09 жовтня 2024 рокуЛьвівСправа № 380/29651/23 пров. № А/857/16678/24
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Пліша М.А.,
суддів Курильця А.Р.. Матковської З.М.,
за участю секретаря судового засідання Прачук І.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28 травня 2024 року (головуючий суддя Крутько О.В., м. Львів, повний текст складено 03.06.2024) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про скасування рішення,-
ОСОБА_1 звернулась в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (відповідач 2), Львівської обласної прокуратури (відповідач 3), в якому просила:
визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 2 від 19 жовтня 2023 року про неуспішне проходження атестації, відповідно до якого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Львівської області та органів прокуратури;
визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 314к від 09 листопада 2023 року «Про звільнення», на підставі якого ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Львівської області та органів прокуратури з 13 листопада 2023 року;
поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Львівської області з 14 листопада 2023 року;
стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 14 листопада 2023 року по день ухвалення судового рішення про поновлення на роботі.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 28 травня 2024 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 оскаржила його в апеляційному порядку, вважає, що воно не ґрунтується на фактичних обставинах і матеріалах справи, постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому просить його скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.
В апеляційній скарзі зазначає, що відмову у задоволенні позовних вимог судом першої інстанції обґрунтовано тим, що позивачка несвоєчасно повідомила шістнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокурорів (далі - кадрова комісія) про неприбуття на іспит 12.10.2023 та несвоєчасно надала підтвердження про перебування на лікуванні станом на 21.08.2023.
Проте, апелянт зазначає, що згідно фактичних обставин справи, 03.11.2020 наказом Генерального прокурора № 437к від 11.11.2020 ОСОБА_1 поновлено на посаді заступника прокурора Львівської області на підставі рішення Львівського окружного адміністративного суду від 10.07.2020 у справі № 380/1438/20, яке залишено в силі постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 03.11.2020 та постановою Верховного Суду від 18.04.2022.
У подальшому, кадрова комісія допустила позивачку до проходження атестації та включила до графіку складання іспиту на 21.08.2023.
20.08.2023 позивачкою скеровано до кадрової комісії заяву про неприбуття на іспит у зв'язку із перебуванням на лікуванні, яку скеровано рекомендованим листом. 24.08.2023 вказану заяву отримано представником Офісу Генерального прокурора та 28.08.2023 передано кадровій комісії.
На підставі вказаної заяви та дублікату заяви скерованої 21.08.2023 на електронну пошту кадрової комісії: kadrcomreg16@gp.gov.ua, кадрова комісія 04.10.2023 прийняла рішенням № 90 про перенесення іспиту на 12.10.2023, визнаючи такий спосіб повідомлення прокурора про неприбуття належним та своєчасним (сторінки 3-4 рішення № 90 кадрової комісії).
Позивачкою у своїй заяві від 20.08.2023 зазначено, що на виконання п. 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 (далі - Порядок № 221) документальне підтвердження поважності причин неявки надасть в день на який комісією буде перенесено проходження відповідного етапу атестації.
Одночасно, пунктом 11 розділу І Порядку № 221 перебачено, що за наявності заяви, підписаної прокурором про перенесення дати іспиту, кадрова комісія має право протягом 3-х робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше 3-х днів з дати, на яку було призначено іспит. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складання відповідного іспиту. У разі неможливості надати документальне підтвердження про поважні причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження іспиту, однак до початку складання відповідного іспиту.
Наступною датою складання іспиту кадрова комісія визначила 12.10.2023.
У зв'язку із цим, 11.10.2023 позивачем скеровано безпосередньо секретарю кадрової комісії копії листків непрацездатності станом на 21.08.2023 та заяву про перенесення іспиту, який призначений на 12.10.2023 через перебування на лікуванні, шляхом направлення рекомендованого листа. Вказаний факт підтверджується трекінгом Укрпошти № 7900900539092 та не заперечується представником відповідача. У такий спосіб (аналогічно як і спосіб про перенесення іспиту з 21.08.2023) позивачка у відповідності до вимог п. 11 розділу І Порядку № 221 своєчасно повідомив кадрову комісію про вказані факти.
Однак, суд першої інстанції у своєму рішення зазначив, що так як вказаний лист Офісом Генерального прокурора (а не кадровою комісією, якій адресовано лист) зареєстровано у вхідній кореспонденції Офісу Генерального прокурора після спливу 3-х днів з дня проведення іспиту, а саме 17.10.2023 (хоча отриманий 14.10.2023), то позивачка несвоєчасно повідомила кадрову комісію про перенесення іспиту на іншу дату та не надала підтвердження поважності неприбуття на іспит 21.08.2023. Одночасно, суд зазначає, що заява скерована рекомендованим листом, однак в п. 11 розділу І Порядку № 221 зазначено про необхідність подання такої заяви секретарю кадрової комісії.
Така позиція суду суперечить фактичним обставинам справи, вимогам чинного законодавства та правовим позиціям вищих судових інстанції, оскільки отримання зазначеного листа адресатом перебуває поза межами контролю відправника, а тому не може свідчити про несвоєчасність вчинення ним дій.
Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08.10.2018 у справі № 927/490/18, згідно якої строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення заява, скарга, інші документи чи матеріали здані на пошту чи передані іншими відповідними засобами зв'язку.
У постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 800/547/18 та від 14.04.2021 у справі № 876/74/20 констатується, що направлення листа рекомендованим відправленням на дійсну адресу є достатнім для того, щоб вважати повідомлення належним, оскільки отримання зазначеного листа адресатом перебуває поза межами контролю відправника, а тому не може свідчити про неправомірність його дій.
При цьому, апелянт зауважив, що заява скерована безпосередньо секретарю кадрової комісії, тому така повинна була бути отримана та реєстрована у вхідній кореспонденції саме кадрової комісії, як цього вимагає п. 1 розділу І Порядку № 221, а не Офісу Генерального прокурора. Проте, отримання такого листа неадресатом призвело до затягування передачі заяви секретарю кадрової комісії, а в подальшому посилання відповідачем на несвоєчасність дій позивачки, хоча з часу отримання листа 14.10.2023 до дня передачі до кадрової комісії - 20.10.2023 минуло 6 днів, що від дій позивачки не залежало.
Поряд з цим, на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора в розділі «Атестація прокурів регіональних прокуратур» та у повідомленні кадрової комісії від 04.10.2023, яке скероване на електронну пошту позивача зазначається, що прокурори, які згідно графіку проходитимуть іспит у разі неможливості з поважних причин з'явитись на нього, можуть направити відповідні заяви на електрону адресу кадрової комісії kadrcomreg16@gp.gov.ua. У зв'язку з цим, позивачка 12.10.2023 о 09.16 год на вказану електронну пошту кадрової комісії скерувала (продублювала) заяву від 11.10.2023 з листками непрацездатності, що підтверджують поважність причин неприбуття на іспит 21.08.2023.
Незважаючи на належний спосіб (через електронну пошту) повідомлення позивачкою кадрову комісію про перенесення іспиту, суд в оскаржуваному рішенні дійшов висновку, що скерована (продубльована) 12.10.2023 позивачкою заява на електронну пошту кадрової комісії, зі слів відповідача, в Офіс Генерального прокурора не надходила (хоча повинна надійти в кадрову комісію). На підтвердження цього факту відповідач надав, а суд визнав як належним доказом підтвердження факту ненадходження заяви від 11.10.2023 копії скріншотів про надходження попередніх заяв позивачки.
Однак, апелянт зазначає, що вказані скріншоти аж ніяк не свідчить про ненадходження 12.10.2023 саме заяви від 11.10.2023, не містять жодної інформації про обставини, що мають значення для справи та які необхідно встановити для її правильного вирішення (інформації про предмет доказування), тому не є належним доказом, адже не підтверджують факту ненадходження заяви від 11.10.2023 та не спростовують факту не надіслання заяви позивачкою.
Згідно ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Вказаний факт має важливе значення, адже за обставинами справи, в день, на який комісією було перенесено проходження іспиту, тобто 12.10.2023 о 9.16 год, тобто до початку складання відповідного іспиту (реєстрація на іспит розпочата 10.00-10.30 год, інструктаж о 10.30-10.35 год, а іспит розпочато о 10.35 год) позивачка у відповідності до вимог п. 11 розділу І Порядку № 221 своєчасно повідомила кадрову комісію про перенесення іспиту із підтвердженням поважності причин неприбуття на попередній іспит (21.08.2023) долучивши два електронні листки непрацездатності.
При цьому, апелянт зазначає, що чинне законодавством чітко регламентує порядок повідомлення кадрову комісію про неприбуття та надання підтвердження неприбуття - в день, на який комісією було перенесено проходження іспиту, тобто саме 12.10.2023. Тому, висловлювання відповідача про те, що з 29.08.2023 по 12.10.2023 у позивача був обов'язок надати документальне підтвердження, та погодження із таким висновком судом, не відповідає вимогам законодавства та суперечить п. 11 розділу І Порядку № 221. Одночасно, про це зазначено позивачкою у своїй заяві від 20.08.2023, що підтвердження неприбуття на іспит надасть в день на який комісією буде перенесено проходження відповідного етапу атестації.
Одночасно, за клопотанням позивачки під час судового розгляду було проведено огляд електронного доказу - електронної пошти позивачки ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме повідомлення з додатками, скерованого 12.10.2023 о 09.16 год на електронну адресу кадрової комісії kadrcomreg16@gp.gov.ua. За результатами огляду електронного доказу підтверджено факт надіслання позивачкою такого повідомлення, яке включало заяву та два листки тимчасової непрацездатності. Проте, суд такий доказ до уваги безпідставно не прийняв.
Враховуючи викладене, в запрошенні на іспит кадрова комісія наголосила на можливості прокурора повідомити про неприбуття на іспит шляхом скерування відповідних заяв на електронну адресу кадрової комісії. У такий спосіб кадрова комісія зазначила про можливість інформування її через електронну пошту, з чого слідує, що кадрова комісія бажає, принаймні не заперечує, щоб ці засоби комунікації використовувались прокурором, який не має змоги прибути на іспит. З огляду на це, прокурор, який комунікує з кадровою комісією за допомогою повідомлених кадровою комісією засобів комунікації (електронної пошти), діє правомірно та добросовісно.
У такому разі, необхідно виходити з «презумпції обізнаності»: коли орган, якому адресовано повідомлення прокурора через такі засоби комунікації, знає або принаймні повинен дізнатись про повідомлення, а тому самого лише заперечення представником відповідача про неотримання повідомлення недостатньо, щоб спростувати цю презумпцію.
Крім того, належність надіслання документа електронною поштою підтверджується правовою позицією, викладеною у постанові Великої Палати Верховного Суду від 10.04.2024 у справі № 454/1883/22, у якій зазначено, що через відсутність фінансування суди не надсилають судові рішення рекомендованими листами, а повідомляють учасника про ухвалення рішень і можливість їх отримання альтернативними засобами комунікації - телефоном, електронною поштою, месенджерами; ключовим для оцінки правомірності цих дій суду має бути не спосіб їх вчинення (надсилання чи ненадсилання рекомендованого листа), а їх здатність забезпечити досягнення мети - інформування особи про судове рішення; якщо учасник надав суду телефон та електронну адресу (хоча міг цього і не робити), зазначивши їх у заяві (скарзі), то слід припустити, що учасник бажає, принаймні не заперечує, щоб ці засоби комунікації використовувалися судом; з огляду на це, суд, який комунікує з учасником справи за допомогою повідомлених ним засобів комунікації, діє правомірно та добросовісно; тому слід виходити з «презумпції обізнаності»: особа, якій адресовано повідомлення суду через такі засоби комунікації, знає або принаймні повинна була дізнатися повідомлення, а тому самого лише заперечення учасника про неотримання повідомлення недостатньо, щоб спростувати цю презумпцію; суд, який добросовісно інформує учасника справи з наміром забезпечити здійснення правосуддя, не повинен нести «ризик незнання» учасника, який надав суду свої номери та адреси.
У зв'язку із викладеним, позивач своєчасно повідомив кадрову комісію про неприбуття на іспит 12.10.2023 шляхом своєчасного скерування 11.10.2023 (тобто не пізніше 3-х днів з дати проведення іспиту) поштовим зв'язком заяви та продублювавши таку заяву 12.10.2023 (до початку складання перенесеного іспиту до 10.35 год 12.10.2023) із долученням листків непрацездатності на електронну пошту кадрової комісії, що вважається належним та своєчасним способом повідомлення про неприбуття на іспит, як це передбачено положенням п. 11 розділу І Порядку № 221.
Однак, кадрова комісія вищевказані дії позивача визнала неналежними щодо своєчасності повідомлення кадрову комісію про вказані факти та 19.10.2023 прийняла рішення № 2 про неуспішне проходження атестації на підставі якого 09.11.2023 Генеральним прокурором видано оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора та органів прокуратури.
З урахування вищенаведеного, апелянт вважає, що оскаржувані наказ Генерального прокурора та рішення кадрової комісії є незаконним.
Окрім цього, вказує, що 12.10.2023 вона перебувала на лікуванні, тому прибути на іспит не мала змоги. Вказаний факт підтверджується листком непрацездатності №9193026 2017318678-1 та листом Головного управління Пенсійного фонду України у Львівській області №1300-6006-5/151738 від 19.10.2023 про перевірку вказаного листка непрацездатності, за результатами якої встановлено, що його видано обґрунтовано. З відповідним зверненням звернулась Львівська обласна прокуратура за №25-123ВИХ-23 від 12.10.2023 про перевірку обґрунтованості видачі такого листка непрацездатності, результати якої скеровано до Офісу Генерального прокурора.
Як вбачається з позиції Верховного Суду, викладеній у постанові 17.11.2021 у справі № 540/1456/20 відсутність особи на іспиті у звґязку з тимчасовою непрацездатністю, підтверджена належним документом (листком непрацездатності), не може сама по собі свідчити про неналежний рівень його професійної компетентності. Неналежне/несвоєчасне сповіщення про причини неприбуття на іспит, яке було прирівняне кадровою комісією з атестації прокурорів до неуспішного проходження (особою) атестації, якщо зіставити із юридичними наслідками, які настали для особи внаслідок цього (звільнення з посади прокурора та органів прокуратури), не може замінити атестацію, завданням (призначенням) якої є проявити/підтвердити рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Одночасно, в оскаржуваному рішенні суду першої інстанції, суд врахував правовий підхід застосований Верховним Судом у постанові від 08.02.2024 у справі № 640/8351/22, хоча при розгляді справи сторони свої позиції вказаним рішенням не обґрунтовували, у зв'язку із цим, позивачка не мала можливості висловити свої спростування щодо безпідставності врахування такої позиції судом, оскільки фактичні обставини справ № 640/8351/22 і № 380/29651/23 є різними, так як прокурор обрав інший спосіб повідомлення кадрову комісію про неприбуття, що суттєво впливає на прийняття рішення.
Враховуючи наведене, вважає, що рішення суду підлягає скасуванню.
У відзивах на апеляційну скаргу Офіс Генерального прокурора та Львівська обласна прокуратура просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
У відповідності до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних міркувань.
Згідно матеріалів справи, ОСОБА_1 з 28.12.2005 по 13.11.2023 працювала в органах прокуратури Львівської області на різних посадах.
Наказом Генерального прокурора України № 102 к від 24.06.2016 призначена на посаду заступника прокурора Львівської області.
В жовтні 2019 року ОСОБА_1 подала на ім'я Генерального прокурора заяву встановленої форми про переведення на посаду в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію, згідно Порядку проходження прокурорами атестації.
Кадровою комісією ОСОБА_1 допущена до проходження атестації та включена до графіка складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Кадровою комісією позивачці призначались відповідні іспити.
Щодо спірних правовідносин, то рішенням кадрової комісії від 15.08.2023 (протокол від 15.08.2023 № 85) затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора на 21.08.2023. До цього графіку включено ОСОБА_1 .
Однак, Кадровою комісією 21.08.2023 зафіксовано факт неявки прокурора ОСОБА_1 21.08.2023 на іспит у формі анонімного тестування із використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток № 3 до Протоколу № 86 від 21.08.2023).
У заяві від 20.08.2023 ОСОБА_1 просила перенести дату складання для неї іспиту у формі анонімного тестування із використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв'язку з лікуванням та незадовільним станом здоров'я та вказала, що документальне підтвердження про поважні причини неявки надасть у день, на який комісією буде перенесення проходження відповідного етапу атестації.
Відповідно Рішенням комісії перенесено дату складання іспиту для ОСОБА_1 на 12.10.2023 (протокол засідання від 04.10.2023 № 90).
ОСОБА_1 не прибула 12.10.2023 для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Кадровою комісією 12.10.2023 зафіксовано факт неявки прокурора ОСОБА_1 12.10.2023 на іспит у формі анонімного тестування із використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток № 2 до Протоколу № 92 від 12.10.2023)
11.10.2023 позивачем, шляхом направлення рекомендованого листа, скеровано безпосередньо секретарю кадрової комісії копії листків непрацездатності станом на 21.08.2023(попередня дата іспиту) та заяву про перенесення іспиту, який призначений на 12.10.2023 через перебування на лікуванні.
Крім того, позивачка 12.10.2023 о 09.16 год на електронну пошту кадрової комісії kadrcomreg16@gp.gov.ua скерувала (продублювала) заяву від 11.10.2023 з листками непрацездатності, що підтверджують поважність причин неприбуття на іспит 21.08.2023.
19.10.2023 шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 2 про неуспішне проходження атестації з мотивів неприбуття 12.10.2023 ОСОБА_1 для складання іспиту та не повідомлення про причини неявки, а також не надання документального підтвердження інформації про поважні причини її неявки 21.08.2023 до початку перенесеного складення відповідного іспиту на 12.10.2023.
На підставі вказаного рішення шістнадцятої кадрової комісії, наказом Генерального прокурора від 09.11.2023 № 314к, ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Львівської області та органів прокуратури з 13.11.2023 на підставі пп. 2 пункту 19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури
Вважаючи рішення кадрової комісії та наказ про звільнення протиправними, позивачка звернулась до суду з позовом.
Постановляючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що пунктом 11 розділу І Порядку № 221 визначено особисту участь прокурора на всіх етапах атестації обов'язковою. При цьому, у виключних випадках кадрова комісія може перенести дату складення відповідного іспиту. Такими виключними випадками вказана вище норма встановлює подання прокурором заяви про перенесення дати іспиту, яка має бути передана не пізніше трьох днів з дати, на яку призначено відповідний іспит, та до якої має бути долучено документальне підтвердження поважності причин неявки на іспит. Водночас, якщо прокурор не має можливості надати документальне підтвердження поважності причин неявки в день подання заяви, законодавством передбачено можливість надання такого до початку перенесеного складення відповідного іспиту. Разом з тим, пунктом 11 Порядку розділу І № 221 чітко регламентовано, що комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, якщо прокурором не надано документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту.
Як уже зазначалось вище рішенням кадрової комісії від 15.08.2023 (протокол від 15.08.2023 № 85) затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора на 21.08.2023 до якого включено ОСОБА_1 .
У встановлений кадровою комісією дату, час та місце позивачка для складання іспиту не прибула, про що кадровою комісією 21.08.2023 зафіксовано факт неявки прокурора ОСОБА_1 21.08.2023 на іспит у формі анонімного тестування із використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток № 3 до Протоколу № 86 від 21.08.2023).
У заяві від 20.08.2023 ОСОБА_1 просила перенести дату складання для неї іспиту у формі анонімного тестування із використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв'язку з лікуванням та незадовільним станом здоров'я та вказала, що документальне підтвердження про поважні причини неявки надасть у день, на який комісією буде перенесення проходження відповідного етапу атестації.
Відповідно рішенням комісії перенесено дату складання іспиту для ОСОБА_1 (протокол засідання від 04.10.2023 № 90) на 12.10.2023.
Однак, ОСОБА_1 не прибула 12.10.2023 для складання вказаного іспиту, тому кадровою комісією зафіксовано факт неявки прокурора ОСОБА_1 12.10.2023 на іспит (Додаток № 2 до Протоколу № 92 від 12.10.2023).
При цьому, суд вважав, що інформації про причини неявки ОСОБА_1 до комісії не надходило. Крім того, ОСОБА_1 в період з 21.08.2023 по 12.10.2023 на адресу комісії не надано документального підтвердження інформації про поважні причини її неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту.
У даній спірній ситуації, суд вважав, що позивачка завчасно не повідомила кадрову комісію про поважні причини неявки на іспит 12.10.2023, не надала документальне підтвердження про поважні причини неявки на іспит 21.08.2023 до 12.10.2023, а направлена нею заява в останній день перед іспитом передана до кадрової комісії 20.10.2023 (зареєстрована відповідачем 2 - 16.10.2023). При цьому, суд відхилив доводи позивачки про своєчасне скерування такої заяви засобами поштового зв'язку на адресу кадрової комісії, бо вважав, що п. 11 розділу І Порядку № 221 встановлено строк на подання заяви безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії, а не строк надіслання такої на адресу кадрової комісії.
Крім того, на думку суду першої інстанції у позивачки у період з 28.08.24 по 09.10.2023, оскільки така не перебувала в цей час на лікуванні, був обов'язок, який визначений пунктом 11 розділу І Порядку № 221 і про який позивачка особисто зазначила у своїй заяві від 20.08.2023 та можливість до 12.10.2023 (дати перенесеного складення відповідного іспиту) надати документальне підтвердження про поважність причин неявки на іспит, призначений на 21.08.2023.
Також, суд першої інстанції, надаючи оцінку твердженням позивачки про направлення такої заяви на електронну адресу комісії, надав перевагу твердженням відповідачів про те, що електронний лист від позивачки на адресу кадрової комісії не надійшов, та припустив, що таке цілком можливо у зв'язку з технічними причинами, і вважав, що позивачка могла пересвідчитись чи отриманий такий лист та чи переданий він секретарю кадрової комісії і докази отримання електронного листа адресатом позивачка не надала.
При цьому, суд першої інстанції покликався на висновки Верховного Суду у постанові від 08 лютого 2024 року у справі №640/8351/22 де мали місце аналогічні правовідносини.
За наведених обставин, врахувавши, що Порядок № 221 передбачає право, а не обов'язок кадрової комісії та лише у виключних випадках перенести дату складання іспиту, а позивачка запрошувалась на іспит для проходження атестації неодноразово, проте не скористалась можливістю його скласти, то суд першої інстанції дійшов висновку, що шістнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення № 2 від 19.10.2023 діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законодавством України, у тому числі Порядком № 221, з дотриманням принципів юридичної визначеності та належного урядування.
Оскільки, підпунктом 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються з посади прокурора, в тому числі, за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, а шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, відповідно до пункту 11 розділу І, пунктів 13, 17 розділу II Порядку № 221, ухвалено рішення № 2 від 19.10.2023 про неуспішне проходження позивачкою атестації, то суд першої інстанції вважав, що оскаржуваний наказ Генерального прокурора від 09.11.2023 № 314к про звільнення позивачки з посади заступника прокурора Львівської області та органів прокуратури прийнято правомірно.
При цьому, суд зауважив, що наявність наказу № 03.11.2023 № 1838к про надання ОСОБА_1 щорічної відпустки з 14 до 17 листопада 2023 року не впливає на законність вищевказаного наказуё бо на дату видання оспорюваного наказу позивачка у відпустці не перебувала.
Враховуючи те, що позовні вимоги щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги, суд першої інстанції вважав, що також не можуть бути задоволені.
Проте, суд апеляційної інстанції з такими висновками суду першої інстанції не погоджується з наступних міркувань.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Відповідно до пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Відповідно до пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Згідно пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
На виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Відповідно до положень пункті 1 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
За змістом пунктів 2, 4 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно з пунктом 6 розділу I Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Спір у цій справі виник у зв'язку із винесенням 19.10.2023 шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення № 2 про неуспішне проходження атестації з мотивів неприбуття 12.10.2023 ОСОБА_1 для складання іспиту та не повідомлення про причини неявки, а також не надання документального підтвердження інформації про поважні причини її неявки 21.08.2023 до початку перенесеного складення відповідного іспиту на 12.10.2023, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу Генерального прокурора від 09.11.2023 № 314к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади заступника прокурора Львівської області та органів прокуратури з 13.11.2023.
Колегія суддів вважає за необхідне у даній спірній ситуації врахувати наступне.
Так, згідно з пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Отже, наведеною нормою визначено особисту участь прокурора на всіх етапах атестації обов'язковою. При цьому, у виключних випадках кадрова комісія може перенести дату складення відповідного іспиту. Такими виключними випадками вказана вище норма встановлює подання прокурором заяви про перенесення дати іспиту, яка має бути передана не пізніше трьох днів з дати, на яку призначено відповідний іспит, та до якої має бути долучено документальне підтвердження поважності причин неявки на іспит. Водночас, якщо прокурор не має можливості надати документальне підтвердження поважності причин неявки в день подання заяви, законодавством передбачено можливість надання такого до початку перенесеного складення відповідного іспиту. Разом з тим, пунктом 11 Порядку розділу І № 221 чітко регламентовано, що комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, якщо прокурором не надано документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту.
Як уже зазначалось вище рішенням кадрової комісії від 15.08.2023 (протокол від 15.08.2023 № 85) затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора на 21.08.2023. До якого включено ОСОБА_1
21.08.2023 Кадровою комісією зафіксовано факт неявки прокурора ОСОБА_1 21.08.2023 на іспит у формі анонімного тестування із використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток № 3 до Протоколу № 86 від 21.08.2023).
У заяві від 20.08.2023 ОСОБА_1 просила перенести дату складання для неї іспиту у формі анонімного тестування із використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв'язку з лікуванням та незадовільним станом здоров'я та вказала, що документальне підтвердження про поважні причини неявки надасть у день, на який комісією буде перенесення проходження відповідного етапу атестації.
Відповідно Рішенням комісії (протокол засідання від 04.10.2023 № 90) перенесено дату складання іспиту для ОСОБА_1 на 12.10.2023.
12.10.2023 ОСОБА_1 не прибула для складання вказаного іспиту, відповідно Кадровою комісією 12.10.2023 зафіксовано такий факт неявки прокурора ОСОБА_1 12.10.2023 на іспит (Додаток № 2 до Протоколу № 92 від 12.10.2023)
При цьому, 11.10.2023 позивачем, шляхом направлення рекомендованого листа, скеровано безпосередньо секретарю кадрової комісії копії листків непрацездатності станом на 21.08.2023 (попередня дата іспиту) та заяву про перенесення іспиту, який призначений на 12.10.2023 через перебування на лікуванні(а.с.71-73 т. 2).
Вказаний факт підтверджується трекінгом Укрпошти № 7900900539092. При цьому, слід зазначити, що вказане відправлення прийнято Укрпоштою 11.10.2023 та вручено за адресою Офісу Генерального прокурора 14.10.2023 (ас. 88 т.2), однак, зареєстровано в Офісі Генерального прокурора 17.10.2023, а секретарю кадрової комісії передано лише 20.10.2023.
Також, слід зауважити, що у такий же спосіб позивачка повідомляла Кадрову комісію про перенесення іспиту з 21.08.2023, і її заява була задоволена.
Крім того, згідно матеріалів справи, позивачка 12.10.2023 о 09.16 год на електронну пошту кадрової комісії kadrcomreg16@gp.gov.ua скерувала (продублювала) згадану вище заяву від 11.10.2023 з листками непрацездатності, що підтверджують поважність причин неприбуття на іспит 21.08.2023.
З огляду на це, колегія судів вважає за необхідне вказати, що на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора в розділі «Атестація прокурів регіональних прокуратур» та у повідомленні кадрової комісії від 04.10.2023, скерованому на електронну пошту позивачки зазначається, що прокурори, які згідно графіку проходитимуть іспит у разі неможливості з поважних причин з'явитись на нього, можуть направити відповідні заяви на електрону адресу кадрової комісії ІНФОРМАЦІЯ_2
Надаючи оцінку вказаній обставині, суд першої інстанції дійшов висновку, що скерована (продубльована) 12.10.2023 позивачкою заява на електронну пошту кадрової комісії, зі слів відповідача, в Офіс Генерального прокурора не надходила (хоча повинна надійти в кадрову комісію), при цьому визнав як належним доказом підтвердження факту ненадходження заяви від 11.10.2023 копії скріншотів про надходження попередніх заяв позивачки, а крім того припустив, що таке цілком можливо у зв'язку з технічними причинами, і вважав, що позивачка могла пересвідчитись чи отриманий такий лист та чи переданий він секретарю кадрової комісії і докази отримання електронного листа адресатом позивачка не надала.
Однак, такі висновки суду першої інстанції є помилковими, а припущення є недопустимими, бо висновки суду повинні ґрунтуватись на наявних у справі доказах, а не домислах.
Відтак, твердження суду першої інстанції, що позивачка несвоєчасно повідомила кадрову комісію про перенесення іспиту на іншу дату та не надала підтвердження поважності неприбуття на іспит 21.08.2023 суперечить фактичним обставинам справи, вимогам чинного законодавства та правовим позиціям Верховного Суду, оскільки отримання зазначеного листа адресатом перебуває поза межами контролю відправника, а тому не може свідчити про несвоєчасність вчинення ним дій.
Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08.10.2018 у справі № 927/490/18, згідно якої строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення заява, скарга, інші документи чи матеріали здані на пошту чи передані іншими відповідними засобами зв'язку.
У постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 800/547/18 та від 14.04.2021 у справі № 876/74/20 констатується, що направлення листа рекомендованим відправленням на дійсну адресу є достатнім для того, щоб вважати повідомлення належним, оскільки отримання зазначеного листа адресатом перебуває поза межами контролю відправника, а тому не може свідчити про неправомірність його дій.
При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що електронне повідомлення кадрової комісії про неприбуття та надання підтвердження неприбуття було скеровано 12.10.2023 о 9.16 год, тобто до початку складання іспиту, оскільки іспит розпочато о 10.35 год.
Окрім цього, слід зауважити, що 12.10.2023 позивачка перебувала на лікуванні, що підтверджується наявними у матеріалах справи листком непрацездатності №9193026 2017318678-1 та листом Головного управління Пенсійного фонду України у Львівській області №1300-6006-5/151738 від 19.10.2023 про перевірку вказаного листка непрацездатності, за результатами якої встановлено, що його видано обґрунтовано.
З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що позивачка у відповідності до вимог п. 11 розділу І Порядку № 221 своєчасно повідомив кадрову комісію про неприбуття на іспит 12.10.2023 шляхом своєчасного скерування 11.10.2023 (тобто не пізніше 3-х днів з дати проведення іспиту) поштовим зв'язком заяви та продублювавши таку заяву 12.10.2023 (до початку складання перенесеного іспиту до 10.35 год 12.10.2023) із долученням листків непрацездатності на електронну пошту кадрової комісії. А неналежна організація роботи, щодо проходження поштової кореспонденції в Офісі Генерального прокурора, не може ставити в залежність права позивачки, при виконанні нею її обовґязків.
Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення № 2 Кадрової комісії від 19.10.2023 про неуспішне проходження атестації позивачкою є протиправним та підлягає скасуванню, відтак і оскаржуваний наказ Генерального прокурора від 09.11.2023 №314к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора та органів прокуратури, виданий на підставі такого рішення слід визнати протиправним та скасувати.
Крім того, колегія судів вважає некоректним покликання в оскаржуваному рішенні суду першої інстанції, на висновки Верховного Суду у постанові від 08.02.2024 у справі № 640/8351/22, оскільки фактичні обставини справ № 640/8351/22 і даної № 380/29651/23 є різними, так як прокурор обрав інший спосіб повідомлення кадрової комісії про неприбуття, що є відмінним від даного спору.
Визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 235 КЗпПУ у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, згідно з пунктом 5 якого нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Пунктом 8 Порядку №100 визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
З урахуванням зазначеного вище, обрахунок середньоденної заробітної плати позивача, відповідно до довідки від 05.02.2024 № 21-19вих-24, доданої до матеріалів справи, у розмірі 1866,07 грн (70910.83грн/ 38 робочих днів).
За наведених обставин колегія суддів вважає, що розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 14.11.2023 до 09.10.2024 (237 робочих днів) становить відповідно 442258,59 грн., який належить стягнути на користь позивача (237 х 1866,07 грн).
Враховуючи викладене вище, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції слід скасувати, бо висновки суду не відповідають обставинам справи, таке прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, а позовні вимоги задовольнити.
Керуючись ч. 3 ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, -
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28 травня 2024 року по справі №380/29651/23 скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати рішення шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 2 від 19 жовтня 2023 року в частині неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 314к від 09 листопада 2023 року «Про звільнення», на підставі якого ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Львівської області та органів прокуратури з 13 листопада 2023 року.
Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Львівської області з 14 листопада 2023 року.
Стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 14 листопада 2023 року по день ухвалення судового у сумі 442 258 (чотириста сорок дві тисячі двісті п'ятдесят вісім) грн 59 коп.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Головуючий суддя М.А. Пліш
Судді А.Р. Курилець
З.М. Матковська
повний текст складено 15.10.2024