Провадження № 11-кп/821/471/24 Справа № 705/3006/19 Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
17 жовтня 2024 року м. Черкаси
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Уманської окружної прокуратури Черкаської області ОСОБА_8 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 14 березня 2024 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Умань Черкаської області, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останнього разу 17.10.2019 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст.185, ст.75 Кримінального кодексу України (далі - КК) до позбавлення волі на строк 2 роки, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,
засуджено:
- за ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
- за ч.2 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 17.10.2019 більш суворим покаранням, визначеним за цим вироком призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч.2 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за сукупністю злочинів, встановлених цим вироком та вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 17.10.2019, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено обчислювати з моменту набрання виром законної сили.
На підставі ч.5 ст.72 КК в строк призначеного покарання зараховано строк тримання під вартою в межах цього кримінального провадження з 03.06.2023 до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Теплик Вінницької області, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останнього разу 16.10.2019 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст.185, ст.ст.70,75 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
засуджено:
- за ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч.2 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;
- за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 16.10.2019, та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Запобіжний захід у виді застави - залишено без змін до набрання вироком законної сили. Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з моменту його фактичного затримання на виконання вироку.
На підставі ч.5 ст.72 КК в строк призначеного ОСОБА_9 покарання вирішено зарахувати строк попереднього ув'язнення в межах даного кримінального провадження з 28.08.2021 по 17.05.2022 із розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що він 29.04.2019 в період часу з 12.13 год. по 12.20 год., перебуваючи в приміщенні торгового центру «Епіцентр К» ТОВ «Епіцентр К», ЄДРПОУ №32490244 (далі - ТЦ «Епіцентр К») по вул. Київська, 27, м. Умань, діючи умисно, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав з полиці секатор садовий 200мм «Garden» (MN-08-103) (12), вартістю 210,07 грн., секатор храповий «Crazy», 200мм, вартістю 185,99 грн., чим завдав ТОВ «Епіцентр К» матеріальної шкоди на загальну суму 396,06 грн.
Він же, 30.04.2019 в період часу з 12.28 год. по 12.38 год., перебуваючи в приміщенні ТЦ «Епіцентр К», за вищевказаною адресою, діючи умисно, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав з полиці секатор «Tukane 195мм, лезо SK5», вартістю 202,30 грн., пилку садову розкладну «1409 Klever», вартістю 199,01 грн., чим завдав ТОВ «Епіцентр К» матеріальної шкоди на загальну суму 401,31 грн.
Він же, 03.05.2019 в період часу з 17.27 год. по 17.45 год., перебуваючи в приміщенні ТЦ «Епіцентр К», за вищевказаною адресою, діючи умисно, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав з полиці ніж туристичний складний «Gerber Paraframe», вартістю 479,20 грн., мастило для кущоріза «Oleo-Mac» 125гр, вартістю 86,25 грн., чим завдав ТОВ «Епіцентр К» матеріальної шкоди на загальну суму 565,45 грн.
Він же, 04.05.2019 в період часу з 15.30 год. по 15.41 год., перебуваючи в приміщенні ТЦ «Епіцентр К», за вищевказаною адресою, діючи умисно, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав з полиці сокиру туристичну «Х7-ХS», вартістю 1163,70 грн., однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причини, що не залежала від його волі та був затриманий працівниками охорони вказаного торгового центру на виході з нього. В результаті чого своїми діями ОСОБА_7 міг завдати ТОВ «Епіцентр К» матеріальної шкоди на вказану суму.
Він же, 25.05.2019 в період часу з 12.25 год. по 12.27 год., перебуваючи в приміщенні ТЦ «Епіцентр К», за вищевказаною адресою, діючи умисно, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав з полиці набір головок торцевих з тріскачкою 1/2, 11 предметів, 10-24 мм «Topex 38D652», вартістю 613,83 грн., однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі та був затриманий працівниками охорони вказаного торгового центру на виході з нього. В результаті чого своїми діями ОСОБА_7 міг завдати ТОВ «Епіцентр К» матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Він же, 26.01.2020 близько 11.37 год., перебуваючи у приміщенні торгового залу АЗС 06/3 ТОВ «Сокар Петролеум», по вул. Київській, 25А, м.Умань, діючи умисно, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав з полиці два флакони в упаковці туалетної води «Adidas Uefa №4»,100мл, вартістю 192,50 грн. кожна, чим завдав ТОВ «Сокар Петролеум» матеріального збитку на загальну суму 385 грн.
Він же, 02.02.2020 близько 13.28 год., перебуваючи в приміщенні торгового залу АЗС 06/3 ТОВ «Сокар Петролеум», за вищевказаною адресою, діючи умисно, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав з полиці два флакони в упаковці туалетної води «Adidas Uefa №4»,100мл, закупівельною вартістю 192,50 грн. кожна, чим завдав ТОВ «Сокар Петролеум» матеріального збитку на загальну суму 385 грн.
Він же, 17.02.2020 близько 11.00 год., перебуваючи у приміщенні торгового залу АЗС 06/3 ТОВ «Сокар Петролеум», за вищевказаною адресою, діючи умисно, шляхом вільного доступу, повторно, викрав з полиці автомобільних товарів, буксирувальний трос (стрічка 6м 206 В-1), вартістю 330 грн., підставку для смартфону «Bugs», вартістю 225 грн. та залишив приміщення АЗС, не розрахувавшись чим завдав ТОВ «Сокар Петролеум» матеріального збитку на загальну суму 555 грн.
Він же, 28.03.2020 близько 16.11 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Єва 1315» ТОВ «РУШ» по вул. Тищика,23, м.Умань, діючи умисно, шляхом вільного доступу, повторно, викрав з полиці побутових товарів чоловічу туалетну воду «Трусарді Блу Ленд»,50мл, вартістю 1199грн., піну для гоління «Джілетт Сіріес», вартістю 238 грн., станок для гоління «Джілетт Блу», вартістю 134 грн., чим завдав ТОВ «РУШ» матеріальної шкоди на загальну суму 1571 грн.
Він же, 20.04.2020 близько 15.00 год., перебуваючи в приміщенні магазину ТМ «Аврора», по вул. Н.Сотні,5, м. Умань, діючи умисно, шляхом вільного доступу, повторно, викрав з полиці побутових товарів шампунь «Head&Shoulders»,400мл, вартістю 93 грн., «Т-подібну викрутку з бітами та головками», вартістю 26 грн., прожектор «LEDTitanum 10 W 6000 K 229 V», вартістю 64 грн., тактичний акумуляторний ліхтарик «PoliceBL-T 8626», вартістю 64 грн., акумуляторний «LED ліхтарик на голову з лазером», вартістю 94 грн., чим завдав ФОП ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 341 грн.
Він же, 03.11.2020 року близько 12.40 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Шик і блиск» по вул.Київській,1/15, м.Умань, повторно, діючи умисно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з прилавку торгового залу шампунь «Pantene Pro v AQUA LIGHT» 400мл, вартістю 73,33 грн., «Pantene Pro v живильний коктейль» 400мл, вартістю 73,33 грн. шампунь «Elseve цінність 3 глин» 400мл, вартістю 73,33 грн., два креми «Nivea для тіла та обличчя» 250мл, вартістю 75,93 грн. за один за суму 150,66 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 371,85 грн.
Він же, 08.11.2020 близько 11.32 год., діючи умисно, перебуваючи в приміщенні магазину «Бош-Господарчі товари», по вул. Гайдамацькій,11, м.Умань, шляхом вільного доступу, повторно, з прилавку торгового залу магазину таємно викрав ключ рожково-накидний №26, вартістю 250 грн., ключі гнуто-накидні в кількості 8 шт., вартістю 750 грн., набір ключів шестигранних, вартістю 498 грн., дверну ручку, вартістю 250 грн., чим завдав ФОП ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 1748 грн.
Він же, 25.11.2020 близько 12.51 год., діючи умисно, перебуваючи біля узбіччя автомобільної дороги по вул. Стара Прорізна,1, в м.Умань, пошкодивши замок водійських дверцят автомобіля марки ВАЗ 2104, р.н. НОМЕР_1 , проник до салону вказаного автомобіля, звідки повторно, таємно викрав автомобільну магнітолу марки «Pioneer BT520», вартістю 460грн. та джинсові штани синього кольору, вартістю 709 грн., чим завдав ОСОБА_13 , матеріальної шкоди на загальну суму 1169 грн.
Він же, 06.04.2021 близько 10.30 год. в м. Умань, перебуваючи в салоні маршрутного таксі №14, марки «Богдан», моделі А-09202, д.н.з. НОМЕР_2 , під час його руху, діючи умисно, таємно повторно викрав камеру відеоспостереження марки «atis» білого кольору, моделі «AM-2MIR-20W/2.8 Lite», яка була вмонтована в задній частині салону автобуса та належить ТОВ «Круїз-Авто», вартістю 500 грн., чим спричинив вказаному товариству матеріального збитку на вищевказану суму, після чого залишив салон маршрутного таксі, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Він же, 17.04.2021 близько 04.00 год., перебуваючи по вул. Гайдамацькій,3 в м. Умань, помітив автомобіль марки «Opel Record», д.н.з. НОМЕР_3 , біля приміщення ТЦ «Барвінок», діючи умисно, шляхом зламу багажнику проник до вказаного автомобіля, таємно повторно викрав речі: набір інструментів марки «Grad», вартістю 796 грн.; фен марки «Rowenta elile», вартістю 393 грн.; автомобільний компресор «Uragan», вартістю 330 грн.; сумку з дощовиком вартістю 350 грн.; 2 термоса «А-плюс»0,5 л, вартістю 334 грн.; термос «А-плюс»,1л вартістю 200 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 2403 грн.
Він же, 08.05.2021 близько 15.20 год. перебуваючи в торгівельному залі магазину «Єва 1315» по вул. Тищика, 23,в м. Умань, шляхом вільного доступу, таємно повторно викрав з полиці торгового стелажу, крем для обличчя «Лореаль Ревіталіфт Лазер», вартістю 329,46 грн., крем для обличчя «Лореаль Вік Експерт», вартістю 131,64 грн., завдавши ТОВ «РУШ», матеріальної шкоди на загальну суму 461,10 грн.
Він же, 25.01.2022 близько 10.00 год., діючи умисно, шляхом вільного доступу, перебуваючи у приміщенні торгового залу магазину «Аврора», власник ТОВ «Вигідна покупка» по вул. Тищика,13, у м. Умань, повторно, із прилавка магазину таємно викрав електрокавоварку марки «Grunhelm», вартістю 215,82 грн., сковорідку марки «Pixel», вартістю 235,82 грн., сковорідку марки «Ringel», вартістю 262,49 грн., чим заподіяв ТОВ «Вигідна покупка» матеріального збитку на загальну суму 714,13 грн.
Він же, 06.05.2022 року близько 12.00 год., діючи умисно у період запровадження на території України воєнного стану відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (із подальшими змінами, зокрема 22.05.2022 №341/2022) повторно, шляхом вільного доступу, перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », по вул. Тищика,35 у м.Умань, із торгівельного прилавка таємно викрав плеєр МР3 slim з дисплеєм і радіо у кількості 2 шт. загальною вартістю 219 грн., пульсоксиметр кольоровий у кількості 2 штуки загальною вартістю 319,80 грн., годинник «Goldlis» чоловічий на браслеті вартістю 270 грн., чим завдав ФОП ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 809,60 грн.
Окрім того, ОСОБА_9 визнаний винуватим в тому, що він 13.03.2021 близько 15.30 год. в м.Умань, Черкаської області, перебуваючи в приміщенні магазину «Червоний маркет», що по АДРЕСА_3 , який на праві приватної власності належить ФОП ОСОБА_16 з метою таємного викрадення чужого майна, діючи умисно та цілеспрямовано, шляхом вільного доступу зі стелажів з товарно-матеріальними цінностями, таємно, повторно викрав пудру «Eva» 1 шт., вартістю 37,99 грн., крем для обличчя «Nivea» об'ємом 50мл, вартістю 87,92 грн., чоловічу туалетну воду «Colour intense» Darling Play, об'ємом 10мл., вартістю 15,99 грн., рум'яна для обличчя «Bless» №3, вартістю 55,92 грн., рум'яна для обличчя «Bless» №4, вартістю 55,92 грн., після чого пройшов повз розрахункову касу вищевказаного магазину не розрахувавшись за викрадене майно, чим виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, на вулиці за межами магазину, він із викраденим був затриманий працівниками магазину «Червоний маркет». В результаті вказаних дій міг завдати ФОП ОСОБА_16 майнову шкоду на загальну суму 253 грн.
Він же, 02.04.2021 близько 02год. повторно, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, перебуваючи поруч з приміщенням ТРК «ТІМ», що по АДРЕСА_4 , за допомогою викрутки, яку мав при собі, пошкодив замок передніх пасажирських дверцят автомобіля ВАЗ 2106, номерний знак НОМЕР_4 та проник до нього, звідки таємно викрав авто магнітолу «Celsior CSW-1914B», вартістю 316грн., що належить потерпілому ОСОБА_17 , чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вказану суму, та в подальшому розпорядилися викраденим майном на власний розсуд.
Він же, 21.04.2021 близько 04 год., повторно, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, перебуваючи по АДРЕСА_5 , за допомогою викрутки, яку мав при собі, пошкодив замок вхідних дверцят автомобіля «Eugeret Expert», номерний знак НОМЕР_5 та проник до нього, звідки таємно викрав автомагнітолу «Favorit» модель «Player КСА-1403», вартістю 371,07 грн., домкрат Штурмовик ВВС-1500Т, вартістю 345 грн. та компресор автомобільний «Uragan 90140», вартістю 619 грн., що належить потерпілому ОСОБА_18 , чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 1335,07 грн. та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Він же, 25.05.2021 близько 04год., повторно, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, перебуваючи по вул.Стара Прорізна,1, м.Умань, за допомогою ножа, який мав при собі, пошкодив замок водійських дверцят автомобіля ЗАЗ «Славута» номерний знак НОМЕР_6 , та проник до нього, звідки таємно викрав автомагнітолу «Shuttle», вартістю 650 грн., та продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна з бардачка вказаного автомобіля, таємно викрав чоловічий гаманець «Valleri», вартістю 250 грн., у якому знаходилася золота обручка масою 1,38г, 583 проби вартістю 1310 грн., що належить потерпілому ОСОБА_19 , чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 2210 грн., викраденим викраденим майном на власний розсуд.
Він же, 05.08.2021 близько 15.30 год., повторно, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, через вхідні двері, зайшов до магазину «ЄВА» ТОВ «РУШ» за адресою: вулиця Тищика,23, м.Умань, де в торговій залі, з полиці з товарами, таємно, взяв туалетну воду «Жанна Артес Джо Соренто» об'ємом 100мл, вартістю 439 грн., яку в подальшому помістив собі до кишені штанів, після чого залишив приміщення вказаного магазину не розрахувавшись за вказаний товар, чим завдав потерпілому ТОВ «РУШ», матеріального збитку на загальну суму 439 грн.
Окрім того, 23.03.2021 близько 04.20 год. ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, перебуваючи по АДРЕСА_6 , шляхом віджиму металопластикового вікна металевим ломом, проникли в приміщення вказаного будинку, звідки таємно викрали електродриль «ИЭ-1035У2», вартістю 900 грн., електродриль «Forte ID650VR» вартістю 506 грн., болгарку «Арсенал УШМ-125/1100Э», вартістю 604 грн., болгарку «ЭЛПРОМ ЛОВЕЧ WSA2100», вартістю 530 грн., чим завдали потерпілій ОСОБА_20 матеріальної шкоди на загальну суму 2540 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вищевказаний вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_21 та виключити з мотивувальної і резолютивної частини вироку посилання суду на необхідність призначення ОСОБА_21 покарання за ч.2 ст.185 КК у виді 3 років позбавлення волі та застосування вимог ч.1 ст.70 КК. Вважати ОСОБА_21 засудженим за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч.4 ст.70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання за цим вироком та за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 17.10.2019 призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК до 4 років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 185 КК до 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області 17.10.2019, та остаточно призначати ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці. У решті вирок залишити без змін.
Не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_21 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, прокурор вважає, що даний вирок стосовно обвинуваченого ОСОБА_21 підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд першої інстанції не врахував в достатній мірі вимоги ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). З цього приводу посилається на п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі постанова Пленуму ВСУ №7), та правову позицію суду касаційної інстанції щодо порядку застосування ч.4 ст.70 КК та ст. 71 КК, викладену в постанові об'єднаної палати ККС Верховного Суду від 22 січня 2024 року у справі № 236/4167/20. Вказує, що призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання необхідно керуватись положеннями як ч.4 ст.70 КК щодо призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, так і ч.1 ст.71 КК за сукупністю вироків, за новим вироком та вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 17.10.2019.
У судове засідання потерпілі, явка яких не є обов'язковою, будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з'явилися, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК не перешкоджає проведенню розгляду.
Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:
- обвинувачений, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Враховуючи зміни у законодавстві, просив зменшити строк призначеного покарання.
- прокурор, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора. Водночас просила закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за відповідними епізодами, кваліфікованими за ст. 185 КК, у зв'язку з набранням чинності Закону України від 18.07.2024 № 3886-ІХ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» (далі - Закон № 3886-ІХ), згідно з яким були внесені зміни до ст. 51 КУпАП України, якими посилена відповідальність за вчинення дрібного викрадення чужого майна.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого, прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.
У відповідності до ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст.413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчинені кримінальних правопорушень, а також кваліфікація їх дій є правильними, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються доказами, дослідженими та перевіреним під час судового розгляду, що не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора.
Також в апеляційній скарзі не оспорюється вид та розмір покарання, що призначений обвинуваченим судом першої інстанції.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора Уманської окружної прокуратури ОСОБА_8 про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на таке.
Згідно з вимогами ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. 33 КК сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього кодексу, за кожен з яких її не було засуджено.
При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу.
Згідно з п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» якщо злочини, які утворюють повторність відповідають одному і тому ж складу злочину (наприклад крадіжки, поєднані з проникненням в житло), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу України. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатися в процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.
Відповідно до п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7 за сукупністю злочинів (ст.70 КК) покарання призначається у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.
За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції покарання не призначається.
На теперішній час Верховний Суд від цих правових позицій не відступив.
З матеріалів провадження вбачається, що на час ухвалення судом оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 було засуджено вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 17.10.2019 за ч.2 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців та покладено обов'язки передбачені ст. 76 КК.
Згідно з установленими обставинами цього кримінального провадження, обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальні правопорушення передбачені, ч.2 ст.185 КК було вчинено 29.04.2019, 30.04.2019, 03.05.2019, а кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК - 04.05.2019, 25.05.2019, цебто до ухвалення попереднього вироку від 17.10.2019. Водночас кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК ОСОБА_7 вчинив після ухвалення вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 17.10.2019, зокрема: 26.01.2020, 02.02.2020, 17.02.2020, 28.03.2020, 20.04.2020, 03.11.2020, 08.11.2020, 06.04.2021, 08.05.2021, 25.01.2022.
Відповідно до ст.32 КК повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. З цього правила є виключення, згідно з яким вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями КК України, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу (ч.3 ст.32 КК).
За правилами ст.33 КК сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК, за жоден з яких її не було засуджено.
У випадках сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини КК (ч.2 ст.33 цього Кодексу), а покарання призначається окремо за кожне, яке входить до її складу, із подальшим визначенням остаточного покарання за правилами, передбаченими ст. 70 КК, які урегульовують порядок призначення покарання при сукупності кримінальних правопорушень.
Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК у резолютивній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються в тому числі відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.
Водночас, закон України про кримінальну відповідальність і кримінальне процесуальне законодавство не містять положень про те, що кримінальні правопорушення, які утворюють повторність, передбачену ч.1 ст.32 КК, та відповідають тому самому складу кримінального правопорушення (тотожні кримінальні правопорушення), мають бути окремо кваліфіковані в резолютивній частині обвинувального вироку і за кожне правопорушення, кваліфіковане за однією статтею або частиною статті, має бути призначене окреме покарання.
Враховуючи вказане, при визначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, судом першої інстанції було неправильно застосовано положення ч.4 ст.70 КК щодо кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК, оскільки норма вказаної статті передбачає призначення покарання за сукупність кримінальних правопорушень вчинених до ухвалення попереднього вироку, а не після нього.
Окрім того, 09.08.2024 набрав чинності Закон № 3886-ІХ, згідно з яким були внесені зміни до ст.51 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), якими посилена відповідальність за вчинення дрібного викрадення чужого майна.
Згідно з новою редакцією ст.51 КУпАП, відповідальність за ч.1 ст.51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а за ч.2 ст.51 КУпАП - якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Цебто, з 09.08.2024 таємне викрадення чужого майна (крадіжка) стає кримінально- караним діянням, якщо вартість викраденого майна на момент вчинення правопорушення становить більше двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, на відміну від попередньої редакції закону, що передбачала кримінальну відповідальність за викрадення майна, вартість якого перевищувала 0,2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відтак наведені зміни в законодавстві, що пом'якшують кримінальну відповідальність та поліпшують становище особи, мають зворотну дію в часі, що дає підстави апеляційному суду в порядку ч.2 ст.404 КПК вийти за межі апеляційної скарги та переглянути вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .
Відповідно до Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК, у 2019 році становила 1921 грн., у 2020 році - 2102 грн., у 2021 році - 2270 грн., а у 2022 році - 2481 грн.
Як вбачається з вироку, що оскаржується, ОСОБА_7 29.04.2019, 30.04.2019, 03.05.2019, 26.01.2020, 02.02.2020, 17.02.2020, 28.03.2020, 20.04.2020, 03.11.2020, 08.11.2020, 06.04.2021, 08.05.2021, 25.01.2022 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 КК у яких вартість викрадено майна становить від 341 до 1748 грн.
Окрім того, ОСОБА_7 04.05.2019 та 25.05.2019 вчинив закінчені замахи на таємне викрадення майна ТОВ «Епіцентр К» на суму 613 грн. та 1163 грн., які органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК.
Разом з цим вироком суду першої інстанції встановлено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК за фактом таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_15 в умовах воєнного стану ОСОБА_7 вчинено 06.05.2022 на суму 809 грн.
Враховуючи те, що вартість таємно викраденого ОСОБА_7 майна була меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, у відповідні роки, суд апеляційної інстанції вважає, що, з огляду на передбачений ст.58 Конституції України та ст.5 КК принцип зворотної дії закону в часі та з урахуванням вищенаведеного, вчинені ОСОБА_21 кримінальні правопорушення не підпадають під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК.
Внесені законодавцем зміни про кримінальну відповідальність призвели до часткової декриміналізації діяння, і дія Закону має зворотну дію у часі, тому скасовує кримінальну відповідальність у разі заподіяння злочином меншої шкоди, ніж встановлено нормою закону.
За збіжних підстав підлягає зміні вирок щодо ОСОБА_9 в частині визнання його винуватим та засудження за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК по епізоду закінченого замаху на таємне викрадення майна ФОП ОСОБА_16 на суму 253 грн., що мав місце 13.03.2021 та за ч.2 ст.185 КК за фактом таємного викрадення майна ТОВ «РУШ» на суму 439 грн., що мав місце 05.08.2021, а кримінальні провадження в цій частині - закриттю на підставі п. 1-2 ч. 2 ст. 284 КПК у зв'язку із втратою чинності закону, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння.
Відповідно до п.4-1 ч.1 ст.284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.
Враховуючи, що відповідно до положень Закону України № 3886-ІХ сума викраденого, з якої настає кримінальна відповідальність за злочини щодо права власності - збільшилася, суд апеляційної інстанції вважає, що у даному випадку наявні правові підстави для закриття кримінального провадження за п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК, та проти такого закриття не заперечували учасники провадження щодо ОСОБА_7 .
У той же час, за відсутності згоди ОСОБА_9 кримінальне провадження щодо останнього в наведеній частині підлягає закриттю за п.1-2 ч.2 ст.284 КПК.
Вказане узгоджується з позицією Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.10.2024 у справі № 278/1566/21.
Окрім того, з оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_7 і ОСОБА_9 засуджені за ч.3 ст.185 КК за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжку), поєднаного з проникненням до салонів автомобілів.
Оскільки вартість викраденого ними майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів, до цього діяння має застосовуватися ст.5 КК. Однак, оскільки діяння вчинені з проникненням у салон автомобілів, то дії обвинувачених підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 162 КК у зв'язку з таким.
Частиною 3 ст. 337 КПК встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше 3000 неоподатковуваних мінімумів або інше покарання, не пов'язане з позбавленням волі (ч.1 ст.12 КК).
З огляду на зміст ч.1 ст.162 КК дії, кваліфіковані за цією нормою, на відміну від кваліфікованих за ч.3 ст.185 КК, є кримінальним проступком, а тому їх перекваліфікація покращує становище обвинувачених.
Вирішуючи питання щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_7 і ОСОБА_9 за ч.1 ст.162 КК, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судом першої інстанції, не вдаючись до оцінки чи переоцінки доказів.
Об'єктивна сторона ст. 162 КК полягає, серед іншого, в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи, зокрема, у незаконному проникненні до приміщення, як це встановлено судами попередніх інстанцій у цьому провадженні.
Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.
На підставі наведеного, враховуючи положення ч.3 ст.337 КПК, апеляційний суд уважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 по епізоду таємного викрадення майна шляхом проникнення до салону автомобіля потерпілого ОСОБА_13 , що мав місце 25.11.2020 з ч.3 ст.185 на ч.1 ст.162 КК і ОСОБА_9 за епізодами таємного викрадення майна шляхом проникнення до салону автомобілів потерпілих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , що мали місце 02.04.2021, 21.04.2021, 25.05.2021 відповідно з ч.3 ст.185 на ч.1 ст.162 КК та призначити покарання в межах санкції цієї частини статті й відповідно до ч. 2 ст. 407 КПК змінити судове рішення.
У ході вирішення питання про призначення виду і розміру покарання колегія суддів, зважаючи на положення статей 50, 65 КК, бере до уваги, зокрема, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, офіційно не працевлаштований, неодружений, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, обставину, що пом'якшує покарання - щире каяття, обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочинів; дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується формально позитивно, не працює, одружений, має на утриманні малолітнього сина, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, обставини, що пом'якшують покарання - щире каяття та часткове відшкодування завданої шкоди, обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.
З огляду на це апеляційний суд уважає, що покарання, призначене ОСОБА_7 і ОСОБА_9 в межах санкції ч.1 ст.162 КК у виді обмеження волі на строк 3 роки, відповідно, буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених, попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень.
Водночас, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 слід звільнити від покарання за вчинені ними кримінальні правопорушення передбачені ч.1 ст.162 КК, у зв'язку з закінченням строків давності виходячи з такого.
У відповідності до п.2 ч.1 ст.49 КК, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло, зокрема три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.
Відповідно до ч.5 ст.74 КК особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
Оскільки вчинені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 кримінальні правопорушення передбачені ч.1 ст.162 КК, є, в силу ст. 12 КК, кримінальними проступками і з дня їх вчинення минуло понад три роки, обвинувачені підлягають звільненню від покарання за вчинені ними кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 162 КК, у зв'язку із закінченням строків давності.
Також, апеляційний суд вважає за необхідне, на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання ОСОБА_7 частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області 17.10.2019 у виді 2 місяців позбавлення волі, цебто в тому розмірі, що булоприєднаног судом першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК, колегія суддів,
Апеляційну скаргу прокурора Уманської окружної прокуратури Черкаської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 14 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної і резолютивної частини вироку посилання на необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК у виді 3 років позбавлення волі та застосування вимог ч.1 ст.70 КК.
В порядку ч.2 ст.404 КПК вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 змінити.
Закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК:
- за ч.2 ст.185 КК за епізодами, що мали місце 29.04.2019, 30.04.2019, 03.05.2019 стосовно ТОВ «Епіцентр К», 26.01.2020, 02.02.2020,17.02.2020 стосовно ТОВ «Сокар Петролеум», 28.03.2020 та 08.05.2021 стосовно ТОВ «РУШ», 20.04.2020 стосовно ФОП ОСОБА_10 , 03.11.2020 стосовно потерпілого ОСОБА_11 , 08.11.2020 стосовно ФОП ОСОБА_12 , 06.04.2021 стосовно ТОВ «Круїз-Авто», 25.01.2022 стосовно ТОВ «Вигідна покупка»;
- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК за епізодами, що мали місце 04.05.2019 та 25.05.2019 стосовно ТОВ «Епіцентр К»;
- за ч.4 ст.185 КК за епізодом, що мав місце 06.05.2022 стосовно ОСОБА_15 .
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.3 ст.185 КК (по епізоду таємного викрадення майна шляхом проникнення до салону автомобіля потерпілого ОСОБА_13 , що мав місце 25.11.2020) на ч.1 ст.162 КК та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 162 КК у зв'язку із закінчення строків давності.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області 17.10.2019, та остаточно призначати ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на застосування вимог ч. 1 ст. 70 КК при призначенні покарання ОСОБА_7 .
Закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 на підставі п.1-2 ч.2 ст.284 КПК:
- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК за епізодом, що мав місце 13.03.2021 стосовно ФОП ОСОБА_16 ;
- за ч.2 ст. 185 КК за епізодом, що мав місце 05.08.2021стосовно ТОВ «РУШ».
Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.3 ст.185 КК (по епізодах таємного викрадення майна шляхом проникнення до салону автомобілів потерпілих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , що мали місце 02.04.2021, 21.04.2021, 25.05.2021 відповідно) на ч.1 ст. 162 КК та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання за ч.1 ст.162 КК у зв'язку із закінченням строків давності.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.3 ст.185 КК до позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 16.10.2019, та остаточно призначати ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на необхідність застосування вимог ч.1 ст.70 КК при призначенні покарання ОСОБА_9 .
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу до Верховного Суду, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції, засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали апеляційного суду
Головуючий ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4