18 жовтня 2024 року справа № 580/5955/22
м. Черкаси
Черкаський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Гаращенка В.В., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про поновлення на посаді,
До Черкаського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 (далі - позивач) до ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі - відповідач), в якому позивач просить:
- визнати бездіяльність відповідача протиправною щодо відмови у поновленні позивача на посаді кухар, виготовленої у формі листа від 31.10.2022 №3/1944;
- поновити позивача на посаді кухара в ІНФОРМАЦІЯ_1 або іншій, не нижчій, ніж попередньо займана ним посада.
Згідно відомостей, які містяться в матеріалах справи, рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2023 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 серпня 2023 року, у задоволенні позову відмовлено.
Постановою Верховного Суду від 18.04.2024 рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2023 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 серпня 2023 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Черкаського окружного адміністративного суду.
Ухвалою судді Черкаського окружного адміністративного суду від 06.05.2024 прийнято справу до свого провадження, вирішено розгляд справи здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження.
Ухвалою суду від 05.07.2024 зупинено провадження у справі.
Ухвалою суду від 18.10.2024 поновлено провадження у справі.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що після відсторонення його від посади та припинення дії ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 01.09.2022 про обрання міри запобіжного заходу строком на 60 діб та не застосування до нього у подальшому іншого запобіжного заходу, позивач повинен бути поновлений на посаді кухара в ІНФОРМАЦІЯ_1 або іншій, не нижчій, ніж попередньо займана ним посада, однак відповідач відмовив у поновленні позивача на посаді кухар без законних на те підстав.
Відповідач у відзиві заперечив проти задоволення позовних вимог, аргументуючи свою позицію тим, що згідно Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, військовослужбовці, які були відсторонені від посади, поновлюються на попередній або на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді в разі скасування відповідної ухвали слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження, винесення судом виправдувального вироку, відмови у порушенні кримінальної справи за відсутності події злочину, відсутності в діянні складу злочину, за недоведеності їх участі у вчиненні злочину, закриття кримінальної справи. Оскільки Уманським міськрайонним судом Черкаської області розглядається обвинувальний акт відносно ОСОБА_1 в об'єднаному кримінальному провадженні №62022100140000003 від 21.03.2022 за ч. 5 ст. 407 та ч. 2 ст. 369-2 КК України, тому діє пряма заборона у поновленні виконання військовослужбовцем своїх обов'язків до вирішення кримінального провадження.
Розглянувши подані документи і матеріали, повно, всебічно, об'єктивно дослідивши надані у справі докази, надавши їм юридичну оцінку, суд дійшов наступного.
Судом встановлено, що відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 25.02.2022 №7-ОС, солдата ОСОБА_1 з 25.02.2022 призвано із запасу на військову службу відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію», зараховано до списків ІНФОРМАЦІЯ_1 та на всі види забезпечення. Призначено на посаду «кухар» відділення забезпечення, та вважається таким, що з 25.02.2022 справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов'язків.
Наказом ІНФОРМАЦІЯ_1 від 24.05.2022 №152 на підставі рапорту начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 майора ОСОБА_2 від 24.05.2022, призначено комісію для проведення службового розслідування за фактом відсутності 24.05.2022 о 18 год. 36 хв. за місцем служби солдата ОСОБА_1 , кухара відділення забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_2 .
02.06.2022 наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 №166 «Про результати проведення службового розслідування», яким, зокрема:
- завершено службове розслідування;
- з 25.05.2022 солдату ОСОБА_1 припинено грошове забезпечення та здійснення продовольчого, речового та інших видів забезпечення, виведено поза штат ІНФОРМАЦІЯ_2 , тому вважається таким, що не виконує обов'язки військової служби;
- передано матеріали службового розслідування до Черкаської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону для вирішення питання кримінального провадження.
06.06.2022 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про реєстрацію кримінального провадження №62022100140000003 за ч. 5 ст. 407 КК України.
Згідно ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 01.09.2022 у справі №712/5762/22 у кримінальному провадженні №62022100140000003 від 21.03.2022 за ч. 5 ст. 407 та ч. 2 ст. 369-2 КК України, ОСОБА_1 обрано міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком 60 діб (до 29.10.2022) та визначено заставу 200 мінімальних прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Відповідно до довідки про звільнення від 05.09.2022 Серія ЧРК №10575, ОСОБА_1 знаходився в установах Державної кримінально-виконавчої служби з 31.08.2022 по 05.09.2022, звідки звільнений з ДУ «Черкаський слідчий ізолятор» у зв'язку з внесенням застави в сумі 496200 грн.
Адвокатом позивача подано до відповідача лист-звернення від 20.10.2022 №77/22 про намір позивача продовжити нести службу на посаді кухара відділення забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_2 , на що відповідач листом від 05.11.2022 №3/2004 повідомлено, що підстав для поновлення виконання позивачем обов'язків кухара відсутні.
На рапорт позивача від 31.10.2022 про поновлення виконання ним службових обов'язків на посаді кухара, відповідач листом від 31.10.2022 №3/1944 повідомив останнього, що Уманським міськрайонним судом Черкаської області розглядається обвинувальний акт відносно ОСОБА_1 в об'єднаному кримінальному провадженні №62022100140000003 від 21.03.2022 за ч. 5 ст. 407 та ч. 2 ст. 369-2 КК України, тому підстав для поновлення виконання позивачем обов'язків кухара відсутні, оскільки згідно п. 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, військовослужбовці, які були відсторонені від посади, поновлюються на попередній або на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді в разі скасування відповідної ухвали слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження, винесення судом виправдувального вироку, відмови у порушенні кримінальної справи за відсутності події злочину, відсутності в діянні складу злочину, за недоведеності їх участі у вчиненні злочину, закриття кримінальної справи.
Позивач, вважаючи неправомірною бездіяльність відповідача щодо відмови у поновленні позивача на посаді, звернувся до суду за захистом своїх прав.
Вирішуючи спір по суті, суд враховує, що відповідно до частини 2 статті 1 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Частиною другою статті 24 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» встановлено, що військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством. Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов'язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення військовослужбовцям призупиняються. Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців. Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України.
Відповідно до пунктів 144-1, 144-2 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 за №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008) військова служба призупиняється щодо військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон.
Згідно ст. 91-1 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних сил України» військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг, та/або пов'язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом. Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом.
Відповідно до підпунктів 12-1 та, 13 пункту 116 цього Положення №1153/2008 зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі, зокрема:
- відсторонення військовослужбовця від посади під час досудового розслідування або судового провадження - до закінчення строку застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження або до його скасування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України;
- якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовані такі покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні, до скасування чи зміни запобіжного заходу або до винесення судом вироку чи відбування покарання.
Згідно абз. 5 п. 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 за №1153/2008, військовослужбовці, відсторонені від посад, зараховуються у розпорядження відповідної посадової особи з дня, що настає за днем відсторонення, та продовжують проходити військову службу, виконуючи обов'язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають (якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою). Військовослужбовці, усунені або відсторонені від виконання службових обов'язків, продовжують проходити військову службу, виконуючи обов'язки військової служби в межах, визначених командиром військової частини, якщо до них не застосовано запобіжних заходів або покарань, визначених у підпунктах 12-1-, 13 пункту 116 цього Положення.
Разом з цим, відповідно до абз. 9 п. 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 за №1153/2008 (далі - Положення), військовослужбовці, які були відсторонені від посади, поновлюються на попередній або на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді в разі скасування відповідної ухвали слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження, винесення судом виправдувального вироку, відмови у порушенні кримінальної справи за відсутності події злочину, відсутності в діянні складу злочину, за недоведеності їх участі у вчиненні злочину, закриття кримінальної справи або в разі закінчення двомісячного строку відсторонення від посади, якщо строк відсторонення від посади не було продовжено в порядку, визначеному статтею 158 Кримінального процесуального кодексу України.
Отже, пункт 122 Положення встановлює порядок відсторонення військовослужбовця від виконання службових повноважень за рішенням командира у разі складання протоколу про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, яке здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, та відсторонення військовослужбовця від посади як захід забезпечення кримінального провадження, яке здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті статтею 158 Кримінального процесуального кодексу України.
У постановах від 30 березня 2020 року у справі № 806/1819/18, від 04 червня 2020 року у справі №825/1806/17, 18 червня 2020 року у справі № 815/5179/17, серед іншого, Верховний Суд зауважив, що військовослужбовець може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира лише у випадку вчинення військовослужбовцем корупційного правопорушення, відповідальність за яке передбачена Кодексом України про адміністративні правопорушення (КУпАП) і стосовно такого військовослужбовця складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення. Натомість, у разі наявності в діях військовослужбовця ознак кримінального правопорушення здійснюється відсторонення від посади за правилами, установленими КПК України.
Суд зазначає, що стаття 91-1 Дисциплінарного статуту ЗСУ підлягає застосуванню у кореспонденції зі статтями 131 та 154 КПК України, з аналізу яких слідує, що у разі повідомлення військовослужбовцю підозри у вчиненні ним злочину рішення про відсторонення від посади приймає слідчий суддя або суд, а у разі вчинення адміністративного корупційного правопорушення рішення про відсторонення приймає командир військової частини.
Крім того, Верховний Суд наголосив, що у випадку повідомлення про підозру особі в рамках кримінального провадження, до такої особи разом із запобіжним заходом (у виді домашнього арешту) може також бути застосований запобіжний захід у виді відсторонення від посади, в порядку, визначеному КПК України (постанова Верховного Суду від 24 січня 2023 року у справі № 500/1490/22).
З наведеного вбачається, що з моменту повідомлення військовослужбовцю підозри у вчиненні ним злочину, рішення про відсторонення від посади приймає слідчий суддя або суд.
ОСОБА_1 у межах кримінального № 62022100140000003 від 21 березня 2022 року, повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за частиною п'ятою статті 407 Кримінального кодексу України (самовільне залишення військової частини або місця служби) та за частиною третьою статті 369-2 Кримінального кодексу України (прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди за здійснення впливу).
Поряд з цим, наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 від 02 червня 2022 року «Про результати проведення службового розслідування», серед іншого: «з 25 травня 2022 року солдату ОСОБА_1 припинити грошове забезпечення та здійснення продовольчого, речового та інших видів забезпечення, вивести поза штат ІНФОРМАЦІЯ_2 , вважати таким, що не виконує обов'язки військової служби. Передати матеріали службового розслідування до Черкаської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону для вирішення питання кримінального провадження».
Відповідно до висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 18.04.2024 у справі, що розглядається, відсторонення від виконання повноважень на підставі наказу командира військової частини або начальника територіального центру комплектування та соціальної підтримки можливе виключно до військовослужбовця, до якого застосована адміністративна відповідальність або на час проведення службового розслідування. Поряд з цим, після вручення підозри про вчинення злочину, до такого військовослужбовця застосовуються положення КПК України.
Отже, для прямої заборони для поновлення позивача на попередній посаді необхідною умовою є наявність відповідної ухвали слідчого судді щодо застосування заходу забезпечення кримінального провадження. Наявність лише наказу командира військової частини або начальника територіального центру комплектування та соціальної підтримки про відсторонення від виконання повноважень не є достатньою підставою для непоновлення військовослужбовця відповідно до абзаців 5, 9 пункту 122 Положення №1153/2008.
Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 05.07.2024 зобов'язано Черкаську спеціалізовану прокуратуру у сфері оборони Центрального регіону протягом десяти робочих днів з моменту одержання копії даної ухвали надати Черкаському окружному адміністративному суду:
- докази наявності або відсутності звернення Черкаської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону до слідчого судді у межах кримінального провадження №62022100140000003 з клопотанням про застосування заходу забезпечення кримінального провадження до ОСОБА_1 у вигляді відсторонення від посади.
Листом №1863вих-24 від 30.07.2024 Черкаська спеціалізована прокуратура у сфері оборони Центрального регіону повідомила, що на даний час в Уманському міськрайонному суді Черкаської області на розгляді перебуває кримінальне провадження №62022100140000003 від 21.03.2022 за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 369-2, ч. 5 ст. 407 КК України, публічне обвинувачення в якому підтримується заступником керівника Черкаської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону Курилом М.П.
Під час проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні 01.09.2022 слідчим суддею Соснівського районного суду м. Черкаси (справа №712/5762/22) відносно ОСОБА_1 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строком до 29.10.2022, включно, 05.09.2022 ОСОБА_1 звільнено з під варти, у зв'язку із внесенням застави в розмірі 496 200 грн.
Враховуючи те, що відносно ОСОБА_1 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, підстав для звернення до суду з клопотанням про відсторонення підозрюваного від займаної посади, не було, у зв'язку з чим прокурори Черкаської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону з вказаним клопотанням до слідчого судді під час проведення досудового розслідування не звертались.
Одночасно в листі №1863вих-24 від 30.07.2024 Черкаська спеціалізована прокуратура у сфері оборони Центрального регіону повідомила, що ухвалюючи 01.09.2022 рішення про обрання запобіжного заходу, слідчим суддею Соснівського районного суду м. Черкаси (справа № 712/5762/22) визначено розмір застави 200 мінімальних прожиткових мінімумів для працездатних осіб в сумі 496 200 грн., яка згідно цього ж рішення «може бути внесена як самим підозрюваним, так і іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем) та у разі внесення якої покласти зобов'язання на нього, зокрема, утримуватися від спілкування із свідком ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , а також з працівниками та військовослужбовцями ІНФОРМАЦІЯ_4 та ІНФОРМАЦІЯ_4 , включаючи відділи останніх та членами військово-лікарської комісії зазначених територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки.
Дослідивши зміст ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 01.09.2022, судом встановлено, що позивачу цією ухвалою заборонено спілкування з працівниками та військовослужбовцями ІНФОРМАЦІЯ_4 , включаючи відділи останнього та членами військово-лікарської комісії зазначеного територіального центру комплектування та соціальної підтримки. Наведена заборона на переконання суду поширюється і на спілкування з командиром ІНФОРМАЦІЯ_2 , оскільки останній також є працівником цієї установи.
Отже, поновлення виконання позивачем обов'язків військової служби в ІНФОРМАЦІЯ_5 має наслідком безпосереднє порушення вимог ухвали слідчого судді про застосування до позивача заходу забезпечення кримінального провадження, оскільки наведена заборона передбачає утримання від будь-якого спілкування з усіма працівниками та військовослужбовцями.
За таких обставин, враховуючи обраний позивачем спосіб захисту прав та норми абз. 9 п. 122 Положення, поновлення позивача на попередній посаді можливе лише у випадку скасування запобіжного заходу застосованого ухвалою від 01.09.2022, або винесення виправдувального вироку, або закриття кримінального провадження.
Згідно відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі судових рішень, ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 26.03.2023 у справі №705/3908/22 відмовлено в задоволенні клопотання захисника позивача про зміну запобіжного заходу.
В листі №1863вих-24 від 30.07.2024 Черкаська спеціалізована прокуратура у сфері оборони Центрального регіону підтвердила, що розгляд кримінального провадження №62022100140000003 в Уманському міськрайонному суді Черкаської області триває. Публічне обвинувачення в кримінальному провадженні підтримується заступником керівника Черкаської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_5 .
Отже, на дату виготовлення листа від 31.10.2022 №3/1944 не відбулось скасування запобіжного заходу застосованого ухвалою від 01.09.2022, або винесення виправдувального вироку, або закриття кримінального провадження відносно позивача.
Підсумовуючи вищенаведені обставини в їх сукупності та висновки Верховного Суду, суд дійшов висновку, що за відсутності передбаченого Положенням обов'язку командира військової частини видавати окремим документом наказ про відмову в поновленні на службі відстороненого військовослужбовця, позивача обґрунтовано листом від 31.10.2022 №3/1944 повідомлено про відсутність підстав для поновлення на посаді.
Згідно частини 1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до ст. 90 КАС України Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України приходить до висновку, що підстави для задоволення адміністративного позову відсутні.
Відповідно до ст. 139 КАС України оскільки в задоволенні позову відмовлено, тому понесені витрати слід залишити за позивачем.
Керуючись ст. 2, 5, 6, 14, 77, 241-246, 255, 263, 295 КАС України, суд, -
В задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.
Понесені судові витрати залишити за позивачем.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня підписання рішення.
Суддя Валентин ГАРАЩЕНКО