Справа № 554/4559/22 Номер провадження 11-кп/814/528/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
24 жовтня 2024 року м. Полтава
Колегія суддів Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25 квітня 2022 року за №12022221170001240, за апеляційною скаргою зі змінами прокурора ОСОБА_7 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 27 липня 2022 року,
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого
15 червня 2021 року Київським районним судом м. Харків за ч.ч.1, 2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України на 4 місяці арешту,
визнано винуватим і засуджено за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув'язнення з 25 квітня до 23 травня 2022 року.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік та покладено на нього обов'язки, передбачені ст.76 КК України.
Скасовано ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов'язання.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення ним повторно закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в приміщення, в умовах воєнного стану за таких обставин.
25 квітня 2022 року приблизно о 06 годині 35 хвилин ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 , діючи умисно, проник у приміщення магазину «MILLENIUM CHOCOLATE FACTORY», де здійснював свою діяльність ФОП « ОСОБА_9 », звідки намагався таємно викрасти майно, чим міг спричинити потерпілому майнової шкоди на загальну суму 1 350 гривень 68 копійок, однак не довів до кінця злочин із причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений особами, які викликали поліцейських.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить змінити вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 27 липня 2022 року в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України та призначити йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Свої вимоги мотивує тим, що: з урахуванням положень ст.5 КК України та вартості викраденого обвинуваченим майна, вчинена ним крадіжка є дрібною, за яку передбачена відповідальність за ст.51 КУпАП; ОСОБА_8 визнав фактичні обставини інкримінованого йому кримінального правопорушення та не заперечував факту проникнення в магазин із метою заволодіння майном, інакше кажучи, усвідомлював, що приміщення, в яке він проник, перебуває у користуванні чужої особи, а тому з огляду на спосіб здійснення ним кримінально-протиправної діяльності в його діях наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_8 і потерпілий ОСОБА_9 були належним чином повідомлені про місце, дату, час апеляційного розгляду та до суду не з'явились, про причини неявки не повідомили, клопотань про відкладення судового засідання апеляційної інстанції не заявляли. В апеляційній скарзі прокурором не порушується питання про погіршення становища ОСОБА_8 .
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.
Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Установлені місцевим судом обставини вчинення ОСОБА_8 інкримінованих йому дій ніким із учасників судового провадження не оспорюються.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 судом першої інстанції розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КК України.
Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доводи апеляційної скарги про відсутність у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, з урахуванням положень ст.5 КК України, ст.51 КУпАП, і необхідність кваліфікації його дій за ч.1 ст.162 КК України є обґрунтованими.
Виходячи з ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.408 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції апеляційний суд змінює вирок у разі, якщо це не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. За ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Частина 6 ст.3 КК України визначає, що зміни до КК України можуть вноситися, в тому числі законами про внесення змін до законодавства України про адміністративні правопорушення.
Законом України №3886-IX у ст.51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Стаття ж 185 КК України фактично містить відсилку до ст.51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку чужого майна.
Таким чином, кількісна зміна розміру дрібного викрадення з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян безпосередньо вплинула на суть такого кримінально караного діяння як крадіжка, адже в тексті кримінального закону цей розмір прямо не визначено та він указаний законодавцем у ст.51 КУпАП.
Отже, з часу набуття 09 серпня 2024 року чинності Законом України №3886-IX кримінальна відповідальність за ст.185 КК України настає лише якщо при крадіжці розмір викраденого перевищує 2 неоподатковувані мінімуми доходів громадян. Унаслідок вказаної вище зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюються диспозицією ст.51 КУпАП.
Зміну в ст.51 КУпАП розміру коефіцієнта неоподатковуваного мінімуму доходів громадян до 2, який розмежовує адміністративну та кримінальну відповідальності за відповідні діяння, необхідно розглядати як зміну до кримінального закону й мета законодавця полягала саме в зміні диспозиції відповідних кримінальних правопорушень.
Як наслідок, для діянь, які на час їх вчинення становили кримінальне правопорушення за ст.185 КК України, але в яких вартість предмета кримінального правопорушення не перевищувала 2 неоподатковувані мінімуми доходів громадян, обговорювана зміна виключає кримінальну відповідальність, передбачену ст.185 КК України.
У той же час, зміна розміру мінімальної заробітної плати або неоподатковуваного мінімуму доходу громадян не має за безпосередню мету зміну кримінального закону, тому хоча й може вплинути на застосування норми кримінального закону до певного кола діянь, проте не є зміною кримінального закону, а, отже, не має зворотної дії в часі.
Так, для норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної в п.п.169.1.1 п.169.1 ст.169 розділу IV Податкового Кодексу України для відповідного року (ч.5 підрозділу 1 Перехідних положень Податкового Кодексу України.
Тобто визначення суми, яка дорівнює 2 неоподатковуваним мінімумам доходів громадян, здійснюється виходячи з розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, що діяв на час вчинення відповідного діяння.
Наведений вище підхід узгоджується з правовою позицією, наведеною в постанові об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21).
Згідно з положеннями Податкового кодексу України та Закону України №3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК України, в 2022 році становила 2 481 гривню.
Оскільки обставини вчинення інкримінованих ОСОБА_8 дій були встановлені за правилами ч.3 ст.349 КПК України, в ході чого вони не оспорювались ніким із учасників судового провадження та підтверджені обвинуваченим, то вирішуючи питання щодо зворотної дії закону в часі та кваліфікацій дій ОСОБА_8 , колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених відповідно до вказаного вище порядку.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 25 квітня 2022 року приблизно о 06 годині 35 хвилин ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 , діючи потворно, умисно, проник у приміщення магазину «MILLENIUM CHOCOLATE FACTORY», де здійснював свою діяльність ФОП « ОСОБА_9 », звідки намагався таємно викрасти майно, чим міг спричинити потерпілому майнової шкоди на загальну суму 1 350 гривень 68 копійок, однак не довів до кінця злочин із причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений особами, які викликали поліцейських.
Отже, вартість майна, закінчений замах на викрадення якого вчинив обвинувачений, є меншою ніж 2 неоподатковувані мінімуми доходів громадян, що застосовувались у 2022 році, а тому з урахуванням передбаченого ст.58 Конституції України і ст.5 КК України принципу зворотної дії закону в часі це виключає кримінальну відповідальність ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України.
Між тим, зважаючи на спосіб вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, а саме з проникненням у приміщення магазину, дії останнього підлягають кваліфікації за ч.1 ст.162 КК України у зв'язку з наступним.
Частиною 3 ст.337 КПК України встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення і захисту прав людини та її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження.
Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов'язане з позбавленням волі (ч.1 ст.12 КК України).
З огляду на зміст ч.1 ст.162 КК України, дії, кваліфіковані за названою нормою, на відміну від кваліфікованих за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, є кримінальним проступком, у зв'язку з чим їх перекваліфікація покращує становище обвинуваченого.
Водночас кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.162 КК України, належить до категорії кримінальних правопорушень у формі приватного обвинувачення.
Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який міститься в постанові від 03 липня 2019 року (справа №288/1158/16-к), кримінальний процесуальний закон не регламентує конкретного способу звернення потерпілого із заявою, яка зумовлює визначені у ч.1 ст.477 КПК України (кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення) правові наслідки. Разом з цим, захист прав і свобод людини як втілення принципу верховенства права вимагає надання переваги внутрішньому змісту юридично значущих дій над зовнішньою формою їх вираження. З огляду на зазначене, навіть у разі, якщо потерпілий не подавав до правоохоронних органів заяви про кримінальне правопорушення як окремого процесуального документа, однак до початку чи під час досудового розслідування і/або судового провадження однозначно висловив свою позицію про притягнення винного до кримінальної відповідальності, відповідна позиція, зафіксована у процесуальних документах, дає підставу для кримінального переслідування особи за кримінальне правопорушення приватного обвинувачення.
За наявності цієї умови, якщо потерпілий у подальшому не відмовився від притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, суд наділений повноваженнями ухвалити обвинувальний вирок із перекваліфікацією діяння на кримінальне правопорушення приватного обвинувачення незалежно від наведеної потерпілим юридичної кваліфікації дій обвинуваченого.
Закриття судом справи за таких умов не виправдає легітимних очікувань особи, котра зазнала шкоди, щодо застосування до обвинуваченого заходів кримінальної репресії і не узгоджуватиметься з визначеними у ст.2 КПК України завданнями захисту особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини.
Лише в разі якщо потерпілий із заявою про кримінальне правопорушення не звертався і, будучи забезпеченим необхідними умовами для реалізації своїх процесуальних прав, не ставив у будь-який спосіб ні перед органами досудового розслідування (прокурором), ні перед судом питання про застосування щодо винного заходів кримінальної репресії або ж беззастережно відмовився від застосування таких заходів, суд, перекваліфікувавши діяння на кримінальне правопорушення приватного обвинувачення, керуючись ч.7 ст.284 КПК України, зобов'язаний постановити ухвалу про закриття кримінального провадження на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України (крім винятків, передбачених вказаним пунктом).
У цій справі хоча заяву про вчинення кримінального правопорушення і було подано не безпосередньо потерпілим ОСОБА_9 , але після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою ОСОБА_10 , 06 травня 2022 року ОСОБА_9 (потерпілий) звернувся до слідчого Харківського РУП №2 ГУНП у Харківській області із заявою, в якій просив визнати його потерпілим у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25 квітня 2022 року за №12022221170001240, розпочатому за фактом проникнення в приміщення його магазину та викрадення з нього товару. Тим самим ОСОБА_9 висловив органу досудового розслідування позицію про порушення його прав унаслідок кримінально протиправних дій винної особи ( ОСОБА_8 ) і необхідність їх захисту шляхом здійснення кримінального провадження щодо останнього.
06 травня 2022 року слідчим прийнято постанову про залучення ОСОБА_9 до кримінального провадження як потерпілого.
Окрім того, потерпілий брав участь у кримінальному провадженні й у ході прийняття на відповідальне зберігання вилученого за результатами проведення слідчої дії (огляду місця події) майна, яке в нього намагався таємно викрасти обвинувачений, що підтверджується даними зберігальної розписки (а.п.68-69).
У подальшому під час досудового розслідування, судового провадження в судах першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_9 не відмовлявся від обвинувачення і притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності, а навпаки за змістом направленої до суду першої інстанції заяви в статусі потерпілого (від вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення) просив проводити розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , жодним чином не вказуючи про відмову від необхідності здійснення судового провадження (а.п.10).
Зважаючи на викладені вище обставини в їх сукупності, суд апеляційної інстанції не вбачає процесуальних перешкод для перекваліфікації дій обвинуваченого на ч.1 ст.162 КК України.
Так, об'єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України, полягає, серед іншого, в незаконному проникненні до житла чи володіння особи.
Незаконне проникнення до житла чи іншого володіння особи - це будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.
Відповідно до ч.2 ст.233 КПК України під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.
Верховний Суд України в постанові від 24 березня 2016 року (справа №5-299кз15), вирішуючи питання про те, за якими ознаками потрібно вважати житло чи інше володіння особи таким, незаконне проникнення до якого тягне настання кримінальної відповідальності за ст.162 КК України, виснував, що, виходячи з принципу недоторканості житла та іншого володіння особи, з огляду на визначення поняття іншого володіння особи, наданого в ч.2 ст.233 КПК України, під ним розуміються предмети матеріального світу, які перебувають законно або незаконно у фактичному стабільному (тривалому) і безперервному володінні фізичної особи та призначені, пристосовані чи спеціально обладнані для розміщення або зберігання її майна, вирощування чи виробництва продукції, забезпечення побутових та інших потреб особи, а також оснащені будь-якими пристосуваннями (огорожею, запорами, сигналізацією, охороною тощо), які роблять неможливими або ускладнюють проникнення до них.
Також і в постанові Пленуму Верховного Суду України №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» розтлумачено, що поняття іншого приміщення включає різноманітні постійні, тимчасові, стаціонарні або пересувні будівлі чи споруди, призначені для розміщення людей або матеріальних цінностей (виробниче або службове приміщення підприємства, установи чи організації, гараж, інша будівля господарського призначення, відокремлена від житлових будівель, тощо).
Таким чином, приміщення магазину безумовно є предметом посягання, закріпленого в ч.1 ст.162 КК України.
Під час судового провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України ОСОБА_8 визнав і підтвердив фактичні обставини вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, в тому числі факт умисного проникнення ним у приміщення магазину ФОП « ОСОБА_9 » із подальшою спробою викрасти з цього приміщення майно потерпілого, тобто обвинувачений усвідомлював, що приміщення магазину (інше володіння), до якого він проник, перебуває у володінні чужої особи.
На підставі наведеного вище, враховуючи положення ч.3 ст.337 КПК України, оскаржуваний вирок підлягає зміні, а саме слід перекваліфікувати дії ОСОБА_8 із ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 на ч.1 ст.162 КК України, кваліфікувавши їх як незаконне проникнення до іншого володіння особи, та призначити йому покарання за цим законом.
При призначенні покарання колегія суддів ураховує ступінь тяжкості, суспільної небезпеки та обставини вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, що відповідно до ст.12 КК України є кримінальним проступком і полягало в посяганні на недоторканність володіння потерпілого в умовах воєнного стану, зменшення обсягу обвинувачення, те, що потерпілий унаслідок повернення йому майна, як наслідок, майнових збитків не зазнав, особу обвинуваченого, який судимий (а.п.77-79), на обліку в лікаря-психіатра не перебуває (а.п.75), думку потерпілого, який не наполягав на призначенні ОСОБА_8 суворого покарання (а.п.10), наявність обставин, що пом'якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та відсутність обставин, які його обтяжують.
Ураховуючи наведені вище дані та обставини в їх сукупності, межі апеляційних вимог прокурора, колегія суддів дійшла висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у вигляді штрафу в межах санкції ч.1 ст.162 КК України (не в мінімальному та максимальному розмірах).
З огляду на відсутність декількох обставин, які би не тільки пом'якшували покарання, а й водночас істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, підстави для застосування щодо ОСОБА_8 положень ст.69 КК України є відсутніми.
Таке покарання буде законним, справедливим та сприятиме його меті, тобто буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Отже, апеляційна скарга, в якій, зокрема, порушувалось питання про призначення ОСОБА_8 максимального за розміром штрафу, підлягає до часткового задоволення.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
Апеляційну скаргу зі змінами прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 27 липня 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити:
перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України та призначити йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 020 гривень.
В іншій частині вирок місцевого суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4