10 жовтня 2024 р. Справа № 480/975/24
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Спаскіна О.А.,
Суддів: Любчич Л.В. , Присяжнюк О.В. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 09.07.2024, головуючий суддя І інстанції: Н.В. Савицька, вул. Герасима Кондратьєва, 159, м. Суми, 40602 по справі № 480/975/24
за позовом КНП "Клінічний перинатальний центр Пресвятої Діви Марії" Сумської міської ради
до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області
треті особи Приватне підприємство "Будстар-плюс"
про визнання протиправним та скасування висновку,
Комунальне некомерційне підприємство «Клінічний перинатальний центр Пресвятої Діви Марії» Сумської міської ради звернулось до Сумського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа - Приватне підприємство "Будстар-плюс", в якому просило суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу процедури закупівлі за предметом: «Капітальний ремонт (утеплення) будівлі жіночої консультації Комунального некомерційного підприємства «Клінічний перинатальний центр Пресвятої Діви Марії» Сумської міської ради, що знаходиться за адресою: м. Суми, вул. Троїцька, 20» (за ДК 021:2015 - код 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи)» від 14.08.2023.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 09.07.2024 позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу процедури закупівлі за предметом: «Капітальний ремонт (утеплення) будівлі жіночої консультації Комунального некомерційного підприємства «Клінічний перинатальний центр Пресвятої Діви Марії» Сумської міської ради, що знаходиться за адресою: м. Суми, вул. Троїцька, 20» (за ДК 021:2015 - код 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи)» від 14.08.2023.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (Покровська площа, 11, м. Суми, 40000, код ЄДРПОУ 41127036) на користь КНП "Клінічний перинатальний центр Пресвятої Діви Марії" Сумської міської ради (вул. Троїцька, 20, м. Суми, 40002, код ЄДРПОУ 02000323) суму судового збору у розмірі 3028,00 грн.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 09.07.2024 та прийняти нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позову у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на порушення норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме, Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Кодексу адміністративного судочинства України та на не відповідність висновків суду обставинам справи.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому наполягав на законності спірного рішення та просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Відповідно до ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що 24.07.2023 Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, на підставі наказу № 35-3 Суми "Про початок моніторингу процедур закупівель", відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», розпочато моніторинг процедури закупівлі за предметом: «Капітальний ремонт (утеплення) будівлі жіночої консультації Комунального некомерційного підприємства «Клінічний перинатальний центр Пресвятої Діви Марії» Сумської міської ради, що знаходиться за адресою: м. Суми, вул. Троїцька, 20» (за ДК 021:2015 - код 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи)».
За результатами моніторингу 14.08.2023 відповідачем опубліковано Висновок про наявність чи відсутність порушень законодавства, в якому зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Крім того, установлено порушення пункту 7 частини другої статті 21 Закону в частині зазначення в оголошенні про проведення торгів інформації, що не відповідає умовам тендерної документації. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям (в редакції від 20.05.2023), своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушень не встановлено.
Згідно вказаного Висновку предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, в редакції 20.05.2023 (далі - Особливості (в редакції від 20.05.2023)), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального некомерційного підприємства «Клінічний пологовий будинок Пресвятої Діви Марії» Сумської міської ради (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 23.05.2023, зміни до тендерної документації від 25.05.2023, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 31.05.2023, тендерну пропозицію приватного підприємства «БУДСТАР-ПЛЮС» (далі - ПП «БУДСТАР-ПЛЮС»), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 05.06.2023 №73, повідомлення про намір укласти договір від 05.06.2023, договір від 15.06.2023 №232, додаткові угоди від 16.06.2023 №1, 14.07.2023 №2, 18.07.2023 №3, від 01.08.2023 №4. пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель від 27.07.2023.
За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що на порушення пункту 7 частини другої статті 21 Закону оголошення про проведення відкритих торгів містить інформацію щодо умов оплати, яка суперечить відповідній інформації, зазначеній у тендерній документації (в оголошенні про проведення відкритих торгів вказано, що тип оплати - післяоплата протягом 14 робочих днів у розмірі 100% після виконання робіт, при цьому, у підпункті 4.2 проекту договору, що є додатком 5 до тендерної документації, Замовник передбачив попередню оплату (аванс)). Також, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що Замовник у пункті 3 таблиці 1 додатку 3 до тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» встановив вимогу, що учасник повинен надати, зокрема, довідку в довільній формі, що містить інформацію про виконаний (-і) учасником аналогічний (-і) договір (-и) з 2019-2023 р., та аналогічний (-і) договір (-и).
У складі тендерної пропозиції учасника ПП «БУДСТАР-ПЛЮС», якого визначено переможцем торгів, надано довідку про виконання аналогічного договору від 29.05.2023 №21/01, яка містить інформацію про виконання договору субпідряду від 01.04.2019 №01/1, укладеного між ПП «БУДСТАР-ПЛЮС» та ТОВ Будівельною компанією «Крос». Однак у складі тендерної пропозиції відсутній додаток №1 «Кошторис» до договору субпідряду від 01.04.2019 №01/1, який відповідно до пунктів 1.1-1.3, 9.10 цього договору є його невід'ємною частиною та містить, зокрема, перелік ремонтних робіт, обсяги та види робіт, чим не підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору та не дотримано вимоги пункту 3 таблиці 1 додатку 3 до тендерної документації Замовника.
Відповідно до пункту з Особливостей (в редакції від 20.05.2023) Замовники, що зобов'язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей. Таким чином, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «БУДСТАР-ПЛЮС» через його невідповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, визначив його переможцем торгів та уклав з ним договір від 15.06.2023 №232.
Позивач, вважаючи вказаний Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 14.08.2023 таким, що не грунтується на вимогах чинного законодавства та підлягає скасуванню, звернувся до суду з позовом.
Суд першої інстанції, задовольняючи позов, дійшов висновку, що встановленні під час розгляду справи обставини не дають підстав стверджувати про те, що позивачем порушено положення закону, в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника, а тим більш не дають підстав стверджувати те, що єдиним можливим способом усунення виявлених порушень є припинення зобов'язань за укладеним договором, як про те зазначив відповідач в оскаржуваному висновку, оскільки враховуючи фактичне укладення договору в межах процедури закупівлі, його виконання сторонами, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети, так як зауваження відповідача, за наслідками моніторингу закупівлі, носять суто формальний характер.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 р. № 2939-ХІІ (в подальшому - Закон № 2939-ХІІ, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Згідно із ч. 1 ст. 1 Закону № 2939-ХІІ, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (ч. 2 ст. 2 Закону № 2939-ХІІ).
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 5 Закону № 2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Державної аудиторської служби України" №868 від 28.10.2015 утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
При цьому, підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Згідно з пунктом 7 цього ж Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області уповноважене на здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель на території Сумської області, зокрема, шляхом проведення моніторингу публічних закупівель.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015 (далі Закон №922-VIIІ).
Так, відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIIІ, моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
У свою чергу, за змістом частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина друга статті 8 Закону №922-VIII).
Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Частиною четвертою статті 8 згаданого Закону встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п'ята статті 8 вказаного Закону).
Відповідно до частин шостої, сьомої статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
За правилами частини восьмої статті 8 цього ж Закону, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону №922-VIII).
Відповідно до частини дев'ятнадцятої статті 8 Закону №922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Суд зауважує, що форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення визначаються наказом Міністерства фінансів України №552 від 08.09.2020, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241.
Пунктами 3-5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
Колегія суддів зазначає, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов'язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України. В силу вимог вказаної статті, обґрунтованість є однією з обов'язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб'єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
Зі спірного висновку вбачається, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що у порушення пункту 7 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів містить інформацію щодо умов оплати, яка суперечить відповідній інформації, зазначеній у тендерній документації.
Так, в оголошенні про проведення відкритих торгів вказано, що тип оплати - після оплата на протязі 14 робочих днів у розмірі 100% після виконання робіт, при цьому, у підпункті 4.2 проєкту договору, що є додатком 5 до тендерної документації, Замовник передбачив попередню оплату (аванс).
Судом першої інстанції вірно зазначено, що встановлення в оголошенні про проведення торгів наступних умов: подія: виконання робіт, тип оплати: післяплата не порушує Закону та відповідає ТД, оскільки Договором перебачена післяплата виконання робіт після їх прийняття Замовником.
Механізм фінансування капітального будівництва за рахунок коштів державного бюджету з метою забезпечення цільового та ефективного використання державних коштів врегульовано, в т.ч. Порядком державного фінансування капітального будівництва, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764.
Абз. 2 пункту 19 «Розрахунки за виконані роботи у капітальному будівництві» Порядку №1764 зазначено, що замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором про закупівлю (контрактом), розмір якого не може перевищувати 30 % вартості річного обсягу робіт.
Підрядник зобов'язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. Після закінчення тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.
Тобто, тендерна документація та проект договору містили положення про післяоплату виконаних робіт, що не суперечило застосуванню абз.2 пункут 19 Порядку № 1764.
Вказане ніяким чином не заперечує можливість сплати замовником авансу для придбання необхідних для виконання Договору матеріалів.
Згідно Додаткової угоди №5 від 18.09.2023 до Договору п.4.6. викладено в такій редакції: 4.6. Кінцеві розрахунки здійснюється після виконання і приймання всіх передбачених Договором робіт, протягом 14 робочих днів, з моменту підписання остаточного Акту виконаних робіт.
Отже, цим повністю усунуто невідповідність між інформацією, що викладена в оголошенні про проведенні торгів та умовам тендерної документації.
При цьому, варто врахувати пункт 2 Висновку про відсутність порушень при перевірці питання щодо законної можливості внесення змін до Договору.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.
Пунктом 3 Додатку З ТД встановлено необхідність подання Учасником закупівлі відомостей про виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (Договорів) - надати довідку в довільній формі, що містить інформацію про виконаний (-і) договір (и) за період 2019 -2023 та аналогічний договір (и).
Також, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що Замовник у пункті 3 таблиці 1 додатку 3 до тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» встановив вимогу, що учасник повинен надати, зокрема, довідку в довільній формі, що містить інформацію про виконаний (-і) учасником аналогічний (-і) договір (-и) з 2019-2023 роки, та аналогічний (-і) договір(-и).
Як вбачається з матеріалів справи, у складі тендерної пропозиції учасника ПП «БУДСТАР-ПЛЮС», якого визначено переможцем торгів, надано довідку про виконання аналогічного договору від 29.05.2023 № 21/01, яка містить інформацію про виконання договору субпідряду відО 1.04.2019 № 01/1, укладеного між ПП «БУДСТАР-ПЛЮС» та товариством з обмеженою відповідальністю Будівельною компанією «Крос».
Однак у складі тендерної пропозиції відсутній додаток №1 «Кошторис» до договору субпідряду від 01.04.2019 № 01/1,який відповідно до пунктів 1.1- 1.3, 9.10 цього договору є його невід'ємною частішою та містить, зокрема, перелік ремонтних робіт, обсяги та види робіт, чим, на думку відповідача, не підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору та не дотримано вимоги пункту 3 таблиці 1 додатку З до тендерної документації Замовника.
Так, підпунктом 3 пункту 1 Додатку 3 тендерної документації передбачено підтвердження досвіду виконання Учасником аналогічного договору шляхом надання у складі тендерної пропозиції: довідки в довільній формі, що містить інформацію про виконаний (виконані) учасником аналогічний договір (договори) з 2019-2023 р., із зазначенням його (їх) вартості, аналогічного договору (договорів) та листа-підтвердження від замовника за аналогічним договором (договорами), із зазначенням інформації про терміни виконання робіт та якість виконання робіт.
У той же час тендерна документація не передбачала обов'язкового завантаження інших документів, в т.ч. й додатків до Договору, які є його невід'ємними частинами, водночас специфіка публічних закупівель не передбачає формалізму такого ступеню, що незавантаження додатку до договору означає відсутність усього договору. Тим більше, що в наявності довідка з інформацією про аналогічний договір та лист-підтвердження замовника за аналогічним договором із зазначенням про термін його виконання та якість виконаних робіт.
Відповідно до Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженому наказом Мінекономіки№ 708 від 15.04.2020, предмет закупівлі товарів і послуг замовник визначає згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону за об'єктами будівництва та з урахуванням певних ДСТУ, ДБН.
Відповідно до норми статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям та встановлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Умовами тендерної документації замовника (Позивача) передбачено, що учасники повинні підтвердити наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та повинні надати, зокрема, довідку в довільній формі, що містить інформацію про виконаний (-і) учасником аналогічний (-і) договір (-и) з 2019-2023 р., та аналогічний (-і) договір (-и).
Закон та інші чинні нормативні акти не дають чіткого визначення поняттю «аналогічний договір». Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, як Уповноважений орган з надання роз'яснень щодо застосування законодавства у сфері закупівель, у своїх офіційних листах також не конкретизує даного терміна, а зазначає лише, що зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному критерієві, визначаються замовником самостійно з огляду на специфіку предмета закупівлі, з урахуванням частини 3 статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону.
3а загальним правилом, аналогічним договором слід вважати такий договір, який відповідає запропонованому за видом та за предметом, незалежно від того, зазначено це замовником у тендерній документації чи ні.
Законом передбачено, що визначення предмета закупівлі відбувається за окремою назвою предмета закупівлі (об'єктами будівництва та кодом ДК 021:2015, зазначеним замовником під час оприлюднення інформації в електронній системі закупівель за показниками другої - п'ятої цифр) з урахуванням відповідних ДБН, ГБН (у разі наявності).
Оскільки в тендерній документації не вимагалось подання аналогічного договору з усіма Додатками, змінами до нього, то з урахуванням вищевикладеного, в даному випадку, жодні додатки до договору не мають значення для визначення Учасника Переможцем.
Відтак, доводи апелянта в частині того, що ПП «Будстар-плюс» не підтвердило кваліфікаційний критерій, оскільки договір, визначений як аналогічний, розміщений в системі Prozorro без додатку із переліком видів робіт, є необгрунтованими.
Із врахуванням вищевикладених обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що встановленні під час розгляду справи обставини не дають підстав стверджувати про те, що позивачем порушено положення закону, в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника, а тим більш не дають підстав стверджувати те, що єдиним можливим способом усунення виявлених порушень є припинення зобов'язань за укладеним договором, як про те зазначив відповідач в оскаржуваному висновку, оскільки враховуючи фактичне укладення договору в межах процедури закупівлі, його виконання сторонами, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети, так як зауваження відповідача, за наслідками моніторингу закупівлі, носять суто формальний характер.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідачем установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, крім того, установлено порушення пункту 7 частини другої статті 21 Закону в частині зазначення в оголошенні про проведення торгів інформації, що не відповідає умовам тендерної документації.
Слід зауважити, що з аналізу положень Закону № 922-VIII вбачається, що саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені порушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
При цьому, саме на відповідача покладено обов'язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо припинення договору, та протягом п'яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.06.2024 у справі № 620/16034/23.
Так, колегія суддів не спростовує наявність у відповідача права вимагати усунення порушення шляхом припинення договору, разом з цим, в контексті спірних правовідносин, такий захід є об'єктивно неспівмірним та не пропорційним до виявленого порушення, що свідчить про його необґрунтованість.
Таким чином, оскаржений висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу процедури закупівлі за предметом: «Капітальний ремонт (утеплення) будівлі жіночої консультації Комунального некомерційного підприємства «Клінічний перинатальний центр Пресвятої Діви Марії» Сумської міської ради від 14.08.2023 є протиправним та підлягає скасуванню.
В підсумку, апеляційний суд переглянув оскаржуване рішення суду і не виявив порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли призвести до ухвалення незаконного судового рішення, щоб його скасувати й ухвалити нове.
Суд першої інстанції надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору та дослухався до усіх аргументів сторін, які здатні вплинути на результат вирішення спору.
Згідно із статтею 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі “Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.
Однак, згідно із п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі “Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов'язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.
Пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень визначено, що обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Усі інші аргументи сторін вивчені судом, однак є такими, що не потребують детального аналізу у цьому судовому рішенні, оскільки вищенаведених висновків рішення суду першої інстанції не спростовують.
За правилами частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та свідчать про незгоду із правовою оцінкою суду першої інстанції обставин справи, суд апеляційної інстанції підстав для його скасування не вбачає.
Таким чином, колегія суддів, згідно ст. 316 КАС України вирішила залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області - залишити без задоволення.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 09.07.2024 по справі №480/975/24 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Головуючий суддя О.А. Спаскін
Судді Л.В. Любчич О.В. Присяжнюк