАС України, відбувається до закінчення підготовчого провадження або до початку першого судового засідання у справі.
Між тим Верховний Суд у постанові від 29.08.2024 по справі № 127/11246/21 зазначив, що визначення у позові складу сторін у справі має відповідати реальному складу учасників спору у спірних правовідносинах та має на меті ефективний захист порушених прав (свобод, інтересів) особи, яка вважає, що вони порушені, із залученням необхідного кола осіб, які мають відповідати за позовом.
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В ході розгляду справи позивач частково довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.
Підсумовуючи наведене вище у сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню.
Водночас, доводи апелянта про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права щодо не поновлення строку відповідачу на додачу відзиву на позов, колегія суддів відхиляє, оскільки саме це не призвело до ухвалення незаконного рішення.
Крім того, сатисфакцією такої незгоди апелянта було звернення до суду із апеляційною скаргою.
Водночас, відхиляючи доводи апелянта, що на час винесення Наказу № 126 Командувача військ оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 », військова частина НОМЕР_1 Міністерства оборони України від 27.03.2024, у позивача були підстави, передбачені п. 112 Положення №1153/2008, апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції про відсутність таких підстав, оскільки наказ командувача військ оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 » № НОМЕР_4 виданий 27.03.2024, у той же час висновок №161 лікарсько-консультативної комісії, в якому визначено, що матір позивача ОСОБА_4 потребує постійного догляду виданий 25.04.2024, тобто після видання спірного наказу.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи те, що при постановлені оскаржуваного рішення судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до її неправильного вирішення, колегія суддів дійшла висновку про необхідність частково задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції у відповідній частині та ухвалення нової постанови, якою позов слід задовольнити частково.
Враховуючи наведене та те, що позивач звільнений від сплати судового збору, підстави для перерозподілу судових витрат відсутні.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 серпня 2024 року у справі № 420/11295/24 - скасувати, ухвалити по справі нову постанову, якою позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати пункт 14 параграфу 1 Наказу № 126 від 27.03.2024 Командувача військ оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 », військова частина НОМЕР_1 Міністерства оборони України.
Зобов'язати Командувача військ оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 », військова частина НОМЕР_1 Міністерства оборони України вирішити питання щодо подальшого проходження Мамедовим Тахір Гачаг огли військової служби.
В решті позовних вимог відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.
Дата складення та підписання повного тексту судового рішення - 28 жовтня 2024 року.
Суддя-доповідач О.І. Шляхтицький
Судді С.Д. Домусчі Г.В. Семенюк