10 жовтня 2024 року справа №200/6360/23
м. Дніпро
Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Казначеєва Е.Г., суддів Геращенка І.В., Гайдара А.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Комунального підприємства "Компанія "Вода Донбасу" на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 січня 2024 р. у справі № 200/6360/23 (головуючий І інстанції Абдукадирова К.Е.) за позовом Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» до Управління східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-
Комунальне підприємство «Компанія «Вода Донбасу» (далі - позивач, КП «Компанія «Вода Донбасу») звернулось до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Управління східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області Державної аудиторської служби України (далі - відповідач, Держаудитслужба), в якому просило: визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-23-000091-a.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 15 січня 2024 року відмовлено у задоволені позовних вимог.
Позивач, не погодившись з рішенням суду звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на неповне з'ясування судом обставин справи, надання невірної юридичної оцінки фактичним обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позов в повному обсязі.
В обґрунтування скарги зазначено, що розірвання договору від 21.09.2023 № 23-102 з ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ХІМРЕАГЕНТ» та Замовником в особі директора Покровського РВУ КІІ «Компанія «Вода Донбасу» ОСОБА_1 , невідкладно призведе до екологічної катастрофи та відповідно до зриву водопостачання у Донецькій області.
У Висновку встановлено порушення вимог законодавства про закупівлю, а саме укладання договору без застосування електронної системи закупівель із зазначенням порушення пункту 5, підпункту 2 пункту 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (в редакції яка діяла на дату укладання договору) (далі - Особливості № 1178) та пункту 1 частини 1 статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922).
Відповідач посилався на Перелік територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією затвердженого Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022 № 309 (з наступними змінами) (далі - Перелік № 309), за яким місто Покровськ (місцезнаходження (населений пункт) Замовника та його підрозділу) не включено до територій активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю (Покровська міська територіальна громада віднесена до територій можливих бойових дій), у Замовника відсутні підстави, визначені підпунктом 2 пункту 13 Особливостей (в редакції яка діяла на дату укладання договору) щодо укладення договору без застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу від 21.09.2023 № 23-103. Договір від 21.09.2023 № 23-102 з ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ХІМРЕАГЕНТ» укладено Замовником в особі директора Покровського РВУ КП «Компанія «Вода Донбасу» Юдіпа 1.ІО. Відповідно до реєстраційних даних Покровський РВУ КП «Компанія «Вода Донбасу» зареєстровано за адресою: вулиця Захисників України, будинок II. місто Покровськ. Донецька область.
Таким чином, за формальною ознакою зроблено висновок про наявність порушення на підставі даних про реєстрацію відокремленого підрозділу Компанії у місті, яке не відноситься до територій активних бойових дій.
Проте, відповідно до вимог підпункту 2 пункту 13 Особливостей придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту) вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, у разі, коли Замовник або його відокремлений підрозділ, що здійснює закупівлю згідно з абзацом другим пункту 15 цих особливостей, перебуває на території активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю.
Тобто зазначена норма не регулює питання реєстрації замовника або його відокремленого підрозділу на території активних бойових дій, а обумовлює саме перебування на території активних бойових дій. За даними Публічного електронного словника української мови (http://ukrlit.org/slovnyk) тлумачення слова ПЕРЕБУВАТИ, (амю, амєш) бути, міститися, розташовуватися де-небудь.
Відповідно до пунктів 1,1. 2.3. 3.2. 3.7 Положення № 7 затвердженого наказом в.о. генерального директора від 27.10.2017 № 182, Покровське Регіональне виробниче управління КП «Компанія «Вода Донбасу» є відокремленим підрозділом, що входить до складу Компанії. Попередня назва - Красноармійське регіональне виробниче управління. Управління розташовано за адресою: вул. Захисників України, 11. м. Покровськ, Донецька область, Україна. До складу Управління входин, без балансові виробничі дільниці та функціональні підрозділи, створені з метою забезпечення ритмічної роботи об'єктів водопостачання та водовідведення, закріплених за Управлінням, розташовані як за місцем знаходження Управління, так і в інших адміністративно-територіальних одиницях.
Так, у Переліку № 309, до територій активних бойових дій включено Мар'їнську міську територіальну громаду та Очеретинську селищну територіальну громаду.
На території Мар'їнської міської територіальної громади розташовано виробничу дільницю Управління, а саме: Насосна станція 2 підйому Південно-Донбаського водоводу, за адресою: Донецька область, Покровський район, с. Новомихайлівка. вуї. Тімірязєва, 50.
На території Очеретинської селищної територіальної громади розташовано 3 виробничі дільниці Управління, а саме: Карлівська фільтрувальна станція, за адресою: Донецька область, Покровський район, с. Нетайлове, вул. Миру, 2 «Б», 86052; Карлівська насосна станція 1 підйому, за адресою: Донецька область. Покровський район, с. Нетайлове, вул. Лазурна 63 «В», 86052; Гідровузол Карлівського водосховища, за адресою: Покровський район, с. Нетайлове, вул. Лазурна. 77.
Таким чином, Управління перебуває па території активних бонових дій та відповідно до вимог підпункту 2 пункту 13 Особливостей може здійснювати закупівлі шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару.
Статтею 43 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено п'яті, підстав, за наявності яких договір є нікчемним, та наведений перелік є вичерпним. Тобто якщо ситуація не підпадає під статтю 43 Закону України «Про публічні закупівлі» та договір про закупівлю не містить додаткових підстав для визнання договору нікчемним, то виконані висновок Держаудитслужби без порушення вимог законодавства України фактично неможливо.
Також скаржник вважає, що виконання вимог п.3 Висновку у констатуючій частині, не є можливим та є незаконним з огляду на те, що . Закон України «Про критичну інфраструктуру» визначає, що до життєво важливих функцій та/або послуг, порушення яких призводить до негативних наслідків для національної безпеки України, відноситься водопостачання та водовідведення. Відповідно до Розпорядження Голови ОДА, начальника обласної військової адміністрації від 22.06.2023 № 250/5-23 про визначення підприємств і організацій критично важливими, Компанія є критично важливою для функціонування економіки та забезпечення життєдіяльності населення в особливий період на території Донецької області.
В результаті військової агресії російської федерації у Компанії фактично відсутня можливість подачі води з основного джерела - каналу Сіверський Донець-Донбас. Через руйнування та пошкодження об'єктів підприємства, які розташовані в Донецькій області, задіяли альтернативні джерела водопостачання. Стабільна робота цих джерел в першу чергу залежить від належної обробки та очистки води.
З метою організації безперебійного централізованого водопостачання обласною комісією з ТЕБ та НС прийнято протокольне рішення №11 від 27.06.2023 для недопущення погіршення санітарно-епідеміологічної ситуації в регіоні, забезпечені населення та об'єктів критичної інфраструктури області життєво необхідним ресурсом - водою. Таким чином, для функціонування КІІ «Компанія «Вода Донбасу» в умовах особливого періоду виникла необхідність у придбанні реагентів, необхідних для здійснення технологічних процесів з очищення та знезараження води.
Потребу Компанії у закупівлі реагентів для очищення та знезараження води та доведення її до стандартів та нормативів, передбачених санітарними нормами в обсязі 46,08 тон. визначено на підставі наказу Міністерства охорони здоров'я України від 12.05.2010 № 400 Про затвердження Державних санітарних норм та правил "Гігієнічні вимоги до води питної, призначеної для споживання людиною" (ДСанІІіН 2.2.4-171-10).
Договором додатково визначено, що оплата за товар може здійснюватися третьою особою на підставі виставлених Постачальником рахунків на оплату.
Усталеною є практика Верховного Суду, що вимога Держаудитслужби щодо розірвання договору або будь-яка інша вимога, яка має наслідком припинення зобов'язань за договором, є непропорційною тяжкості порушень, а усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у висновку спосіб може призвести до порушення майнових прав та інтересів замовника та матиме негативні наслідки для його репутації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Скаржник посилається на судове рішення Верховного Суду від 4 травня 2023 року справа 160/5890/22.
Скаржник наголошує, шо робітники Компанії повинні у найкоротші строки відновлювати функціонування об'єктів критичної інфраструктури, проводити знезараження та очистку води для забезпечення їх вдалого функціонування, відповідно у разі розірвання договору від 21.09.2023 №23-102 з ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ХІМРЕАГЕНТ», у Компанії буде відсутня можливість проводити відповідне знезараження, що в свою чергу призведе до екологічної катастрофи у Донецькому реї іоні. У період військової агресії російської федерації проти України, КП «Компанія «Вода Донбасу» не має змоги функціонувати у звичайному режимі, а саме забезпечити підприємство усім необхідним для вчасного реагування, попередження та усунення кризових ситуацій різного характеру. Відповідно. Апелянт здійснює свою господарську діяльність із врахуванням тих проблемних аспектів, які виникли в нашій країні під час військової агресії російської федерації.
Від відповідача надійшов відзив на скаргу в якому просив залишити її без задоволення, а рішення суду без змін.
В обґрунтування зазначено, зокрема, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі Управлінням встановлено, що Замовником - Комунальним підприємством "Компанія "Вода Донбасу" було укладено Договір з Учасником - ТОВ «Хімреагент» без застосування електронної системи закупівель, чим порушено пункт 5, підпункт 2 пункту 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (в редакції яка діяла на дату укладання договору) та пункту 1 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі».
Вказану ознаку неможливо віднести до формальних, оскільки Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022, визначено місце перебування Замовника або його відокремленого підрозділу, що здійснює закупівлю згідно з абз. 2 п. 15 цих Особливостей, як виключну підставу для укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару.
КП «Компанія «Вода Донбасу» обізнаний, що його відокремлений підрозділ - Покровське РВУ, не перебуває в зоні проведення активних бойових дій, застосувало вищевказану норму Особливостей і без проведення відкритих торгів або використання електронного каталогу 21.09.2023 уклало з ТОВ «Хімреагент» Договір № 23-102.
Відповідно до ст. 2 - 3 Закону № 922, КП «Компанія «Вода Донбасу» належить до числа замовників, закупівлі яких регулюються вказаним законом.
Зазначене свідчить про порушення заборони визначеної пунктом 10 ст. 3 Закону № 922.
Відповідач наголошує, що законодавством надано можливість замовнику або його відокремленому підрозділу здійснювати закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару, якщо такий перебуває на території активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю.
Договір від 21.09.2023 № 23-102, оприлюднений в електронній системі закупівель по процедурі № UA-2023-09-23-000091-a, був укладений саме відокремленим підрозділом КП «Компанія «Вода Донбасу» - Покровське РВУ КП «Компанія «Вода Донбасу», яке розташоване за адресою: вулиця Захисників України, будинок 11, місто Покровськ, Донецька область, 85307.
У Переліку № 309, місто Покровськ (місцезнаходження (населений пункт) Замовника та його підрозділу) не включено до територій активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю (Покровська міська територіальна громада віднесена до територій можливих бойових дій).
Також, Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області був подан лист (вих.№ 040525-15/5617-2023 від 30.11.2023) до ТОВ «Закупівлі.Пром.ЮА» про надання інформації стосовно IP-адреси по кожній закупівлі, з яких уповноважені особи Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» (код ЄДРПОУ 00191678) завантажували інформацію та документи до веб- порталу Прозорро, а саме: - UA-2023-09-22-013403-а; - UA-2023-09-23-000091- а; - UA-2023-11-09-016503-а; - UA-2023-ll-09-016365-a, а також вказати місце розташування комп'ютера.
Так, ТОВ «Закупівлі.Пром.ЮА» листом № 07/12/ZK-1325 від 07.12.2023 було повідомлено, що Комунальне підприємство "КОМПАНІЯ "ВОДА ДОНБАСУ" завантажувало інформацію та оприлюднювало звіт про договір про закупівлі з IP адреси НОМЕР_1 . Геолокація IP адреси 45.156.39.86 - м.Одеса.
Таким чином, фактично КП «Компанія «Вода Донбасу» проводило закупівлю у м. Одесі. Одеська міська територіальна громада не належить до територій, на яких ведуться (велися) бойові дії.
Відповідач наголошує, що КП «Компанія «Вода Донбасу» не знаходилось на території активних бойових дій і не мало підстав проводити публічні закупівлі без відкритих торгів.
Також відповідач не погоджується з посиланням скаржника, що Управління перебуває на території активних бойових дій з огляду на розташування виробничих одиниць, та відповідно до вимог підпункту 2 пункту 13 Особливостей може здійснювати закупівлі шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів га/або електронного каталогу для закупівлі товару, оскільки, відповідно до ст. 66 ГК України, це є майном підприємства, а у розумінні Закону № 922 та Особливостей № 1178 вказані одиниці не можуть виступати у якості замовників закупівель.
Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У Законі № 922 встановлено пряму заборону на укладення договорів до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону № 922 відносини між переможцем закупівлі та відповідачем не виникли та договір не було б укладено.
Відповідач щодо віднесення КП «Компанія «Вода Донбасу» до критично важливих підприємств для функціонування економіки та забезпечення життєдіяльності населення в особливий період на території Донецької області, зазначає, що Замовник не зазначав вказаний аргумент, як важливу підставу при проведені процедури закупівлі, а також зазначаємо, вказаний аргумент жодним чином не надає дозвіл на здійснення даним замовником закупівлі товарів, робіт чи послуг без проведення відкритих торгів або використання електронного каталогу, оскільки такої підстави, як віднесення підприємства до критично важливих для функціонування економіки та забезпечення життєдіяльності населення, не передбачено Особливостями, як підставу для укладення договорів про закупівлю без проведення відповідних торгів.
Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.
КП “Компанія “Вода Донбасу» є юридичною особою, місцезнаходження: 87547, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. К. Лібкнехта, буд. 177 А. Код КВЕД 36.00 Забір, очищення та постачання води (основний).
Відповідно до наказу від 12.10.2023р. № 35-з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (далі - Держаудитслужба) з 13.10.2023 по 02.11.2023 проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-09-23-000091-a Комунального підприємства "Компанія "Вода Донбасу", за результатами якого складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-23-000091-a, затверджений заступником начальника управління-начальником відділу Бєлкіною Н.В. 02.11.2023.
У Висновку зазначено про встановленні порушення, а саме, укладання договору без застосування електронної системи закупівель із зазначенням порушення пункту 5, підпункту 2 пункту 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (в редакції яка діяла на дату укладання договору) та пункту 1 частини 1 статті 43 Закону України “Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.
В обґрунтування порушення Держаудитслубою у Висновку наведено, що відповідно до Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією затвердженого Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022 № 309 (з наступними змінами), місто Покровськ (місцезнаходження (населений пункт) Замовника та його підрозділу) не включено до територій активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю (Покровська міська територіальна громада віднесена до територій можливих бойових дій), у Замовника відсутні підстави, визначені підпунктом 2 пункту 13 Особливостей (в редакції яка діяла на дату укладання договору) щодо укладення договору без застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу від 21.09.2023 № 23-102. Договір від 21.09.2023 № 23-102 з ТОВ “ХІМРЕАГЕНТ» укладено Замовником в особі директора Покровського РВУ КП “Компанія “Вода Донбасу» (35397811) ОСОБА_1 . Відповідно до реєстраційних даних Покровський РВУ КП “Компанія “Вода Донбасу» зареєстровано за адресою: вулиця Захисників України, будинок 11, місто Покровськ, Донецька область, 85307.
За результатами аналізу з питання наявності підстав укладання договору без застосування електронної системи закупівель встановлено порушення пункту 5, підпункту 2 пункту 13 Особливостей (в редакції яка діяла на дату укладання договору) та пункту 1 частини першої статті 43 Закону
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Cхідного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням вимог Цивільного та Господарського кодексів, забезпечити недопущення таких порушень в подальшому та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922-VIII).
У частині 1 статті 1 якого визначено: договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;
Електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами;
Замовники - суб'єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;
Конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу;
Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель;
Оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу;
Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;
Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом;
Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
У відповідності до ч. 1-2 ст. 7 Закону № 922-VIII, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, вживає таких заходів: 1) до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю; 2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов'язанням за договором про закупівлю у випадках: відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини; відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним; оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі; наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.
Частиною 1, 4-6 статті 8 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Пунктом 3-7 Розділу X Закону № 922, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Відповідно до п.1 Особливостей, ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
За п. 3 Особливостей, Замовники, що зобов'язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до п. 5 Особливостей, забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).
За п. 6 Особливостей, замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями.
Отже, приписами вказаних норм прямо заронено придбання товарів та укладення договорів про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу, крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих Особливостей.
За приписами п. 9 Особливостей, публічні закупівлі товарів, робіт і послуг для задоволення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 2 березня 2022 р. № 185 “Деякі питання здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для задоволення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану» (Офіційний вісник України, 2022 р., № 25, ст. 1267) здійснюються замовниками без застосування процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених Законом та цими особливостями.
Під час здійснення публічних закупівель, передбачених цим пунктом, без використання електронної системи закупівель замовники повинні відповідно до Закону дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, зокрема максимальної економії, ефективності, запобігання корупційним діям і зловживанням, та за результатами їх здійснення за умови, що вартість закупівлі становить або перевищує 50 тис. гривень, оприлюднювати в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, відповідно до пункту 3-8 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення» Закону, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту. Обґрунтування у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника.
За п. 11, 12 Особливостей, для здійснення закупівель товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою, ніж 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою, ніж 200 тис. гривень, робіт, вартість яких є меншою, ніж 1,5 млн. гривень, замовники можуть використовувати електронну систему закупівель відповідно до умов, визначених адміністратором електронної системи закупівель, у тому числі електронний каталог для закупівлі товарів. У разі здійснення таких закупівель без використання електронної системи закупівель замовник обов'язково дотримується принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом, вносить інформацію про таку закупівлю до річного плану та оприлюднює відповідно до пункту 3-8 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення» Закону в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.
У разі здійснення закупівлі, вартість якої є меншою, ніж 50 тис. гривень, без використання електронної системи закупівель замовник не оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.
У разі коли закупівля товару, вартість якого становить або перевищує 100 тис. гривень, з використанням електронного каталогу не відбулася, замовник здійснює закупівлю шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, або шляхом запиту пропозицій постачальників в електронному каталозі відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 (Офіційний вісник України, 2020 р., № 75, ст. 2407), з урахуванням цих особливостей.
Згідно підпункту 2 пункту 13 Особливостей, придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли: замовник або його відокремлений підрозділ, що здійснює закупівлю згідно з абзацом другим пункту 15 цих особливостей, перебуває на території активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю.
Придбання замовниками товарів і послуг, вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень та є меншою, ніж 200 тис. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли закупівля товарів і послуг здійснюється у підприємства або організації, що засновані громадською організацією осіб з інвалідністю та отримали дозвіл на право користування пільгами з оподаткування відповідно до законодавства.
За результатами закупівлі, здійсненої відповідно до цього пункту, замовники оприлюднюють в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, відповідно до пункту 3-8 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення» Закону.
У разі укладення договору про закупівлю відповідно до цього пункту замовник разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту. Обґрунтування у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника. У разі укладення договору про закупівлю відповідно до підпункту 15 цього пункту замовник може не публікувати договір про закупівлю та/або додатки до нього.
У разі коли оприлюднення в електронній системі закупівель інформації про місцезнаходження замовника та/або місцезнаходження (для юридичної особи)/місце проживання (для фізичної особи) постачальника (виконавця робіт, надавача послуг), та/або місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг (оприлюднення якої передбачено Законом та/або цими особливостями) несе загрозу безпеці замовника та/або постачальника, така інформація в договорі про закупівлю, який укладається відповідно до цього пункту та оприлюднюється в електронній системі закупівель, може зазначатися як назва населеного пункту місцезнаходження замовника та/або місцезнаходження (для юридичної особи)/місце проживання (для фізичної особи) постачальника (виконавця робіт, надавача послуг), та/або назва населеного пункту, в який здійснюється доставка товару (в якому виконуються роботи чи надаються послуги).
Пункт 15 Особливостей визначає, що предмет закупівлі визначається замовником відповідно до вимог Закону та Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708.
За рішенням замовника його відокремлений підрозділ може здійснювати закупівлю самостійно для задоволення потреб такого підрозділу. У такому випадку предмет закупівлі визначається замовником окремо для відокремленого підрозділу. Інформація про потребу в закупівлі, що повинна бути здійснена відокремленим підрозділом, вноситься до річного плану замовника.
Отже, виняток за яким укладення договору про закупівлю можливо без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару можливо у разі, якщо замовник або його відокремлений підрозділ, що здійснює закупівлю згідно з абзацом 2 пункту 15 цих особливостей, перебуває на території активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю.
Матеріали справи свідчать, що Договір від 21.09.2023 № 23-102, оприлюднений в електронній системі закупівель по процедурі № UA-2023-09-23-000091-a, був укладений відокремленим підрозділом КП «Компанія «Вода Донбасу» - Покровське РВУ КП «Компанія «Вода Донбасу».
Згідно оприлюдненому в електронній системі закупівель договору від 21.09.2023 № 23-102 (ID: UA-2023-09-23-000091-a) Покровське РВУ КП «Компанія «Вода Донбасу» розташоване за адресою: вулиця Захисників України, будинок 11, місто Покровськ, Донецька область, 85307.
Відповідно до Переліку № 309 (з наступними змінами на час укладення договору), місто Покровськ (місцезнаходження (населений пункт) Замовника та його підрозділу) не включено до територій активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю (Покровська міська територіальна громада віднесена до територій можливих бойових дій).
Щодо посилання скаржника, як підставу для застосування положень підпункту 2 пункту 13 Особливостей, на те, що до складу Управління входин, без балансові виробничі дільниці та функціональні підрозділи, створені з метою забезпечення ритмічної роботи об'єктів водопостачання та водовідведення, закріплених за Управлінням, розташовані як за місцем знаходження Управління, так і в інших адміністративно-територіальних одиницях у тому числі віднесених за Переліком № 309 до територій активних бойових дій, колегія суддів зазначає наступне.
Так, скаржник зазначає, що на території Мар'їнської міської міської територіальної громади розташована виробнича дільниця Управління - насосна станція 2-го підйому Південно-Донбаського водоводу, за адресою: Донецька область, Покровський район, с. Новомихайлівка. вуї. Тімірязєва, 50.
На території Очеретинської селищної територіальної громади розташовані 3 виробничі дільниці Управління - Карлівська фільтрувальна станція, за адресою: Донецька область, Покровський район, с. Нетайлове, вул. Миру, 2 «Б», Карлівська насосна станція 1 підйому, за адресою: Донецька область. Покровський район, с. Нетайлове, вул. Лазурна 63 «В», Гідровузол Карлівського водосховища, за адресою: Покровський район, с. Нетайлове, вул. Лазурна. 77.
За приписами статті 93 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), місцезнаходженням юридичної особи є фактичне місце ведення діяльності чи розташування офісу, з якого проводиться щоденне керування діяльністю юридичної особи (переважно знаходиться керівництво) та здійснення управління і обліку.
За статтею 95 ЦК України, філією є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює всі або частину її функцій. Філії та представництва не є юридичними особами. Вони наділяються майном юридичної особи, що їх створила, і діють на підставі затвердженого нею положення. Відомості про філії та представництва юридичної особи включаються до єдиного державного реєстру.
Згідно статті 64 Господарського кодексу України (далі - ГК України) підприємство має право створювати філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи, погоджуючи питання про розміщення таких підрозділів підприємства з відповідними органами місцевого самоврядування в установленому законодавством порядку. Такі відокремлені підрозділи не мають статусу юридичної особи і діють на основі положення про них, затвердженого підприємством. Підприємства можуть відкривати рахунки в установах банків через свої відокремлені підрозділи відповідно до закону.
Стаття 66 ГК України, майно підприємства становлять виробничі і невиробничі фонди, а також інші цінності, вартість яких відображається в самостійному балансі підприємства. Закон України “Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 № 755-IV. (далі - Закон № 755) .
Відповідно до статті 4 ГК України державна реєстрація базується на таких основних принципах, зокрема, об'єктивності, достовірності та повноти відомостей у Єдиному державному реєстрі.
За приписами статті 9 ГК України в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб: 20) дані про відокремлені підрозділи юридичної особи: ідентифікаційний код відокремленого підрозділу; найменування відокремленого підрозділу; місцезнаходження відокремленого підрозділу.
Якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою.
Відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, використовуються для ідентифікації юридичної особи або її відокремленого підрозділу, громадського формування, що не має статусу юридичної особи, фізичної особи - підприємця, у тому числі під час провадження ними господарської діяльності та відкриття рахунків у банках та інших фінансових установах (Стаття 10).
Приписами підпункт 2 пункту 13 Особливостей прямо передбачено підставу для укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару перебування на території активних бойових дій відокремленого підрозділу, що здійснює закупівлю згідно з абзацом 2 пункту 15 Особливостей.
Колегія суддів зазначає, що скаржник помилково ототожнює поняття відокремленого підрозділу з безбалансовими виробничими дільницями та функціональними підрозділами, які не можуть виступати у якості замовників закупівель.
Переліком № 309 визначений перелік території активних бойових дій, у розділі 2.2 Донецька область наявний Покровський район із визначенням відповідних територіальних громад - Мар'їнська та Авдіївська міські територіальні громади, а також Очеретинська селищна територіальна громада за винятком смт Верхньоторецьке, с. Троїцьке, с. Новоселівка, с. Новоселівка Друга, сел. Піски, с. Водяне, с. Веселе, с. Красногорівка, сел. Кам'янка, с. Новобахмутівка.
У Переліку територій можливих бойових дій розділ 1.2 “Донецька область» територією можливих бойових дій визначено Покровську міську територіальну громаду з 24.02.2022.
Отже, як вірно встановлено судом першої інстанції, позивачем необґрунтовано застосовано пп. 2 п. 13 Постанови № 1178 та укладено договір без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу.
Щодо посилання скаржника на віднесення КП «Компанія «Вода Донбасу» до критично важливих підприємств в особливий період в умовах воєнного стану та активних бойових дій у Донецькій області, колегія суддів погоджується з доводами відповідача, що зазначене не надає дозвіл на здійснення даним замовником закупівлі товарів, робіт чи послуг без проведення відкритих торгів або використання електронного каталогу, оскільки такої підстави, як віднесення підприємства до критично важливих для функціонування економіки та забезпечення життєдіяльності населення, не передбачено Особливостями, як підставу для укладення договорів про закупівлю без проведення відповідних торгів. При цьому, законодавством прямо передбачено проведення закупівлі відповідно до Закону з урахуванням Особливостей на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Відтак, суд першої інстанції обґрунтовано погодився із доводами відповідача щодо порушення з боку позивача Закону № 922-VІІІ та Особливостей.
Щодо визначеного відповідачем способу усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне.
За приписами п. 1 статті 43 Закону № 922, договір про закупівлю є нікчемним у разі якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону.
Підпунктом 1 пункту 21 Особливостей, договір про закупівлю є нікчемним у разі коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей.
Колегія суддів зазначає, що у Законі № 922 встановлено пряму заборону на укладення договорів до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.
Отже, недотримання учасником вимог законодавства про закупівлю в частині її проведення унеможливлює укладення такого договору.
Суд зазначає, що відповідач, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», висунув зобов'язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням вимог Цивільного та Господарського кодексів, забезпечити недопущення таких порушень в подальшому та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Згідно часини 6, 7, 10, 14, 19 статі 8 Закону, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не була предметом розгляду органом оскарження.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 .
У розділі “ІІІ. Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку №552 визначено, що у пункті 1 зазначаються:
1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;
2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;
3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:
структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);
найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Відповідно до частини 8 статті 8 Закону № 922-VIII протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
При цьому вказаною правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
Враховуючи викладене, Законом № 922-VIII на відповідача покладений обов'язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Отже, у разі дотримання позивачем вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та Замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.
Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Згідно з частиною 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою статті 203 цього Кодексу.
Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.
Враховуючи наявність порушень, встановлених Держаудитcлужбою під час моніторингу, вимоги, зазначені у Висновку щодо припинення зобов'язань за договором підлягають виконанню.
Колегія суддів зазначає, що Верховним Судом у постановах від 29 жовтня 2021 року у справі № 160/9990/20, від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20-а, від 17 листопада 2022 року у справі № 620/6135/20, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21 досліджувалося питання щодо зобов'язання усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі спосіб шляхом розірвання договору. Так, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922 саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
Суд наголошує, що проведення публічних закупівель, у першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об'єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.
Відповідно до приписів Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) вказаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Пунктами 7, 8, 10 статті 10 Закону № 2939-XII визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:
- пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;
- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;
- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;
- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;
- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового має право як і висувати замовникам обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов'язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону № 922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.
З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов'язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону № 922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.
Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.
Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як припинення зобов'язань за договором.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 02 листопада 2023 року у справі №560/2422/22, від 01 лютого 2024 року у справі № 260/3428/21, від 11 квітня 2024 року у справі №440/17864/21.
Таким чином доводи позивача щодо відсутності конкретизації у спірному висновку та відсутності в ньому заходів які повинен вжити позивач, колегія суддів вважає помилковими.
Згідно часини 7, 10, 14, 19 статі 8 Закону, у висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не була предметом розгляду органом оскарження.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 .
У розділі “ІІІ. Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку №552 визначено, що у пункті 1 зазначаються:
1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;
2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;
3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:
структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);
найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Отже, у відповідності до вимог законодавства чинного на час надання відповідачем висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, замовник - позивач мав право у разі незгоди з інформацією, викладеною у висновку оскаржити його до суду.
Суд зазначає, що відповідач, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, висунув зобов'язання вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Суд враховує, що з огляду на положення Закону України «Про публічні закупівлі», у висновку обов'язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Чинним законодавством, яке регулює діяльність органів державного фінансового контролю, не визначено яке саме зобов'язання має міститись у висновках про результати проведення моніторингу процедур закупівель.
Визначений відповідачем спосіб усунення порушення, не суперечить приписам ст. 8 Закону №922, а саме, оскаржена вимога містила не лише визначення про зобов'язання вчинення дій щодо недопущення порушень у подальшому, та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник, та варіанти дій на вибір позивача.
Суд апеляційної інстанції приймає до уваги і позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 02.06.2022 (справу №160/2951/20), суть якої полягає в тому, що у разі якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання (що за позицією позивача мало місце у спірному випадку), то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об'єкта звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз'яснень.
Отже, у Висновку відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у постановах від 02.03.2023 справа №160/4436/21, від 26 жовтня 2022 року справа № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року справа № 200/10092/20, від 24 січня 2023 року справа № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року справа № 260/2993/21, від 01 лютого 2024 року у справі № 260/3428/21, від 27 червня 2024 року у справі №160/9555/23.
Таким чином доводи позивача, щодо відсутності конкретизації у спірному висновку та відсутності в ньому заходів які повинен вжити позивач, колегія суддів відхиляє.
За приписами пункту 1 частини 1 статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Компанія "Вода Донбасу" на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 січня 2024 р. у справі № 200/6360/23 - залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 січня 2024 р. у справі № 200/6360/23 - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та не підлягає касаційному оскарженню до Верховного Суду, крім випадків, встановлених п.2 ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст складений та підписаний колегією суддів 10 жовтня 2024 року.
Суддя-доповідач Е.Г. Казначеєв
Судді А.В. Гайдар
І.В. Геращенко