Провадження № 11-кп/821/378/24 Справа № 707/2988/23 Категорія: ч.2 ст.28, ч.2 ст.194 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
24 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:
головуючого суддіОСОБА_2
суддів секретаря судового засідання за участі: прокурора обвинуваченого захисника потерпілого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження № 12023250310002286 від 23.12.2023 за апеляційною скаргою прокурора Черкаського відділу окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 21 лютого 2024 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя Запорізької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимого,
засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.194 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 (три) роки.
Відповідно до п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов'язки: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід з дня ухвалення цього вироку та до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 обрано у виді домашнього арешту, який полягає у цілодобовій забороні залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 (в період воєнного стану на території України дозволено обвинуваченому після сигналу «Повітряна тривога» і протягом 20 хвилин після сигналу «Відбій повітряної тривоги» відлучатися з місця проживання з метою перебування в укритті).
З дня ухвалення цього вироку та до набрання вироком законної сили або до настання 20 квітня 2024 року (в залежності від того, яка з цих подій настане раніше) покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обов'язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, а саме: 1) не відлучатися з міста Черкаси без дозволу суду; 2) повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; 3) прибувати до суду за першою вимогою; 4) здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в'їзд в Україну.
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної і моральної шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення - задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 192095 грн. та моральну шкоду в розмірі 30000 грн.
Відмовлено у задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_9 .
Скасовано арешт та заборони розпорядження і користування, які були накладені в рамках цього кримінального провадження ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м.Черкаси від 11.07.2023 у справі № 712/6987/23 на ряд майна, яке належить ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В порядку ст.100 КПК України вирішена доля речових доказів ,
ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що 08.07.2023 в період з 20 год. 00 хв. до 21 год. 00 хв., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , вступив у злочинну змову з іншою особою, спрямовану на виконання злочину на замовлення щодо ОСОБА_9 шляхом підпалу та знищення майна останнього, а саме транспортного засобу - автомобіля марки «Volkswagen Passat», реєстраційний номер НОМЕР_1 .
Для виконання замовлення невстановленої особи, ОСОБА_7 , виконуючи роль виконавця, 08.07.2023 близько 22 год. 10 хв., маючи кримінально-протиправний намір на умисне знищення чужого майна шляхом підпалу, за попередньою змовою групою осіб, прибув на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де знаходився автомобіль марки «Volkswagen Passat», р.н. НОМЕР_1 .
Реалізуючи свій намір, направлений на умисне знищення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи їх настання, діючи умисно, ОСОБА_7 , розраховуючи на те, що в нічний час доби за ним ніхто не спостерігає і здійсненню його наміру ніхто не перешкодить, шляхом вільного доступу проник на територію домоволодіння та маючи при собі заздалегідь підготовлені предмети для розповсюдження вогню, а саме пластикову пляшку з нафтопродуктом, яку надала йому невстановлена особа, підійшов до автомобіля марки «Volkswagen Passat», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який на праві власності належить ОСОБА_9 , що був припаркований на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 . Після чого, ОСОБА_7 облив легкозаймистим нафтопродуктом задню частину кузова зазначеного автомобіля та за допомогою запальнички підпалив його, внаслідок чого відбулось займання автомобіля.
Після цього, ОСОБА_7 , впевнившись, що йому вдалось здійснити намір, спрямований на знищення автомобіля шляхом підпалу, залишив місце вчинення злочину. Внаслідок пожежі знищено та пошкоджено деякі конструктивні елементи автомобіля «Volkswagen Passat», реєстраційний номер НОМЕР_1 , чим завдано шкоду потерпілому ОСОБА_9 на суму 192095 грн.
В апеляційній скарзі прокурор Черкаського відділу окружної прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини провадження, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, просить вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 21.02.2024 стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України. Дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.194 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі без застосування положень ст.75 КК України. У іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що посилання суду на відношення ОСОБА_7 до вчиненого, який нібито жалкує про вчинення злочину та вибачається перед потерпілим, а також жалкує, що постраждало його майно є безпідставними, а відомості щодо сімейного стану, у даному випадку є лише даними, що характеризують особу обвинуваченого та жодним чином не зменшують суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення. При цьому, в ході досудового розслідування та судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 проживає один, у вихованні дітей, які проживають за кордоном спільно з колишньою дружиною, участі не приймає. Будь-яких документів, що підтверджують той факт, що саме обвинувачений ОСОБА_7 призначений опікуном своєї матері, стороною захисту не надано.
Вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано врахував як пом'якшуючу покарання обставину, щире каяття обвинуваченого.
Зазначає, що ОСОБА_7 своєю поведінкою не довів бажання виправити ситуацію, що проявилося у легковажному відношенні до учасників кримінального провадження та суду, зверхньому ставленні до них, неявки без поважних причин в судові засідання, що зумовило застосування до обвинуваченого приводів, які не були виконані, оскільки обвинувачений ігнорував законні вимоги працівників поліції, яким доручено виконання ухвал. Вказану поведінку обвинувачений не міг пояснити в суді. Окрім того, вибачення перед потерпілим носять формальний характер, жодних дій, спрямованих на відшкодування йому шкоди обвинувачений не вчинив. В сукупності вказані обставини не можуть свідчити про наявність в діях обвинуваченого щирого каяття та бажання виправити ситуацію.
Вказує, що висновки суду є суперечливими та не узгоджуються між собою. Так, в мотивувальній частині рішення, суд посилався на відомості, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема, наявність матері з інвалідністю першої групи, яка потребує постійного стороннього догляду, при цьому в резолютивній частині суд застосував до обвинуваченого запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, що унеможливлює забезпечення постійного догляду саме обвинуваченим, оскільки його мати проживає за іншою адресою.
Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурора в підтримку вимог апеляційної скарги в повному обсязі, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 про законність, обгрунтованість вироку суду першої інстанції та безпідставність апеляційних вимог, потерпілого ОСОБА_9 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, проте в судових дебатах в частині призначення покарання послався на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, ніким не оскаржується. У зв'язку з цим апеляційним судом вказаний вирок переглядається лише в частині законності та правильності призначеного покарання.
Пунктом 4 ч.1 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.
Згідно з роз'ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Згідно ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Суд першої інстанції, мотивуючи свій висновок про наявність підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України послався на наявність пом'якшуючих обставин, таких як щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину.
Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції не в достатній мірі виконав вимоги ст.50, 65, 66 та 67 КК України.
На думку колегії суддів, призначаючи покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст.75 КК України суд першої інстанції не навів переконливих підстав та переконливих мотивів свого рішення. Судом не наведено у вироку достатніх обставин, які пом'якшують відповідальність обвинуваченого ОСОБА_7 . Суд першої інстанції фактично, при призначенні покарання обвинуваченому не врахував та не вмотивував, яким чином обставини, що пом'якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та свідчать про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без реального відбування покарання.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням положень ст.75 та 76 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Апеляційний суд вважає, що аргументи апеляційної скарги прокурора в цій частині є обґрунтованими, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку на підставі п.2 ч.1 ст.420 КПК України у зв'язку з необхідністю застосування більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .
Виходячи з вимог ст.50 та 65 КК України, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, має двох малолітніх дітей, які проживають окремо спільно з колишньою дружиною, має матір з інвалідністю першої групи, яка також проживає окремо, не працює, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо.
Також колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно послався на щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 та визнав його пом'якшуючою покарання обставиною.
Оскільки, щире каяття характеризує суб'єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася.
Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Отже доводи прокурора про те, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому помилково було визначено, як обставину яка пом'якшує покарання та є однією з підстав застосування ст.75 КК України - щире каяття є доречними та знайшли своє підтвердження під час судового розгляду.
Згідно усталеної практики Верховного Суду вбачається, що розкаяння передбачає, крім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, готовність нести покарання.
Щире каяття це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації.
Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен бути підтверджений матеріалами кримінального провадження.
Водночас, як встановлено під час судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_7 , виявив ясне бажання відшкодувати завдану шкоду, проте будь яких дій щодо відшкодування шкоди станом на час розгляду справи не вчинив, що свідчить про відсутність пом'якшувальної обставини - щирого каяття.
За таких обставин апеляційний суд вважає, що щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 носить формальний характер і не підтверджується об'єктивними обставинами та має на меті виключно намагання уникнути справедливого покарання за вчинений злочин.
Колегія суддів суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що обвинувачений ОСОБА_7 не вчинив жодних дій, спрямованих на відшкодування шкоди потерпілому.
На час ухвалення вироку судом першої інстанції ОСОБА_7 офіційно не працював. Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 стверджував, що він працевлаштується, проте не надав суду доказів на підтвердження цих обставин, а тому немає підстав стверджувати, що він намагатиметься в подальшому відшкодувати шкоду потерпілому. Крім того, будь яких документів, підтверджують факт, що саме обвинувачений ОСОБА_7 здійснює догляд або призначений опікуном своєї матері, до суду не надано.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому судом першої інстанції покарання із застосуванням ст.75 та 76 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, внаслідок м'якості, а тому вважає, що покарання обвинуваченому слід обрати в межах санкцій статей КК України у виді позбавлення волі з відбуванням покарання в умовах ізоляції від суспільства, в розмірі, заявленому в апеляційній скарзі прокурора.
Законних підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст.75 та 76 КК України або ст.69 КК України апеляційний суд не вбачає.
На переконання апеляційного суду, таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Крім того, під час апеляційного розгляду встановлено, що обвинуваченого ОСОБА_7 09 липня 2023 року, було затримано в порядку ст.208 КПК України.
Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне в порядку ч.2 ст.404 КПК України, на підставі ч.5 ст. 72 КК (в редакції Закону №838-VIII) зарахувати ОСОБА_7 , у строк відбутого покарання термін його затримання в порядку ст.208 КПК України, з 09 липня 2023 року по 10 липня 2023 року включно, з розрахунку один день затримання за один день позбавлення волі.
Також, колегія суддів звертає увагу, що ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м.Черкаси від 10 липня 2023 року до обвинуваченого ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту строком на 2 місяці. Ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м.Черкаси від 01 вересня 2023 року обвинуваченому ОСОБА_7 було продовжено запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту на строк до 09 жовтня 2023 року включно, та вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 21 лютого 2024 року, з дня ухвалення вироку та до набрання вироком законної сили або до 20 квітня 2024 року (в залежності від того, яка з цих подій настане раніше) до ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту.
Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ч.7 ст.72 КК України (в редакції ЗУ №3342-ІХ від 23.08.2023) зарахувати ОСОБА_7 , у строк покарання строк його перебування під цілодобовим домашнім арештом застосованим ухвалами слідчого судді Черкаського районного суду м.Черкаси від 10 липня 2023 року, 01 вересня 2023 року, та вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 21 лютого 2024 року, з 11 липня 2023 року по 09 жовтня 2023 року, та 21 лютого 2024 року по 24 жовтня 2024 року, з розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
На підставі вказаної норми кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання із ухваленням нового вироку із призначенням йому покарання за ч.2 ст.28, ч.2 ст.194 КК України у виді позбавлення волі з урахуванням положень ст.65 КК України, яке належить відбувати реально, що буде необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 , та попередження вчинення нових злочинів.
Враховуючи викладене, колегії суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 , покарання у виді позбавлення волі у розмірі, ближче до мінімального, передбаченого санкцією ч.2 ст.194 КК України.
Керуючись ст.404, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2, 4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_10 - задовольнити .
Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 21 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.194 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 , рахувати з моменту його фактичного затримання на виконання вироку, що набрав законної сили.
У строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_7 , строк його затримання з 09 липня 2023 року по 10 липня 2023 року, з розрахунку 1 день затримання за 1 день позбавлення волі, та строк цілодобового домашнього арешту з 11 липня 2023 року по 09 жовтня 2023 року та з 21 лютого 2024 року до 24 жовтня 2024 року, з розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.
Головуючий
Судді