10 жовтня 2024 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю учасників судового провадження:
секретарів судового
засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12022000000001301 від 28.11.2022 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці 11 липня 2024 року за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Чернівці Чернівецької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово не працевлаштованого, раніше судимого, останній раз вироком від 03.06.2020 року Шевченківського районного суду м. Чернівці за ч.2 ст.309 КК України до 4 років позбавлення волі, з випробувальним терміном 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,-
Короткий зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Шевченківського районного суду м.Чернівці від 11 липня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено покарання із застосуванням ч.1, ч.2 ст.69 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна, окрім житла.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 встановлено рахувати з моменту його затримання.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу не застосовувався.
Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на залучення експерта в загальній сумі 7825,84 грн. на користь держави.
Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.
На вказаний вирок захисник ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким виправдати обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України.
ЄУНСС: 727/403/23 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_9
Провадження №11-кп/822/333/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_10 .Я
Вважає оскаржуваний вирок незаконним, необґрунтованим та винесеним з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону.
У своїй апеляційній скарзі захисник посилається на наявність провокації злочину у даному кримінальному провадженні.
Вказує, що у своїх показах ОСОБА_7 повідомив суду, що закупники до дня проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом оперативної закупівлі, неодноразово телефонували йому та пропонували продати наркотичні засоби від чого ОСОБА_7 відмовлявся та наголошував на тому, що у нього немає наркотиків і він цим не займається.
Вважає, що поведінка закупників, їх наполегливість та ініціативність з приводу продажу наркотиків, за відсутності ініціативи від ОСОБА_7 беззаперечно свідчать про провокацію вчинення злочину з боку органу досудового розслідування.
Звертає увагу, що саме залегендовані свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ініціювали контакти з обвинуваченим - телефонні розмови, зустрічі, передачу коштів, тобто їх дії були спрямовані на підбурювання до вчинення злочину.
Вказує, що повторний контроль за вчиненням злочину шляхом оперативної закупівлі 03.09.2021 року після вже здійсненого епізоду контролю 27.05.2021, також свідчить про провокацію.
Стверджує, що ОСОБА_7 не мав жодного відношення до організованої групи, матеріали стосовно нього після провокативних закупок були виділені в окреме провадження.
Окрім цього, захисник посилається на те, що докази, надані стороною обвинувачення, є недопустимими та суперечать один одному.
Зокрема, звертає увагу на те, що до протоколів дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 21.02.2022 та 17.05.2022 року не додано диски та відеозаписи, додані до протоколів №309 від 13.08.2021 року та №394 від 03.11.2021 року перериваються і на них не зафіксовано дії закупника, що він бере наркотики та дії ОСОБА_7 , який передає щось закупнику.
Вважає, що обставини, зафіксовані на зазначених відеозаписах не співпадають з обставинами, які зазначені в письмових протоколах про результати проведення НСРД.
Також вважає недопустимими доказами протоколи пред'явлення особи для впізнання за фотознімками з ОСОБА_12 від 28.05.2021 та з ОСОБА_11 від 04.09.2021 року, оскільки на фото ОСОБА_7 в головному уборі , а інші особи - ні.
Вказує, що протокол огляду телефонів від 08.12.2022 року, які були вилучені під час обшуку, є недопустимим доказом, оскільки в матеріалах справи відсутній протокол обшуку.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила одне з кримінальних правопорушень, передбачених ст.308-310 КК України, діючи умисно, маючи намір незаконного збагачення, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин і в невстановлений час, але не пізніше ніж 27 травня 2021 року, з корисливих мотивів, усвідомлюючи незаконний характер своїх дій та їх наслідки та бажаючи їх настання, достовірно знаючи про те, що таблетки іноземного виробництва з написом «subutex», містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, незаконно придбав з метою збуту вказані таблетки у невстановленій досудовим розслідуванням кількості, які містять в своєму складі вказаний наркотичний засіб, та незаконно зберігав їх при собі, з метою подальшого незаконного збуту.
27.05.2021р., близько 21 год. 10 хв., обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , де до нього за попередньою домовленістю підійшла раніше не відома йому особа - ОСОБА_12 , погодився на прохання ОСОБА_12 незаконно збути (продати) останньому п'ять конвалют таблеток з написом «subutex», які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін за грошові кошти в сумі 3000 грн.
Отримавши на свою вимогу вказану суму грошових коштів наперед та перерахувавши їх, ОСОБА_7 , дотримуючись засобів конспірації, запропонував ОСОБА_12 залишитися на місці зустрічі, а сам пішов у невстановленому напрямку. Після чого, цього ж дня, біля 21 год. 35 хв., обвинувачений, пересвідчившись у відсутності спостереження за ним з боку правоохоронних органів, повернувся до місця очікування ОСОБА_12 , та повідомив останньому про те, що 5 (п'ять) конвалют з таблетками з написом «subutex», які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, заховані на сходах будинку АДРЕСА_2 .
Після цього, ОСОБА_12 , у відповідності до отриманої від ОСОБА_7 інформації, забрав із вказаного йому місця, поліетиленовий пакет, у якому знаходились п'ять конвалют з таблетками з написом «subutex», які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, масою 0,0344г., що становить невеликий розмір.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_7 , за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановлений час, але не пізніше ніж 03.09.2021 року, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи незаконний характер своїх дій та їх наслідки, свідомо бажаючи їх настання, достовірно знаючи про те, що таблетки іноземного виробництва з написом «subutex», містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, незаконно придбав з метою збуту, вказані таблетки іноземного виробництва у невстановленій досудовим розслідуванням кількості та почав незаконно зберігати їх при собі, з метою подальшого незаконного збуту.
03.09.2021р., близько о 16 год. 30 хв., обвинувачений ОСОБА_7 перебував поряд з будинком АДРЕСА_3 , та очікував раніше не відому йому особу - ОСОБА_11 . Під час спілкування з останнім ОСОБА_7 погодився незаконно збути (продати) ОСОБА_11 три конвалюти з таблетками з написом «subutex», які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, за грошові кошти в сумі 1800 гривень.
Отримавши вказану суму грошових коштів наперед, дотримуючи засобів конспірації, ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_11 залишитися на місці зустрічі, а сам пішов у невстановленому напрямку. Цього ж дня, біля 16 год. 35 хв., обвинувачений, пересвідчившись у відсутності спостереження за ним з боку правоохоронних органів, повернувся до місця очікування ОСОБА_11 та передав з рук в руки, тим самим незаконно збув, три конвалюти таблеток з написом «subutex», які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, загальною масою 0,0213г., що становить невеликий розмір.
Своїми діями ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 307 КК України - незаконне придбання та зберіганні з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинене повторно, особою яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 308-310 КК України.
Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений та захисник підтримали подану апеляційну скаргу та просили задовольнити в повному обсязі.
Прокурор заперечила проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити без змін вирок районного суду.
Мотиви Суду.
Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників судового провадження стосовно поданої апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, заслухавши учасників судового провадження в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вказаних вимог при ухваленні вироку дотримано у повній мірі.
Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, ґрунтується на об'єктивно з'ясованих обставинах, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, достовірності, допустимості та достатності.
Суд першої інстанції повно, об'єктивно дослідив обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, дав їм правильну юридичну оцінку.
Обвинувачення, визнане судом доведеним щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, суд обґрунтував сукупністю доказів, зокрема показаннями свідка ОСОБА_11 та письмовими доказами:
- протоколом огляду від 26.05.2022 року (т.1 а.с. 43-44);
- заявою про згоду на співробітництво на конфіденційних засадах від ОСОБА_12 та ОСОБА_11 ( т.1 а.с. 57-60);
- протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 01.07.2021 (т.1 а.с.74-76);
- додатком до протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж 114т від 06.05.2021 (електронних інформаційних систем) (а.с.77);
- протоколом дослідження інформації від 21.02.2022 ( т.1 а.с.78-143);
-протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 28.09.2021 (т.1 а.с. 155-157);
- протоколом дослідження інформації від 17.05.2022 (т.1 а.с. 159-184);
- протоколом про результати спостереження за особою від 27.09.2021 з додатком (диском), на якому зафіксовано зустріч ОСОБА_7 із свідком ОСОБА_11 (т.1 а.с. 185-189);
- протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 12.05.2022 з додатком (т.1 а.с.197-200);
- протоколом дослідження інформації від 15.06.2022 (т.1. а.с. 201-221);
- протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 13.04.2022 з додатком ( т.1 а.с.234-237);
- протоколом дослідження інформації від 14.06.2022 ( т.1 а.с.238-242);
- протоколом огляду грошових коштів від 27.05.2021 (т.2 а.с.1-10);
- протоколом огляду покупця від 27.05.2021 (т.2 а.с. 11-12 );
- протоколом добровільної видачі від 27.05.2021, відповідно до якого свідок ОСОБА_12 добровільно видав поліетиленовий пакет всередині якого знаходилися 5 конвалют з надписом «субітекс» та повідомив, що придбав їх 27.05.2021 приблизно о 21:30 у ОСОБА_7 ( т.2 а.с. 13-14);
- протоколом пред'явлення особи до впізнання від 28.05.2021, відповідно до якого 28.05.2021 свідок ОСОБА_12 впізнав особу, яка 27.05.2021 збула наркотичний засіб і яка зображена на фото № 4 (т.2 а.с. 13-14);
- протоколом про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 04.06.2021 з додатком , з якого встановлено, що 27.05.2021 після огляду ОСОБА_12 та вручення йому грошових коштів, свідок ОСОБА_12 зустрівся із ОСОБА_7 біля будівлі АДРЕСА_2 , де останній збув йому методом закладок поліетиленовий зіп-пакет всередині якого знаходилися 5 конвалют із надписом «Субітекс» за грошові кошти в сумі 3 000 грн. (т.2 а.с. 24-28);
- протоколом про результати проведення аудіо та відео контролю особи від 01.07.2021 (т.2 а.с. 29-31) та додатком до протоколу (а.с. 32);
- висновком експерта від 08.07.2021 ( т.2 а.с.37-42) , відповідно до якого у складі наданих таблеток та фрагменті таблетки виявлено наркотичну речовину, обіг якої обмежено - бупренорфін, загальною масою 0, 0344 г;
- протоколом огляду грошових коштів від 03.09.2021, згідно якого за участі понятих оглянуто грошові кошти у сумі 1800 грн. (т.2 а.с..44-47);
- протоколом огляду покупця від 03.09.2021, згідно якого оглянуто ОСОБА_11 та вручено йому грошові кошти у розмірі 1 800 грн.( т.2 а.с. 48);
- протоколом добровільної видачі від 03.09.2021, відповідно до якого свідок ОСОБА_11 у присутності понятих добровільно видав три конвалюти з надписом «Субітекс» та одну конвалюту, в якій містилося пів таблетки білого кольору та повідомив, що придбав їх о 16:35 03.09.2021 у ОСОБА_7 у АДРЕСА_2 за грошові кошти у сумі 1 800 грн ( т.2 а.с. 49-50);
- протоколом пред'явлення особи до впізнання від 04.09.2021, відповідно до якого 04.09.2021 свідок ОСОБА_11 впізнав особу, яка 03.09.2021 збула наркотичний засіб Субітекс на одній із вулиць у м. Чернівці та зображена на фотознімку № 1 (т.2 а.с. 57-59);
- протоколом про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 07.09.2021 та додатком до протоколу, відповідно до якого свідок ОСОБА_11 зустрівся із ОСОБА_7 та передав останньому грошові кошти у розмірі 1 800 грн. Після чого, через деякий час, в тому ж місці, ОСОБА_7 прийшов та передав свідку ОСОБА_11 , який його очікував три конвалюти з надписом «Субітекс» та одну конвалюту, в якій містилося пів таблетки білого кольору(т.2 а.с. 60-64);
- висновком експерта від 03.11.2021, відповідно до якого, у складі наданих таблеток та фрагменті таблетки виявлено наркотичну речовину, обіг якої обмежено - бупренорфін, масою 0, 0213 г. (т.2 а.с.73-76);
- протоколом огляду предмету від 08.12.2022 - (т.2 а.с.117-122).
У своїй апеляційній скарзі захисник посилається на недопустимість доказів, а саме на протоколи дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 21.02.2022 року та 17.05.2022 року, оскільки до них не додані диски.
Перевіривши матеріали даного кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що до протоколу дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 21.02.2022 року (т.1 а.с78-143), додано оптичний носій dvd+r диск Alerus інв. №114 ( т.1 а.с. 77), який був предметом дослідження даного протоколу і на якому міститься інформація, здобута під час проведення негласної свідчої дії.
Окрім цього, всупереч доводам захисту, на вказаному диску зафіксовано розмову ОСОБА_7 і закупника 27.05.2021 року (а.с 77, файл - 21-24-46.2-61).
Також до протоколу дослідження інформації від 17.05.2022 року ( т.1 а.с.159-184) додано оптичний носій DVD-R «Verbatim» інв.202т (т.1 а.с.158), який був предметом дослідження вказаного протоколу.
Доводи захисника про те, що відеозаписи, додані до протоколів №309 від 13.08.2021 року та 394 від 03.11.2021 року перериваються і на відео не зафіксовано дії закупника, що він бере наркотики та дії ОСОБА_7 , який передає щось закупнику, не заслуговують на увагу.
На даному відеозаписі зафіксовано розмову ОСОБА_7 і закупника, з якої встановлено, що ОСОБА_7 залишив наркотичні засоби у виді закладки та повідомляє останньому їх місцезнаходження, на що закупник повідомив, що знайшов їх.
Твердження апелянта, про те, що обставини зафіксовані у зазначених відеозаписах не співпадають з обставинами, які зазначені в письмових протоколах, є надуманими та не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Також захисник вважає недопустимими доказами протоколи пред'явлення особи для впізнання за фотознімками з ОСОБА_12 від 28.05.2021 та з ОСОБА_11 від 04.09.2021 року, оскільки на фото ОСОБА_7 в головному уборі , а інші особи - ні.
Вказані доводи були належним чином перевірені та оцінені судом першої інстанції.
Дослідивши дані протоколи, суд дійшов висновку, що процедура впізнання особи за фотознімками проведена з дотриманням положень ч.7 ст.228 КПК України.
Колегія суддів невідповідностей дій слідчого цим вимогам закону не вбачає.
Фотознімки ОСОБА_7 було пред'явлено разом з трьома іншими фотознімками осіб, які, приблизно, одного віку, із стандартними рисами обличчя та не мали різких відмінностей у зовнішності.
Що стосується головного убору у ОСОБА_7 , то суд зауважує, що дана відмінність не є такою, яка б могла вплинути на сприйняття зображення.
Крім того, під час пред'явлення особи для впізнання за фотознімками свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 вказали, що впізнали, особу яка збула їм наркотичні засоби за такими ознаками, як худорляве обличчя, кривий ніс та великі очі.
Отже, стороною обвинувачення додержано процесуальний порядок проведення слідчої дії, за результатами якої складені протоколи пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 28 травня 2021 та 04 вересня 2021 року та дотримані приписи статей 104, 223, 228, 231 КПК України, а тому відсутні підстави до визнання цих доказів недопустимим в цьому провадженні.
Посилання захисника, що протокол огляду телефонів від 08.12.2022 року, які були вилучені під час обшуку, є недопустимим доказом, оскільки в матеріалах справи відсутній протокол обшуку, є безпідставними.
У матеріалах кримінального провадження міститься протокол обшуку від 28.06.2022 року ( т.2. а.с.97-103), згідно з якого у ході проведення обшуку було виявлено мобільні телeфони, які були предметом огляду, згідно протоколу огляду від 08.12.2022 року.
Таким чином, доводи захисту в частині визнання недопустимими вищезазначених протоколів, є безпідставними, надуманими та у повній мірі спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Щодо посилання захисника на те, що досудове розслідування розпочалось із внесення відомостей до ЄРДР з правовою кваліфікацією ч.3 ст.307 КК України, у викладі обставин яких не зазначено ОСОБА_7 , який не мав жодного відношення до організованої групи, колегія суддів зазначає наступне.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що першочергово у ЄРДР були внесені відомості про вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.307 КК України, де у викладі обставин було зазначено, що в м. Чернівці діє організована група, учасники якої займаються незаконним виготовленням, транспортуванням, зберіганням з метою збуту та збутом наркотичних засобів на психотропних речовин на території Чернівецької області в особливо великих розмірах.
Однак, в подальшому в ході досудового розслідування була встановлена злочинна діяльність інших мешканців м. Чернівці, зокрема і ОСОБА_7 та відповідно і внесено відомості до ЄРДР за фактом вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Колегія суддів звертає увагу, що витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань не є доказом у кримінальному провадженні, в розумінні ст.84 КПК України. Він фактично є лише свідченням того, що за певним фактом розпочате кримінальне провадження, а виклад обставин вчинення кримінального правопорушення у ньому потребує перевірки в ході подальшого досудового розслідування.
За клопотанням захисника, в судовому засіданні апеляційного суду був допитаний обвинувачений ОСОБА_7 .
ОСОБА_7 не заперечував обставин вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, однак зазначив, що йому неодноразово телефонували і підштовхували його, щоб він збув наркотичні засоби, на що він не одразу погодився.
Вказав, що йому наркотичні засоби у згортках давав знайомий ОСОБА_13 і просив передати їх, однак сам він з цього нічого не мав, особисто гроші від продажу не брав.
Доводи захисника та обвинуваченого про наявність провокації злочину у даному кримінальному провадженні є безпідставними та не знаходять свого підтвердження в ході апеляційного перегляду.
Так, виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини по справі «Раманаускас проти Литви» Судом надане визначення провокації (підбурювання) до злочину вчиненому працівниками правоохоронних органів.
Відповідно до п. 55 цього рішення, провокація злочину має місце, коли поліцейські або особи, які діють за їх вказівками не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто порушення справи та здобуття доказів, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який у іншому разі не був би вчинений.
Аналізуючи це та інші рішення, що постановлені Судом у справах про провокації (підбурювання) до злочину, вчинені працівниками правоохоронних органів (рішення у справах «Тейшейро де Кастро проти Португалії», «Худобін проти Росії», «Баннікова проти Російської Федерації», «Веселов та інші проти Російської Федерації» та інші) можливо зробити висновок про те, що однією із умов, за яких Судом визнається наявність провокації є ініціатива на вчинення злочину із сторони співробітників правоохоронних органів, однією із форм якої є пропозиція вчинити злочин, за відсутності даних, які би указували на те, що без такої ініціативи злочин був би вчинений.
При цьому у своїх рішеннях Суд неодноразово констатував те, що попередня поведінка суб'єкта, у тому числі і вчинення ним аналогічних злочинів, не указує сама по собі на те, що особа вчинила би той злочин, за який вона притягується до відповідальності за відсутності впливу на неї працівників правоохоронних органів (рішення у справах «Ваньян проти Росії», «Константин та Стоян проти Румунії», «Сеппіл проти Туреччини» та інші).
У правових висновках, викладених у постанові від 08 квітня 2020 року (справа № 164/104/18, провадження № 51-10414км18), Верховний Суд зазначив, що згідно з практикою ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.
Колегія суддів вважає, що у вказаному кримінальному провадженні не можна дійти висновку про те, що була провокація з боку органу досудового розслідування, оскільки органи досудового розслідування в досліджуваній справі обмежились пасивним розслідуванням, не схиляли особу до вчинення злочину. Звернення легендованих свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не було обов'язковою умовою для злочинної діяльності обвинуваченого ОСОБА_7
Ініціатива на вчинення злочину належала саме ОСОБА_7 , що підтверджується, наявними у справі доказами, зокрема і протоколами НСРД.
У своїй апеляційній скарзі захист та у своїх показах в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 вказує, що залегендовані свідки негласні агенти-закупники ОСОБА_11 та ОСОБА_12 до дня проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом оперативної закупівлі неодноразово телефонували ОСОБА_7 , ініціювали зустрічі та пропонували продати наркотики від чого він відмовлявся та вказував, що цим не займається, що свідчить про підбурювання до вчинення злочину.
З досліджених протоколів НСРД з додатками на оптичних носіях встановлено, що, легендовані свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не вдавались до вмовлять чи інших способів тиску на обвинуваченого. Обвинувачений в ході телефонних розмов із свідками сам призначив зустріч та вказував їм куди під'їхати, де очікувати, по телефону координував та спрямовував до місць де розташовані наркотичні засоби, у виді закладок.
Сама по собі пропозиція співробітників поліції вийти в умовний час оперативним покупцем на зв'язок з ОСОБА_7 з метою придбання у нього наркотичних речовин, не може вважатися спонуканням, підбурюванням до вчинення злочину, оскільки це не позбавляло ОСОБА_7 можливості відмовитися від збуту наркотичних речовини, у нього також була можливість відмовитися від злочину і після отримання грошей, оскільки наркотичні речовини передавалися обвинуваченим оперативному покупцю не відразу, а через деякий час, після отримання грошей.
Окрім цього, до ухвалення прокурором рішення про здійснення НСРД (оперативної закупки), в розпорядженні органу досудового слідства були відомості про те, що обвинувачений ОСОБА_7 здійснює незаконні дії, передбачені ст. 307 КК України.
Так, вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов'язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.
Фактичних даних, які би свідчили, що роль поліції була надмірною і без її втручання ОСОБА_7 не вчинив би збуту наркотичних речовин, у цій справі немає.
У своїй апеляційній скарзі захисник посилається на наявність провокації злочину та разом з цим просить виправдати ОСОБА_7 за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
Колегія суддів, зауважує, що заперечення особою вчинення злочину та одночасне висунення скарги на те, що її спровокували вчинити цей злочин, вважається непослідовним і не підпадає під категорію «справ про провокацію злочину».
Дана позиція узгоджується з висновком Верховного суду у постанові від 28 березня 2024 року, справа № 397/430/20.
Отже, обґрунтованих доводів щодо наявності провокації з боку працівників правоохоронних органів або недопустимості доказів, які підтверджують винуватість ОСОБА_7 захисником не наведено.
У судовому засіданні апеляційного суду стороною захисту було надано документи про стан здоров'я ОСОБА_7 .
Дослідженням даних документів встановлено, що у ОСОБА_7 наявні захворювання - гепатит С та хронічний холіцестит.
Разом з тим, наявні захворювання не впливають на обставини вчинення даного кримінального правопорушення та міру покарання. Також, з наявних документів не встановлено і обставин, які б перешкоджали ОСОБА_7 відбувати покарання у виді позбавлення волі.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку у повній мірі відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом повно, всебічно та об'єктивно досліджено усі докази, наявні у матеріалах кримінального провадження та зроблено вірний висновок вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Проаналізувавши кожен із доводів апеляційної скарги, колегія суддів не встановила підстав для скасування вироку.
Покарання, призначене ОСОБА_7 , відповідає вимогам ст.65 КК України, судом враховано тяжкість злочину, дані про особу обвинуваченого. Остаточне покарання, призначене судом, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Таким чином, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, колегією суддів не виявлено, а тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 11 липня 2024 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України- залишити без змін.
Взяти під ОСОБА_7 під варту в залі суду негайно.
Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання - 10 жовтня 2024 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який утримується під вартою - у той самий строк з дня отримання копії ухвали.
Головуючий [підпис] ОСОБА_1
Судді [підпис] ОСОБА_2
[підпис] ОСОБА_3
Згідно з оригіналом
Суддя Чернівецького
апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
(посада) ОСОБА_14 , підпис) (ПІБ)
11.10.2024 року
(дата засвідчення копії)