Справа № 569/14569/22 Провадження №11-кп/802/528/24 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
17 жовтня 2024 року місто Луцьк
Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 (в режимі відеоконференцзв'язку),
обвинуваченого - ОСОБА_7 (в режимі відеоконференцзв'язку),
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 05 грудня 2022 року,
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Добропілля Донецької області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2022 року народження, працюючого інженером-програмістом КНП "Центр первинної медико-санітарної допомоги Криворізької сільської ради", зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
засуджено за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років, без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановивши 3 (три) роки іспитового строку.
На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено такі обов'язки: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 10 571 (десять тисяч п'ятсот сімдесят одна) грн. 68 коп. витрат за проведення експертиз.
Вироком також у порядку ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів.
Так, за вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він порушуючи порядок, встановлений ст.ст.4, 6, 7 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин, з корисливих мотивів, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою кримінальне провадження щодо якої виділене в окреме провадження, незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину PVP, яку зберігав з метою збуту у вигляді закладок у семи однотипних полімерних пакетиках із вмістом кристалічної речовини білого кольору, які останній розповсюдив (приховав) 07.07.2022, в період часу з 19 год. 53 хв. по 20 год. 43 хв., в радіусі 500 метрів поблизу будинку АДРЕСА_2 , після чого фотознімки місця розташування та координати вказаних закладок з психотропною речовиною ОСОБА_7 зберіг у розділі «Фото» на власному мобільному телефоні марки Google моделі Pixel 4A для подальшого збуту кінцевим споживачам.
08.07.2022, в період часу з 17 год. 54 хв. по 19 год. 16 хв., в ході проведення працівниками поліції огляду місця події ОСОБА_7 вказав на місцезнаходження закладок з психотропною речовиною, які в подальшому були виявлені та вилучені, зокрема: сім сліп-пакетиків із вмістом кристалічної речовини білого кольору, яка відповідно до висновку експерта №СЕ-19/118-22/6887-НЗПРАП від 19.09.2022 є особливо небезпечною психотропною речовиною - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), загальною масою 1,783 г, обіг якої заборонений відповідно до списку 2 таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, що являється великим розміром.
Також, ОСОБА_7 , порушуючи порядок, встановлений ст. ст. 4, 6, 7 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою кримінальне провадження щодо якої виділене в окреме провадження, незаконно придбав, отримавши посилку через службу доставки «Нова Пошта» 08.07.2022, о 16 год. 28 хв., особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, що знаходився в прозорому полімерному пакеті, який зберігав з метою збуту в картонній коробці з биркою нова пошта.
08.07.2022, в період часу з 17 год. 08 хв. по 17 год. 22 хв., в ході проведення працівниками поліції огляду місця події, було виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта №СЕ-19/118-22/6718-НЗПРАП від 05.09.2022 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, загальною масою 122 г, обіг якого заборонений відповідно до списку 2 таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000.
Крім того, ОСОБА_7 , порушуючи порядок, встановлений ст. ст. 4, 6, 7 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою кримінальне провадження щодо якої виділене в окреме провадження, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, особливо небезпечну психотропну речовину PVP та психотропну речовину МДМА, які зберігав з метою збуту в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , до моменту проведення обшуку 08.07.2022 в період часу з 17 год. 54 хв. по 18 год. 22 хв., в ході проведення якого було виявлено та вилучено: 38 таблеток блакитного кольору, які знаходилися у прозорих полімерних пакетиках, обмотаних липкою стрічкою, які згідно висновку експерта №СЕ-19/118-22/6888-НЗПРАП від 16.09.2022 являються особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - МДМА, загальною масою 7,959 г, що являється великим розміром, 10 прозорих пакетиків, обмотаних липкою стрічкою, з кристалічною речовиною білого кольору з коричневим відтінком, яка згідно висновку експерта №СЕ-19/118-22/6714-НЗПРАП від 14.09.2022 являється особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP, загальною масою 7,014 г, що являється великим розміром, та 11 прозорих пакетиків, обмотаних липкою стрічкою з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта №СЕ-19/118-22/6719-НЗПРАП від 05.09.2022 являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загально масою 5,153 г.
У поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження і кваліфікацію дій обвинуваченого, оскаржив вирок суду, оскільки вважає, що він ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м'якості.
Зазначає про те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, психотропних речовин, особливо небезпечних психотропних речовин, у великих розмірах, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, що підвищує суспільну небезпечність його протиправних дій. Однак, судом першої інстанції у вироку жодним чином не обґрунтовано з яких саме підстав виключено кваліфікуючу ознаку, передбачену ч.2 ст.307 КК України, а саме - «великий розмір».
Звертає увагу на різновид (тип) психотропних речовин, їх вагу, які незаконно придбавав та зберігав ОСОБА_7 з метою збуту з корисливих мотивів - особливо небезпечна психотропна речовина «PVP» у великих розмірах та психотропна речовина «МДМА» у великих розмірах. Кримінальні правопорушення були вчинені з прямим умислом, з ретельним готуванням до вчинення протиправних діянь та приховуванням наслідків. Спілкування з приводу вчинення кримінальних правопорушень, координація дій обвинуваченого, умови оплати праці відбувалися за допомогою Інтернет месенджеру «Телеграм», тобто із застосуванням сучасних засобів конспірації з метою уникнення відповідальності за скоєні діяння та поза можливим контролем з боку працівників правоохоронних органів.
Також зазначає, що протиправні дії обвинуваченого були припинені працівниками поліції при отриманні посилки з наркотичним засобом «канабіс», після чого останній розповів всі обставини скоєних кримінальних правопорушень. Тобто бажання активно сприяти у розкритті злочинів в обвинуваченого з'явилось в результаті вжитих працівниками поліції заходів по виявленню та попередженню кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та не було його власною ініціативою.
На думку прокурора, враховуючи великий розмір наркотичних засобів, особливо небезпечних речовин, мету збуту, корисливий мотив обвинуваченого, а також вчинення злочинів за попередньою змовою групою осіб, призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України явно не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого наслідок м'якості. Зазначає, що суд застосовуючи положення ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 безпідставно не застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Окрім того, що місцевий суд, вирішуючи питання про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, не вказав, які саме дані про особу обвинуваченого дають підстави прийти до висновку про можливість його виправлення без реального відбування покарання.
А тому, прокурор посилаючись на вищевикладене, просить вирок щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити відносно ОСОБА_7 новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. Обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою в залі суду.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, прокурора, який просив апеляцію задовольнити, обвинуваченого, який скаргу заперечив через її безпідставність, апеляційний суд приходить до наступного висновку.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження встановлено таке.
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 05.12.2022, який ухвалою Рівненського апеляційного суду від 17.10.2023 залишено без змін, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, із покладенням обов'язків, передбачених ст.76 цього ж Кодексу. Стягнуто судові витрати та вирішено питання щодо речових доказів.
Постановою Верховного Суду від 06.06.2027 вищевказану ухвалу Рівненського апеляційного суду від 17.10.2023 скасовано та призначено новий судовий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Верховного Суду від 25.06.2024 кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі ст.34 КПК України направлено для розгляду до Волинського апеляційного суду.
З матеріалів також встановлено, що судом першої інстанції кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за згодою учасників судового провадження розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Встановлені судом фактичні обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та його кваліфікація за ч.2 ст.307 КК України є правильними. При цьому, у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України з'ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позицій. Діям обвинуваченого дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.
Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
На думку апеляційного суду, при ухваленні рішення судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано було не в повній мірі.
Перевіряючи апеляційні доводи прокурора щодо безпідставного виключення при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним за ч.2 ст.307 КК України, а саме кваліфікуючої ознаки «у великих розмірах» апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Положення п.2 ч.3 ст.374 КПК України регламентують, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
В даному кримінальному провадженні викладена у вироку місцевого суду фабула обвинувачення віддзеркалює обставини, які суд вважає доведеними, і відповідне твердження, окрім іншого, про те, що ОСОБА_7 незаконне придбав та зберігав з метою збуту особливо небезпечну психотропну речовину PVP, загальною масою 1,783 г, 7,014 г, що є великим розміром та психотропну речовину МДМА, загальною масою 7,959 г, що також є великим розміром. Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст. 307 КК України.
Проте, формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, не відображає встановленої судом обставини, що має значення для кваліфікації, - «у великих розмірах».
Слід зазначити, що у випадку вчинення суб'єктом кримінального правопорушення з декількома кваліфікуючими ознаками, що передбачені відповідною частиною статті Особливої частини КК України, за правилами кваліфікації у мотивувальній частині процесуальних документів зазначаються всі кваліфікуючі ознаки вчиненого кримінального правопорушенню шляхом їх перерахування у тексті.
Юридичну оцінку вчиненого кримінального правопорушення шляхом самої вказівки на ч.2 ст.307 КК України, не можна вважати правильною кваліфікацією без текстуального відображення у вироку всіх кваліфікуючих ознак, тобто без процесуального закріплення висновку про наявність відповідності між фактичними ознаками вчиненого посягання й ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого вказаною кримінально-правовою нормою.
Разом з тим, зі змісту ухваленого щодо ОСОБА_7 вироку не вбачається, на якій правовій підставі суд не відобразив у формулюванні обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення кримінального правопорушення «у великих розмірах», у провадженні, розглянутому судом першої інстанції в поряду ч.3 ст.349 КПК, де суд не досліджував обставин, які обвинувачений не заперечував, серед яких і ті, що стосуються ознак предмету кримінального правопорушення.
Тобто формулюючи обвинувачення місцевий суд не вказав кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України - «у великих розмірах».
Таким чином, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, слід доповнити посиланням на кваліфікуючу ознаку «у великих розмірах», та відповідно вважати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України - «як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, особливо небезпечного наркотичного засобу та особливо небезпечної психотропної речовини, у великих розмірах, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб».
Перевіряючи вирок за мотивами апеляційної скарги в частині призначеного покарання, яке на думку прокурора не відповідає тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м'якості, апеляційний суд зазначає наступне.
При призначенні покарання суд у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України повинен призначити його з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
У п.п.1, 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину тощо. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов'язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом'якшують і обтяжують, відповідно до положень ст.ст.66, 67 КК України.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Водночас, як зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені кримінально-процесуальним законом, який передбачає повноваження судів апеляційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.
Згідно із положеннями ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок м'якості, так і суворості.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні цієї ж норми процесуального права, означає з'ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин справи в їх сукупності визначає тяжкість конкретного злочину, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію злочину, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання, а також зважаючи на принцип індивідуалізації покарання.
Водночас, положеннями ч.1 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин. У цьому випадку суд не має право призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленого для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
У п.8 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз'яснено, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м'якого виду основного покарання, або не призначення обов'язкового додаткового покарання (ст.69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов'язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом'якшення покарання, а в резолютивній, - послатися на ч.1 ст.69 КК України. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.
Апеляційний суд зазначає, що при визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з системного тлумачення ст.ст.66 та 69 КК України, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв'язку з метою кримінального правопорушення, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного. Суд, застосовуючи положення ст.69 КК України при призначенні покарання, зобов'язаний не лише перерахувати обставини, що його пом'якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Положення ч.1 ст.75 КК України передбачають, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов'язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст.403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч.3 ст.127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції вказаних вимог матеріального права та роз'яснень Пленуму Верховного Суду України в повній мірі належним чином не врахував.
Місцевий суд при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, яке згідно із ст.12 цього ж Кодексу, за ступенем тяжкості є тяжким злочином.
До обставин, які пом'якшують покарання обвинуваченого суд відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин з посиланням на те, що ОСОБА_7 є внутрішньо переміщеною особою, а саме Донецької області, де проходять бойові дії, і при цьому у нього на утриманні перебуває малолітня дитина, з якою він проживав в м.Рівне в орендованій квартирі, і з цим повністю погоджується апеляційний суд. При цьому, обставин, які обтяжують покарання, суд не встановив.
Враховано було і особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який є особою молодого віку, до кримінальної відповідальності не притягувався, не судимий, одружений, має неповнолітню дитину, яка перебуває на його утриманні, посередньо характеризується за місцем проживання, офіційно працевлаштований, на обліку і лікарів психіатра та нарколога не перебуває.
Окрім того, обвинувачений в суді вказував, що шкодує про те, що вчинив, зробив для себе відповідні висновки, і зазначив про недопущення подібного в майбутньому, а також про готовність понести покарання за вчинене.
Як зазначив суд першої інстанції, наведені обставини у їх сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та дають можливість призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, і з цим повністю погоджується колегія апеляційного суду.
Водночас, апеляційний суд не може погодитись із висновок про можливість призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст.75 КК України, оскільки судове рішення не містить переконливого обґрунтування того, яким чином звільнення від відбування покарання з випробуванням забезпечить досягнення мети загальної превенції кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, виправлення обвинуваченого саме з урахуванням встановлених судом обставин та відомостей про його особу. Відтак, рішення місцевого суду про можливість застосування ст.75 КК України не можна вважати обґрунтованим і правильним в даному випадку.
Тому колегія суддів апеляційного суду як і суд першої інстанції встановивши наявність пом'якшуючих покарання обставин та в даному випадку з урахуванням обставин кримінального провадження, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, приходить до переконання, що вони дають право суду призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України, однак шляхом переходу до іншого, більш м'якого виду покарання, не зазначеного в санкції статті (частини) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення, а саме - пробаційного нагляду, проте в розмірі ближче до максимального, і без конфіскації майна як обов'язкового.
Водночас, апеляційний суд на обвинуваченого покладає обов'язки, передбачені ч.2 ст.59-1 КК України.
Визначаючи таку міру покарання обвинуваченому в даному випадку суд апеляційної інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, форму вини, відсутність негативних наслідків він його вчинення, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, наявність обставин, які пом'якшують покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також встановлення обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення в сукупності з іншими обставинами провадження.
Таке покарання, на переконання суду апеляційної інстанції, повністю відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення як ним так і іншими особами кримінальних правопорушень.
На думку апеляційного суду, у даному випадку буде досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб'єктів кримінально-правових відносин.
Таким чином, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання не відповідає вимогам закону.
При цьому, усі доводи сторони обвинувачення щодо не наведення обставин та даних про особу обвинуваченого, які дають підстави для висновку про призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України, та можливість його виправлення і перевиховання без ізоляції від суспільства, колегія суддів вважає голослівними та до уваги не приймає з урахуванням вищенаведеного. Посилання прокурора на неможливість в даному провадженні застосування положень ст.69 КК України саме на великий розмір наркотичних засобів і психотропних речовин, мету збуту, корисливий мотив обвинуваченого, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, є таким, що не ґрунтується на положеннях статтей 50, 65, 69 КК України у їх взаємозв'язку.
Також цілком безпідставними є твердження прокурора про відсутність такої пом'якшуючої покарання обставини як щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, оскільки обвинувачений свою вину у вчиненому визнав повністю, не заперечував обставин, які викладені в обвинувальному акті у зв'язку з чим кримінальне провадження розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України, і при цьому, висловив щирий жаль з приводу скоєного, зазначив про недопущення подібного в майбутньому, а також про готовність понести покарання за вчинене.
Усі інші апеляційні доводи прокурора щодо незаконності судового рішення в частині призначеного покарання та відповідно необхідності призначення обвинуваченому покарання за санкцією ч.2 ст.307 КК України саме у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, апеляційний суд вважає такими, що не ґрунтуються на вимогах законодавства та встановлених обставинах кримінального провадження, тому до уваги апеляційний судом не приймаються як цілком безпідставні.
З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а оскаржуваний вирок в частині викладення формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та призначеного покарання з урахуванням ст.404 КПК України, - скасуванню з ухваленням нового у відповідності до положень ч.2 ст.409 та ст.414 цього ж Кодексу.
В іншій частині вирок в даному провадженні підлягає залишенню без зміни.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 414, 420, 615 КПК України, апеляційний суд,
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 05 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині викладення формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та призначеного покарання, - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким доповнити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним за ч.2 ст.307 КК України, вказівкою про кваліфікуючу ознаку «у великих розмірах».
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України у виді пробаційного нагляду на строк 3 (три) роки.
На підставі ст.59-1 КК України на ОСОБА_7 покласти обов'язки: 1) періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
Повний текст вироку буде вручено учасникам судового провадження в день його проголошення.
Головуючий
Судді