18005, м. Черкаси, бульвар Шевченка, 307, тел. канцелярії (0472) 31-21-49, inbox@ck.arbitr.gov.ua
01 жовтня 2024 року м. Черкаси Справа № 925/475/24
Господарський суд Черкаської області у складі головуючого судді Спаських Н.М., із секретарем судового засідання Лисенко Р.М., за участі представників сторін:
від прокуратури: Антощук С.В.
від позивача: не з'явився;
від відповідача: Левчук А.С. - за довіреністю;
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за позовом керівника Золотоніської окружної прокуратури в інтересах держави в особі виконавчого комітету Іркліївської сільської ради Золотоніського району Черкаської області до товариства з обмеженою відповідальністю «Черкасиенергозбут» (м. Черкаси) про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 1 024 661,21 грн.,
Заявлено позов про визнання недійсними додаткових угод № 3 від 31.03.2021, № 4 від 31.03.2021, № 5 від 19.05.2021, № 6 від 07.06.2021, № 9 від 05.07.2021, № 11 від 04.08.2021, № 12 від 02.09.2021, № 13 від 03.09.2021, № 14 від 04.10.2021, № 15 від 08.11.2021, № 16 від 09.11.2021, № 17 від 06.12.2021, № 18 від 07.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 12.02.2021 № 71211000603, укладеного між виконавчим комітетом Іркліївської сільської ради Золотоніського району Черкаської області (код 04408100) та товариством з обмеженою відповідальністю «Черкасиенергозбут» (код 42474208) та про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю «Черкасиенергозбут» на користь виконавчого комітету Іркліївської сільської ради Золотоніського району Черкаської області 1 024 661, 21 грн.
Справа розглядається за правилами загального позовного провадження.
Ухвалою від 20.06.2024 суд прийняв до розгляду заяву прокурора (а.с. 19 том 3) про зменшення майнових позовних вимог до стягнення лише 632 662,83 грн. за результатами розгляду заперечень відповідача проти розрахунків позовних вимог.
21.08.2024 від прокурора надійшла заява про уточнення заяви про зменшення позовних вимог від 04.06.2024, оскільки прокурор помилково вказав не той пункт прохальної частини позовної заяви, якого стосується зменшувана позовна вимога.
Ухвалою від 30.08.2024 прийнято до розгляду заяву прокурора від 20.08.2024 про уточнення п.3 прохальної частини позовної заяви.
Ухвалою від 06.06.2024 суд відмовив в проведенні по справі лінгвістичної експерти за клопотанням ТОВ "Черкасиенергозбут" (а.с. 237 том 2).
В судовому засіданні представник прокуратури позовні вимоги з урахуванням зменшених грошових вимог підтримав та просив суд їх задовольнити повністю.
Представник позивача в засідання не з'являвся, поданими у справу заявами виконком Іркліївської сільської ради просить суд розгляд справи проводити за своєї відсутності.
За змістом пояснень позивача, виконком Іркліївської сільської ради вважає укладені спірні додаткові угоди законними. Для супроводу процедури закупівлі виконком скористався послугами ТОВ "Агенство Е-Консалт", з яким уклав договір від 17.05.2021 про надання юридичних послуг (а.с. 175 том 3).
У поданому відзиві від 17.05.2024 (а.с. 159 том 2) ТОВ "Черкасиенергозбут" проти задоволення позовних вимог заперечує та просить суд відмовити в їх задоволенні. Доводи про застосування строку позовної давності до вимог про визнання недійсними Додаткових угод № 3 та № 4 від 31.03.2021 в ході розгляду зняті, оскільки у відповідності до Перехідних положень ЦК України через ковід та воєнний стан строк позовної давності до вимог прокурора не застосовується.
У відповідності до ст. 13,74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.
Заслухавши доводи і пояснення прокурора, врахувавши заперечення відповідача проти позову і дослідивши наявні у справі докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що позов слід задовольнити частково, виходячи з наступного:
Матеріалами справи підтверджується і сторонами не заперечується, що відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель "Prozorro" виконавчим комітетом Іркліївської сільської ради (далі - Споживач, позивач у справі) за результатами проведення процедури відкритих торгів за номером закупівлі UA-2021-01-12-004139-а (а.с. 19-21, том 1) укладено договір із товариством з обмеженою відповідальністю "Черкасиенергозбут" ( далі - Постачальник, відповідач у справі) № 71211000603 від 12.02.2021 про постачання електричної енергії споживачу (а.с. 31-39, том 1).
За умовами Договору Постачальник продає електричну енергію "код ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 09310000-5 -електрична енергія (Електрична енергія)" Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, включно з тарифом на послуги з передачі електричної енергії, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснює інші платежі згідно умовами цього договору ( п. 2.1. договору).
Відповідно до комерційної пропозиції "Вільна ціна + передача" ( а.с. 61-63, том 1) ціна (тариф) одиниці спожитої електричної енергії у розрахунковому періоді, яка зазначається у платіжному документі, визначається за формулою:
Рфакт ~ (Р тов Тпер)* А факт (грн. за 1 кВт год.)
де:
Ртов - ціна за одиницю товару (ІкВт год) визначається відповідно до домовленостей з урахуванням існуючих цін на ринку електричної енергії.
Ціна за одиницю товару(1 кВт год) складає 1,409999989 грн. з ПДВ для даної комерційної пропозиції.
Споживач має право відмовитись від зміни ціни за одиницю товару у випадках, якщо Постачальником не надано належне документальне підтвердження підвищення ціни, передбачене цим пунктом.
Тпер - вартість відшкодування тарифу на послугу електричної енергії оператора системи передачі «Укренсрго», затверджений Регулятором на розрахунковий період (місяць) відповідно Закону ринок електричної енергії». Для споживачів, мереж оператора системи передачі (далі - ОСП) та сплачують за послугу з передачі напряму в ДП НЕК «Укренерго» Тпер = 0.
Афакт - фактичний обсяг спожитої розрахунковому періоді.
Станом на час вирішення спору суду не було подано доказів, що цей договір визнавався недійсним чи розривався за згодою сторін або є докази його нікчемності.
12.02.2021 сторони уклали додаткову угоду № 1 ( а.с. 64-66, том 1) , якою встановили ціну 1,40999 грн. з ПДВ за 1 кВт*год електроенергії загальною вартістю 2 628 103,66 грн. з ПДВ.
Додатковою угодою № 2 від 26.02.2021 (а.с. 67, том 1) , якою внесли зміни до Договору в частині зміни назви Договору.
Додатковою угодою № 3 від 31.03.2021 (а.с.68-70, том 1) підвищено ціну на електричну енергію з 01.03.2021 до 1,43790 з ПДВ за 1 кВт*год. Загальний обсяг електричної енергії складає 1 473 565 кВт*год.
Додатковою угодою № 4 від 31.03.2021 (а.с. 72-74, том 1) підвищено ціну на електричну енергію з 01.03.2021 до 1,45242 з ПДВ за 1 кВт*год. Загальний обсяг електричної енергії складає 1 464 735 кВт*год.
Додатковою угодою № 5 від 19.05.2021 (а.с.77-79, том 1) підвищено ціну на електричну енергію з 01.04.2021 до 1,59764 з ПДВ за 1 кВт*год. Загальний обсяг електричної енергії складає 1 397 311 кВт*год.
Додатковою угодою № 6 від 07.06.2021 (а.с. 93-95, том 1) підвищено ціну на електричну енергію з 01.04.2021 до 1,75738 з ПДВ за 1 кВт*год. Загальний обсяг електричної енергії складає 1 333 864 кВт*год.
Додатковою угодою № 7 від 11.06.2021 ( а.с. 107-108, том 1) зменшено загальний обсяг електричної енергії до 1 318 698 кВт*год та загальну ціну Договору до 2 596 096,79 грн. Інші умови договору залишилися незмінними.
Додатковою угодою № 8 від 02.07.2021 ( а.с. 120, том 1) змінено назву договору.
Додатковою угодою №9 від 05.07.2021 ( а.с. 140-142, том 1) підвищено ціну на електричну енергію з 01.06.2021 до 1,93048 з ПДВ за 1 кВт*год. Загальний обсяг електричної енергії складає 1 280 740 кВт*год.
Додатковою угодою №10 від 09.08.2021 ( а.с. 156-165, том 1) змінено назву Споживача електричної енергії.
Додатковою угодою №11 від 04.08.2021 ( а.с. 166-168, том 1) підвищено ціну на електричну енергію з 01.07.2021 до 2,12334 з ПДВ за 1 кВт*год. Загальний обсяг електричної енергії складає 1 247 440 кВт*год.
Додатковою угодою №12 від 02.09.2021 (а.с. 177-179, том 1) підвищено ціну на електричну енергію з 01.08.2021 до 2,33545 з ПДВ за 1 кВт*год. Загальний обсяг електричної енергії складає 1 210 016 кВт*год.
Додатковою угодою №13 від 03.09.2021 (а.с. 191-193, том 1) підвищено ціну на електричну енергію з 01.08.2021 до 2,56875 з ПДВ за 1 кВт*год. Загальний обсяг електричної енергії складає 1 194 127 кВт*год.
Додатковою угодою №14 від 04.10.2021 (а.с. 205-207, том 1) підвищено ціну на електричну енергію з 01.09.2021 до 2,79968 з ПДВ за 1 кВт*год. Загальний обсяг електричної енергії складає 1 171 526 кВт*год.
Додатковою угодою №15 від 08.11.2021 (а.с. 219-221, том 1) підвищено ціну на електричну енергію з 01.10.2021 до 3,07937 з ПДВ за 1 кВт*год. Загальний обсяг електричної енергії складає 1 152 746 кВт*год.
Додатковою угодою №16 від 09.11.2021 ( а.с. 233-235, том 1) підвищено ціну на електричну енергію з 01.10.2021 до 3,38700 з ПДВ за 1 кВт*год. Загальний обсяг електричної енергії складає 1 135 334 кВт*год.
Додатковою угодою №17 від 06.12.2021 ( а.с. 13, том 2) підвищено ціну на електричну енергію з 01.11.2021 до 3,72536 з ПДВ за 1 кВт*год. Загальний обсяг електричної енергії складає 1 123 399 кВт*год.
Додатковою угодою №18 від 07.12.2021 ( а.с. 15-17, том 2) підвищено ціну на електричну енергію з 01.11.2021 до 4,09752 з ПДВ за 1 кВт*год. Загальний обсяг електричної енергії складає 1 112 368 кВт*год.
Додатковою угодою № 19 від 29.12.2021 (а.с. 29-30, том 2) зменшено загальний обсяг електричної енергії до 1 111 390 кВт*год та загальну ціну Договору до 2 591 727,10 грн. Інші умови договору залишилися незмінними.
Додатковою угодою № 20 від 30.12.2021 ( а.с. 40-41, том 2) сторони дійшли згоди продовжити дію Договору на строк достатній для проведення процедури закупівлі електроенергії на початку наступного року, а саме: до 28.02.2022 року включно в обсязі, що не перевищує 20 % суми, визначеної у Договорі. Сума Договору з 01.01.2022 року по 28.02.2022 року включно становить 518 345,42 грн. Загальна сума Договору становить 3 110 072,52 грн з ПДВ.
Додатковою угодою №21 від 25.01.2022 ( а.с. 42-43, том 2) встановлено ціну на електричну енергію з 01.01.2022 4,09752 з ПДВ за 1 кВт*год на підставі п. 5, 7 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі».
Додатковою угодою №22 від 18.02.2022 (а.с. 44-45, том 2) уточнено назву Споживача електричної енергії за результатами укрупнення територіальних громад і віднесення Іркліївської сільської ради до Золотоніського району Черкаської області.
На час вирішення спору договір сторонами виконано повністю в частині поставки електроенергії та її оплати.
Між сторонами немає спору, що за умовами п. 5.1. Договору відповідач проводив розрахунок за електроенергію виключно бюджетними коштами і тому позивач є належним.
Як вказує прокурор, на підставі Договору та укладених додаткових угод, виконавчим комітетом Іркліївської сільської ради протягом 2021 року фактично спожито та сплачено за постачання електричної енергії 2 591 727,1 грн. з ПДВ за 1 111 390 кВт*год електричної енергії.
Наведені обставини підтверджуються актами приймання-передачі електричної енергії від 26.02.2021 № 1, 31.03.2021 № 2, 30.04.2021 № З, 25.05.2021 № 4, 30.05.2021 № 5, 30.07.2021 № 6, 30.08.2021 № 7, 30.09.2021 № 8, 29.10.2021 № 9, 30.11.2021 № 10, 23.12.2021 № 11, та платіжними дорученнями від 24.03.2021 №№ 72, 51, 83, 29, 66, від 05.04.2021 №№ 99, 141, 41, 113, від 13.05.2021 №№ 163,218,37,57, 296, від 26.05.2021 №№ 71,45,257, 148, 216, від 07.07.2021 №№ 661, 306, від 06.08.2021 №№ 371, 849, від 03.09.2021 №№ 416, 1036 від 07.10.2021 №№ 479, 1256, від 09.11.2021 №№ 1437,526, від 08.12.2021 №№ 1497, 581, від 24.12.2021 №№677, 1548 ( а.с. 53-96, том 2).
Акти підписані сторонами Договору без зауважень їх повноважними представниками та скріплені печатками.
За своїм правовим змістом укладений між сторонами Договір із додатковими угодами є договором постачання
Згідно ст. 714 ЦК України, за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.
Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 ЦК України). Згідно з ст. 629 ЦК України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.
Одностороння відмова від виконання договору не допускається (ст. 526 ЦК України).
Прокурор доводить, що спірні додаткові угоди укладені сторонами за відсутності належних доказів стійкого коливання ціни електроенергії в бік її збільшення (в період строку дії договору мали місце періоди зниження ціни) та з перевищенням 10% порогу збільшення ціни від первісно визначеної при укладенні Договору.
З огляду на ціну електроенергії по Комерційній пропозиції (а.с. 61 том 1) на час укладення договору (1,409999989 грн./КвТ з ПДВ), то 10% збільшення цієї ціни становить 1,55099999 грн. з ПДВ.
Відповідач доводить, що збільшення ціни на електроенергію за Додатковими угодами № 3 ( до 1,43790 грн.) та № 4 (до 1,45242 грн.) відбулося в обох випадках в межах допустимих 10% збільшення ціни.
Прокурор натомість звертає увагу суду, що ці дві додаткові угоди укладені в один день 31.03.2021 (а.с. 68,72 том 1).
Довідками до них (а.с. 41,76 том 1) на підставі даних ДП "Оператор ринку" підтверджується коливання ціни на електроенергію лише в межах 1,98% та 1,0%, а тому ніякої необхідності укладення цих додаткових угод у сторін не було (як вважає прокурор).
За доводами прокурора наступні Додаткові угоди №№ 5 - 6, 9, 11-18 до Договору безумовно укладені з порушенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», бо вчинені з перевищенням максимального 10 відсоткового ліміту допустимого при збільшення ціни за одиницю товару, зокрема (що не заперечено і відповідачем):
Додатковою угодою № 5 від 19.05.2021 збільшено ціну за 1 кВт*год на 13,3 % від первісної ціни визначеної Договором.
Додатковою угодою № 6 від 07.06.2021 збільшено ціну за 1 кВт*год на 24,6 % від первісної ціни визначеної Договором.
Додатковою угодою № 9 від 05.07.2021 збільшено ціну за 1 кВт*год на 36,9 % від первісної ціни визначеної Договором.
Додатковою угодою № 11 від 04.08.2021 збільшено ціну за 1 кВт*год на 50,6 % від первісної ціни визначеної Договором.
Додатковою угодою № 12 від 02.09.2021 збільшено ціну за 1 кВт*год на 65,6 % від первісної ціни визначеної Договором.
Додатковою угодою № 13 від 03.09.2021 збільшено ціну за 1 кВт*год на 82,2 % від первісної ціни визначеної Договором.
Додатковою угодою № 14 від 04.10.2021 збільшено ціну за 1 кВт*год на 98,6 % від первісної ціни визначеної Договором.
Додатковою угодою № 15 від 08.11.2021 збільшено ціну за 1 кВт*год на 118,4 % від первісної ціни визначеної Договором.
Додатковою угодою № 16 від 09.11.2021 збільшено ціну за 1 кВт*год на 140,2 % від первісної ціни визначеної Договором.
Додатковою угодою № 17 від 06.12.2021 збільшено ціну за 1 кВт*год на 164,2 % від первісної ціни визначеної Договором.
Додатковою угодою № 18 від 07.12.2021 збільшено ціну за 1 кВт*год на 190,6 % від первісної ціни визначеної Договором.
Відповідач у відзиві на позовну заяву вказує, що сторони у п. 13.6 Договору та п. 1 Комерційної пропозиції до Договору чітко встановили, що документальним підтвердженням факту коливання ціни товару на ринку є належним чином оформлена довідка/інформація про середньозважену ціну електричної енергії за підписом керівника Постачальника. На підставі отриманої довідки сторони укладають додаткову угоду до Договору щодо зміни ціни за одиницю товару, з урахуванням статті 631 Цивільного кодексу України.
Жодного іншого документального підтвердження коливання ціни товару на ринку для зміни ціни за одиницю товару ні Сторонами у Договорі, ні чинним законодавством не передбачено, а відтак єдиним документальним підтвердженням коливання ціни є належним чином оформлена довідка/інформація про середньозважену ціну електричної енергії за підписом керівника Постачальника.
Відповідач вважає, що ним вказана істотна умова договору з п. 13.6. була дотримана і виконана належним чином, інформаційні довідки відповідача базуються на даних ДП "Оператор ринку", кожна довідка містить міждекадні порівняння ціни товару, яка показувала тенденцію до збільшення протягом всього 2021 року.
У постанові від 19.07.2022 у справі № 927/568/21 Верховний Суд дійшов висновку, що: «зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися».
Окрім того, об'єктивний зміст речення «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії», викладений у пункті 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції Закону України від 19.09.2019 № 114-IX означає: - можливість збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % від останньої ціни товару, визначеної з урахуванням попередніх збільшень ціни товару, у випадку їх наявності (за весь строк дії договору першочергова ціна може бути збільшена більше ніж на 10 %, проте кожне окреме збільшення ціни не може перевищувати 10 %).
З приводу доводів та заперечень сторін щодо правомірності укладення відповідачами спірних Додаткових угод, судом встановлено наступне:
Відповідно до ч.1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Згідно з пунктом 2 частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Невідповідність правочинів даним вимогам, згідно змін до вказаного Закону, на час вирішення спору свідчить про їх незаконність (оспорюваність), а не нікчемність.
Із системного тлумачення наведених норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов'язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.
Зміна ціни товару в бік збільшення за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились і встановили порядок зміни ціни.
Судом враховано, що п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає право сторін збільшити ціну в договорі за одиницю товару у разі коливання ціни такого товару на ринку лише до 10 відсотків - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.
Проте, обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару в даному випадку не застосовується, оскільки предметом закупівлі була електрична енергія.
Суд не погоджується із доводами прокурора, що в даному випадку ТОВ "Черкасиенерозбут" має по кожній укладеній додатковій угоді довести, що він належним чином переконав Споживача, що подальше виконання умов Договору з первісною ціною постачання електроенергії є вкрай невигідним для Постачальника.
Суд вважає, що таке доведення мало б значення лише при розгляді спору в суді на підставі ст. 652 ЦК України про примусову зміну договору в зв'язку із зміною істотних умов.
В даному ж випадку має місце укладення спірних додаткових угод за добровільною згодою обох сторін.
Ні прокурор, ні сторони Договору не доводять суду, що при укладені спірних додаткових угод мав місце обман, тиск Постачальника на Споживача, зловмисна змова представників обох сторін, збіг тяжких обставин та ін. обставини, які впливали на вільне волевиявлення Споживача при їх укладенні.
Чинним законодавством не закріплено і не розкривається поняття "стійкого чи значного коливання ціни товару на ринку", який період це має тривати та у порівнянні із яким минулим періодом, щоб укладення додаткових угод до договору про збільшення ціни товару було таким, що відповідає положенням ЗУ "Про публічні закупівлі".
Укладення двох додаткових угод № 3 та № 4 в один день 31 березня 2021 року саме по собі не є порушенням чинного законодавства. Логічно вважати, що в даному випадку Додаткова угода № 4 з більшою ціною (4,45242 грн.) фактично замінила собою Додаткову угоду № 3 (1,43790 грн.), поглинувши попередню ціну.
Оцінці в даному випадку підлягає правомірність збільшення ціни та відповідність цього положенням ЗУ "Про публічні закупівлі".
Верховним Судом у постанові від 12 вересня 2019 року у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".
Суд вважає, що оскільки за додатковою угодою № 3 та № 4 збільшення ціни фактично відбулося менше ніж на 2% від первісної ціни Договору, за згодою сторін і на підставі відомостей з ДП "Оператор ринку", а тенденція цін на період 2021 року в кінцевому ранку показувала лише збільшення ціни, то суд вважає, що серед доводів та заперечень сторін перевагу слід надати тій обставині, що при збільшенні ціни за Додатковими угодами № 3 та № 4 сторони Договору не вийшли за межі 10% порогу збільшення ціни.
Тому за таких обставин, підстав для визнання недійсними Додаткових угод № 3 та № 4 суд не вбачає.
Суд погоджується із рештою доводів прокурора, що перевищення 10% порогу збільшення ціни товару після укладення Договору у публічних закупівлях є порушенням Закону.
Такі дії порушують основні принципи, що передбачені ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно з пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону №922-VIII (яка чинна станом на час укладення Договору та всіх спірних додаткових угод до нього) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону №922-VIII вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов'язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.
Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини 5 статті 41 Закону, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
Інше тлумачення відповідної норми Закону України “Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів, а підвищення ціни за договором більш ніж на 10% шляхом “каскадного» укладення додаткових угод до нього слід вважати нечесною та недобросовісною діловою практикою з боку продавця.
Також не досягається мета Закону, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.
Наведене підтверджується також тлумаченням норм пункту 2 частини 5 статті 41 Закону. У цьому Законі (у редакції до 19.04.2020) норма пункту 2 частини 5 статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі".
Отже, вказана норма Закону №922-VIII (в редакції до 19.04.2020) не дозволяла зміну ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо кількості зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку.
Зазначена норма була змінена Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" №114-IX від 18.09.2019 року (далі - Закон №114-ІХ), яким Закон №922-VIII було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини 5 статті 41 Закону та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.
Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини 5 статті 41 Закону №922-VIII не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22.
Системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини 5 статті 41 Закону №922-VIII дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі №927/636/21, від 07.12.2022 у справі №927/189/22, від 16.02.2023 у справі №903/383/22).
Вказані правові позиції суд враховує керуючись ч. 4 ст. 236 ГПК України.
Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни товару на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.
Коливання ціни на ринку повинно оцінюватися саме після підписання договору, оскільки частиною 5 статті 41 Закону №922-VIII урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.
Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).
Згідно зі ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Частинами 1-3, 5 ст. 203 ЦК України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Суд дійшов висновку, що сторонами в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" були укладені лише додаткові угоди № 5 від 19.05.2021, № 6 від 07.06.2021, № 9 від 05.07.2021, № 11 від 04.08.2021, № 12 від 02.09.2021, № 13 від 03.09.2021, № 14 від 04.10.2021, № 15 від 08.11.2021, № 16 від 09.11.2021, № 17 від 06.12.2021, № 18 від 07.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 12.02.2021 № 71211000603, якими безпідставно збільшено ціну за одиницю товару більше ніж на 10% від первісної ціни Договору.
Вказані додаткові угоди підлягають визнанню недійсними з моменту укладення як такі, що порушують п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
У ч. 2 ст. 714 ЦК передбачено, що до договору постачання через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
У ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Судом встановлено, що згідно з актами приймання-передачі електричної енергії від 26.02.2021 № 1, 31.03.2021 № 2, 30.04.2021 № 3, 25.05.2021 № 4, 30.05.2021 № 5, 30.07.2021 № 6, 30.08.2021 № 7, 30.09.2021 № 8, 29.10.2021 № 9, 30.11.2021 № 10, 23.12.2021 № 11, які долучені до листа виконавчого комітету Іркліївської сільської ради від 04.03.2024 № 460/10-12 Постачальником на виконання Договору від 12.02.2021 № 71211000603 поставлено 1 111 390 кВт/год електричної енергії.
За твердженням прокурора, фактична оплата за Договором становила 2591 721,1 грн., що підтверджується платіжними дорученнями, копії яких є в матеріалах справи.
Ціна за 1 111 390 кВт/год електричної енергії за ціною визначеною Договором та Комерційною пропозицією до договору становить 1 959 058, 27 грн з ПДВ (1 111 390 кВт/год х 1,76271 грн).
Тому прокурор з меншив свої позовні вимоги до стягнення лише 632 662,83 грн. (2 591 721,1 - 1 959 058, 27) - розрахунок а.с. 19 том 3) за всіма додатковими угодами, які він просить суд визнати недійсними.
Згідно із ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Відповідно до ч. 1 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.
Таким чином, грошові кошти в сумі 632 662,83 грн. є такими, що були безпідставно одержані ТОВ «Черкасиенергозбут», підстава їх набуття відпала, а тому останні зобов'язані їх повернути, що відповідає приписам ст. ст. 216, 1212 ЦК України
Судова практика щодо застосування у подібних спорах ст. 670 ЦК та 1212 ЦК України неодноразово змінювалася.
Повернення грошових коштів, отриманих постачальником товару за результатами публічної закупівлі від споживача як оплата за недопоставлений товар на підставі положень статей 216, 670 ЦК України відповідало правовій позиції Верховного Суду у складі суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду, викладеній у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.
Разом з тим, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 (у подібних до цієї справи № 910/13579/23 правовідносинах), ухваленій вже після прийняття об'єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду постанови від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, задовольняючи позов в частині стягнення коштів, керувалася зокрема, положеннями частини першої статті 216, частиною першою статті 1212, пунктом 1 частини третьої статті 1212 ЦК України.
Враховуючи ієрархію правових висновків Верховного Суду, висновки, які містяться в судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду мають перевагу над висновками об'єднаної палати, палати й колегії суддів (постанова Верховного Суду від 29.09.2021 у справі № 166/1222/20 (провадження № 61-9003св21)), а відповідно до висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 30.01.2019 у справі № 755/10947/17, суди під час вирішення подібних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду.
За таких обставин, а також ураховуючи приписи частини четвертої статті 236 ГПК України, до правовідносин у цій справі підлягає застосуванню сама ця остання позиція Великої Палати Верховного Суду, викладена у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 у подібних правовідносинах про застосування ст. 1212 ЦК України до відносин сторін.
У відповідача немає заперечень проти вірності математичних розрахунків прокурора за зменшеними позовними вимогами.
Однак із суми стягнення слід виключити кошти, які були сплачені позивачем на користь відповідача за додатковими угодами № 3 від 31.03.2021, № 4 від 31.03.2021 до Договору і тому до стягнення належить лише 601 456,73 грн.
Доказі про сплату цих коштів у добровільному порядку відповідач суду не надав.
З підставі викладеного визнанню недійсними підлягають лише Додаткові угоди № 5 від 19.05.2021, № 6 від 07.06.2021, № 9 від 05.07.2021, № 11 від 04.08.2021, № 12 від 02.09.2021, № 13 від 03.09.2021, № 14 від 04.10.2021, № 15 від 08.11.2021, № 16 від 09.11.2021, № 17 від 06.12.2021, № 18 від 07.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 12.02.2021 № 71211000603 зі стягненням з відповідача на користь позивача 601 456,73 грн. сплачених за ними коштів у відповідності до ст. 1212 ЦК України.
В решті вимог у позові слід відмовити повністю.
На підставі ст. 129 ГПК України, пропорційно задоволеним позовним вимогам, з відповідача на користь прокуратури слід стягнути 42 329,85 грн. на відшкодування сплаченого судового збору ( 11 х 3028 грн. + 601456,73 х 1,5%).
Керуючись ст. 238, 240 ГПК України, -
Позов задовольнити частково.
Визнати недійсними додаткові угоди № 5 від 19.05.2021, № 6 від 07.06.2021, № 9 від 05.07.2021, № 11 від 04.08.2021, № 12 від 02.09.2021, № 13 від 03.09.2021, № 14 від 04.10.2021, № 15 від 08.11.2021, № 16 від 09.11.2021, № 17 від 06.12.2021, № 18 від 07.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 12.02.2021 № 71211000603, укладеного між виконавчим комітетом Іркліївської сільської ради Золотоніського району Черкаської області (код 04408100) та товариством з обмеженою відповідальністю «Черкасиенергозбут» (код 42474208).
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Черкасиенергозбут" (код 42474208, м. Черкаси, вул. Благовісна, 166) на користь виконавчого комітету Іркліївської сільської ради Золотоніського району Черкаської області (код 04408100, Черкаська область, Золотоніський район, вул. Соборності, 2) -- 601 456,73 грн.
Наказ видати.
В решті вимог у позові відмовити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Черкасиенергозбут" (код 42474208, м. Черкаси, вул. Благовісна, 166) на користь Черкаської обласної прокуратури (код 02911119, м. Черкаси, бул. Шевченка, 286) -- 42329,85 грн. на відшкодування сплаченого судового збору.
Наказ видати.
Рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України.
Рішення може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду протягом 20 днів
Повне судове рішення складено 10 жовтня 2024 року
Суддя Н.М. Спаських