21 жовтня 2024 року м. Київ № 320/41751/23
Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Жука Р.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного (письмового) провадження адміністративну справу
за позовом Державного підприємства "Медичні закупівлі України"
до Державної аудиторської служби України
про визнання протиправним та скасування висновку, -
І. Зміст позовних вимог.
До Київського окружного адміністративного суду звернулося Державне підприємство "Медичні закупівлі України" з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-05-04-011239-а, затверджений заступником Голови Державної аудиторської служби України ОСОБА_1 від 22.06.2023.
ІІ. Виклад позиції позивача та заперечень відповідача.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що з метою проведення процедури закупівлі замовником було затверджено тендерну документацію, де у Додатку 3 “Вимоги до переможця» чітко зазначено, що переможець для укладання договору надає замовнику документи в паперовому вигляді (або завантажує їх до системи МеdData).
Вимога щодо надання документів для укладання договору в паперовому вигляді (або завантаження їх до системи МеdData) адресована переможцю торгів. Водночас, ця вимога не стосується інших учасників, які подали свої тендерні пропозиції для участі у закупівлі. Зважаючи на це, відсутнє обмеження конкуренції цією вимогою. Кім того, вона не призводить до дискримінації учасників, оскільки стосується правовідносин щодо укладання договору закупівлі, які виникають на етапі укладання договору.
Враховуючи зазначене, замовником дотримано всіх принципів здійснення закупівель, визначених законом, при цьому висновок Держаудитслужби щодо наявності порушення є невірним, ймовірно, через хибне тлумачення законодавства та умов тендерної документації.
Відповідач не визнав позовні вимоги та просив суд відмовити в їх задоволенні, зазначивши, що Держаудитслужба у своєму висновку від 22.06.2023 №707 дотрималася вимог щодо змісту висновку, передбачених Законом № 922 та Наказом № 552, та вимог, які висуваються до акта індивідуальної дії зобов'язального характеру.
На думку відповідача, вимога Держаудитслужби про зобов'язання замовника вжити заходів щодо усунення виявлених порушень у цьому разі визначена не з формальних причин та є співмірною і пропорційною, оскільки процедура закупівлі була проведена з порушенням законодавства у сфері закупівель. Отже, Держаудитслужба, керуючись статтями 2 та 5, 10 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов'язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку. Просить суд відмовити у задоволенні позову.
У своїй відповіді позивач зазначив, що надання переможцем торгів в паперовому вигляді документів для укладання договору не обмежує конкуренцію, не призводить до дискримінації учасників, та не впливає на порядок формування умов договору і виконання зобов'язань, оскільки стосується правовідносин щодо укладання договору закупівлі. Враховуючи вищевикладене, застосування відповідачем під час моніторингу закупівлі частини восьмої статті 12 Закону України “Про публічні закупівлі» для оцінки тендерної документації позивача, є безпідставним.
Пунктом 3 констатуючій частині спірного висновку зазначено, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель та керуючись статтями 5 та 10 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України “Про публічні закупівлі» відповідач зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом недопущення установлених порушень у подальшому, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Зазначивши у висновку про необхідність “здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом недопущення установлених порушень у подальшому», відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність
З огляду на сталу правову позицію Верховного Суду, яка вказує на порушенням органом Держаудитслужби вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, оскільки останній не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості в частині не конкретизації способу зобов'язання для усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, це є підставою для визнання його протиправним і скасування.
Також зазначає, що під час моніторингу вказаної процедури закупівлі відповідачем не було встановлено будь-яких порушень, які спричинили конкретні негативні наслідки для бюджету. Висновок не містить відомостей стосовно неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлені обставини, що свідчать про зловживання учасників торгів та порушення інтересів сторін правочину. Встановлені відповідачем обставини не пов'язані із порушенням Замовником принципів забезпечення ефективних та прозорих закупівель, засад конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, заходів запобігання проявам корупції у цій сфері або недобросовісної конкуренції.
ІІІ. Заяви (клопотання) учасників справи інші процесуальні дії у справі.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 15.11.2023 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.
14.12.2023 до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.
14.12.2023 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив.
Інших заяв чи клопотань учасниками справи до суду не подано.
Частиною 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.
Згідно з частиною 2 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п'ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі.
ІV. Обставини встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.
Розглянувши подані сторонами документи, з'ясувавши зміст спірних правовідносин з урахуванням доказів, судом встановлені наступні обставини.
Держаудитслужба відповідно до положень статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі» здійснила моніторинг процедури закупівлі ДК 021:2015 - 33600000-6 Фармацевтична продукція (Бендамустин 25 мг, Бендамустин 100 мг), очікуваною вартістю 13 211 946,90 грн (інформація опублікована в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-05-04-011239-a).
За результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку про його результати, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі» (https://prozorro.gov.ua/af945818-f176-4ee3-9c9c-508b5c6f2c61).
Як зазначає відповідач, ним під час проведення моніторингу закупівлі установлено порушення позивачем: частини восьмої статті 12 Закону України “Про публічні закупівлі» замовник установив вимоги щодо надання документів, визначених додатком 3 до тендерної документації у паперовому вигляді.
Також в оскаржуваному висновку зазначено, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель та керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов'язує здійснити заходи направлені на недопущення у подальшому під час складання тендерних документацій встановленого порушення та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з вказаним висновком позивач, звернувся з даним позовом до суду.
V. Оцінка суду.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 №2939-XII “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (Закон № 2939-XII). Здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України “Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Відповідно до Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України “Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі.
Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджений наказом Міністерства фінансів України №552 від 08 вересня 2020 року (далі - Порядок № 552).
Відповідно до частини восьмої статті 12 Закону подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.
Підпунктом 31 статті 1 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Положеннями частини першої статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.
Згідно з частиною другою статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім'я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина 3 статті 22 Закону № 922- VIII).
Водночас, частина четверта статті 22 Закону № 922-УІІІ передбачає заборону включення до тендерної документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Відповідно до статті 25 Закону “Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації».
Отже, тендерна документація, крім інформації, передбаченої частиною другою статті 22 Закону №922-VIII, може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. При цьому, з урахуванням положень частин 3 і 4 статті 22 Закону №922- VIII інша, ніж у частині 2 цієї статті, інформація, право на включення якої до тендерної документації надане замовнику, повинна відповідати таким критеріям: її наявність повинна бути передбачена законодавством, а її надання не повинне обмежувати конкуренцію та призводити до дискримінації учасників.
З метою проведення процедури закупівлі Замовником було затверджено тендерну документацію, де у Додатку 3 “Вимоги до переможця» чітко зазначено, що Переможець відкритих торгів протягом 3-х робочих днів з дати визначення його переможцем повинен надати Замовнику наведені нижче документи в паперовому вигляді (або завантажити їх до системи MedData):
- завірений підписом та печаткою (за наявності) Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії (дата видачі Витягу не повинна перевищувати 30 днів до дати подання документу);
- завірену копію Статуту підприємства з усіма додатками та змінами (остання редакція). У випадку реєстрації статуту чи змін до нього після 01.01.2016 року додатково необхідно надати опис реєстратора з відповідним пошуковим кодом результатів надання адміністративної послуги;
- завірену копію протоколу/рішення про призначення керівника, наказу про призначення керівника та довіреність або доручення (у разі підписання іншою уповноваженою особою Учасника) на вчинення правочинів;
- завірену копію балансу та звіту про фінансові результати за останній рік (для акціонерних товариств) або за останній квартал (для товариств з обмеженою/додатковою відповідальністю);
- завірену копію протокольного рішення учасників (акціонерів, власників тощо) з наданням повноважень на укладання договору (ів), або копію іншого документа, що підтверджує зняття обмежень щодо укладення договорів передбачених установчими (статутних) документами Учасника та законодавством;
- паспорт та ідентифікаційний номер підписанта договору, лист згода на обробку персональних даних (для фізичних осіб-підприємців).
За визначенням пункту 18 статті 1 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.
Отже, вимога щодо надання документів для укладання договору в паперовому вигляді (або завантаження їх до системи МеdData) адресована переможцю торгів. Водночас, ця вимога не стосується інших учасників, які подали свої тендерні пропозиції для участі у закупівлі.
Зважаючи на це, відсутнє обмеження конкуренції даною вимогою, крім того вона не призводить до дискримінації учасників, оскільки стосується правовідносин, які виникають вже після проведення конкурсу та визначення переможця на етапі укладання договору.
Отже, вимога щодо надання документів в паперовому вигляді адресована переможцю торгів і стосується укладення договору закупівлі.
У той же час, відповідно до ч. 1 статті 26 Закону №922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Згідно з частинами 2 і 8 статті 26 Закону №922-VIII кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Таким чином, Законом №922-VIII не передбачене надання в електронному вигляді через електронну систему закупівель після закінчення терміну подання тендерних пропозицій будь - якої інформації, яка стосується предмету закупівлі, зокрема, документів зазначених Замовником у Додатку 3.
Судом встановлено, що на стадії подання тендерних пропозицій позивач не вимагав від учасників надання ними будь-яких документів у паперовому вигляді, тоді як документи, подані після кінцевого строку подання пропозицій, не можуть вважатись документами тендерної пропозиції учасника. Зважаючи на це, застосування відповідачем під час моніторингу закупівлі частини восьмої статті 12 Закону №922-VIII для оцінки тендерної документації позивача, є безпідставним.
Суд звертає увагу на те, що під час моніторингу вказаної процедури закупівлі відповідачем не було встановлено будь-яких порушень, які спричинили конкретні негативні наслідки для бюджету. Висновок не містить відомостей стосовно неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлені обставини, що свідчать про зловживання учасників торгів та порушення інтересів сторін правочину. Встановлені відповідачем обставини не пов'язані із порушенням Замовником принципів забезпечення ефективних та прозорих закупівель, засад конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, заходів запобігання проявам корупції у цій сфері або недобросовісної конкуренції.
Статтею 10 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачене право органу державного фінансового контролю пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Одночасно з цим, зобов'язання усунення ймовірних порушень у майбутньому законом не передбачене.
Зважаючи на це, відповідачем не доведено правомірності висновку, отже позовні вимоги підлягають задоволенню.
VI. Судові витрати.
Відповідно до частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
За подання даного адміністративного позову до суду позивачем було сплачено судовий збір в розмірі 2684,00 грн згідно платіжної інструкції від 04.07.2023 №4833. Отже, в силу приписів статті 139 КАС України сплачений судовий збір в розмірі 2684,00 грн підлягає відшкодуванню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Адміністративний позов задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-04-011239-a, затверджений заступником голови Державної аудиторської служби України Шкуропатом Олександром Григоровичем від 22.06.2023.
Стягнути на користь Державного підприємства “Медичні закупівлі України» (01601, м. Київ, вул. Грушевського, 7, код ЄДРПОУ 42574629) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4, код ЄДРПОУ 40165856) судові витрати по сплаті судового збору у сумі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн 00 коп.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Суддя Жук Р.В.