Провадження № 11-кп/803/2483/24 Справа № 180/2402/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
23 вересня 2024 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09 травня 2024 року у кримінальному провадженні № 12023041330000410, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Фаленки Фаленського району Кіровської області Російської федерації, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, пенсіонера, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:
- 15 вересня 2023 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч.4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України, -
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8
прокурора ОСОБА_9
За вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09 травня 2024 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, та призначено покарання: за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком 6 років; за ч. 1 ст. 357 КК України у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом повного складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, який, згідно ч. 3 ст. 72 КК України, виконувати самостійно.
На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання не відбутого покарання за вироком Марганецького міського суду від 21 серпня 2023 року, зміненого ухвалою Дніпровського апеляційного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2023 року, у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років та штрафу в розмірі ста п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2550 гривень, який виконувати самостійно.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2023 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч .4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 2 роки - виконувати самостійно.
Судом вирішено питання речових доказів та судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним за наступних обставин.
09.09.2023, приблизно о 13:00 години ОСОБА_6 , перебував неподалік магазину «Гастроном», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, місто Марганець, вулиця Єдності, будинок 72, де на клумбі, біля входу побачив чоловічий гаманець, в якому знаходилась банківська картка АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка оформлена на ім'я ОСОБА_10 та є офіційним документом, що надає доступ до банківського рахунку № НОМЕР_2 , відкритого в АТ КБ «Приватбанк» на ім'я ОСОБА_10 , у зв'язку з чим у ОСОБА_6 виник злочинний умисел направлений на привласнення вказаної банківської картки.
09.09.2023 приблизно о 13:00 годині, перебуваючи поблизу магазину «Гастроном», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, місто Марганець, вулиця Єдності, будинок 72, умисно привласнив пластикову банківську картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 , надає доступ до банківського рахунку № НОМЕР_2 , відкритого в АТ КБ «Приватбанк» на ім'я ОСОБА_10 та яка згідно ст. 1 Закону України «Про інформацію», п.п.1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п.15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та перекази коштів в Україні», ч.4 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність», п.1 ст.5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом, засобом доступу до банківського рахунку.
09.09.2023 приблизно о 13:20 годині, ОСОБА_6 перебував на площі Гірницької Слави, що знаходиться на вулиці Єдності у м. Марганець Дніпропетровської області, де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення грошових коштів зі знайденої та привласненої за вищевказаних обставин банківської картки АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 , приблизно о 13:30 ОСОБА_6 зустрів на площі Гірницької Слави, що знаходиться на вулиці Єдності у м. Марганець Дніпропетровської області свого знайомого ОСОБА_11 , якого під час спілкування ввів в оману повідомивши, що банківська картка АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , належить йому та запропонував піти разом з ним до магазину, щоб придбати алкоголь та тютюнові вироби.
ОСОБА_6 разом з ОСОБА_11 прийшли до магазину «Січ», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення грошових коштів, з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, 09.09.2023 в період часу з 13:37 по 13:45 годину ОСОБА_6 , маючи при собі банківську картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 , переконавшись, що у картці встановлено чіп, який надає можливість розраховуватися через платіжні термінали без введення пін-коду, бажаючи заволодіти та розпорядитися грошовими коштами, які знаходились на банківському рахунку з корисливих мотивів, діючи таємно, умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з використанням цієї банківської картки провів транзакції, як оплату вартості товару, на загальну суму 3187 грн. 00 коп., чим спричинив ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.
09.09.2023 приблизно о 14:00 годині ОСОБА_6 разом з ОСОБА_11 , якого ввів в оману повідомивши, що банківська картка АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , належить йому, перебував біля магазину «Варус», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, місто Марганець, вулиця Лермонтова, будинок 10-А, де в ОСОБА_6 повторно виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення грошових коштів зі знайденої та привласненої за вищевказаних обставин банківської картки АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 .
З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_11 , що боїться загубити належну йому банківську картку, після чого передав її ОСОБА_11 , для того, щоб він в подальшому розраховувався вказаною банківською карткою.
Після чого, ОСОБА_6 , 09.09.2023 приблизно о 14:00 годині, разом з ОСОБА_11 який утримував при собі банківську картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 , зайшов до приміщення магазину «Варус», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, місто Марганець, вулиця Лермонтова, будинок 10-А, та бажаючи заволодіти й розпорядитися грошовими коштами, які знаходились на банківському рахунку з корисливих мотивів, діючи таємно, умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з використанням вищевказаної банківської картки в період часу з 14:05 по 14:06 годину провів транзакції, як оплату вартості товару, на загальну суму 1468 грн. 00 коп., чим спричинив ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.
09.09.2023 приблизно о 14:07 годині ОСОБА_6 разом з ОСОБА_11 , якого ввів в оману повідомивши, що банківська картка АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , належить йому, перебував біля магазину «Варус», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, місто Марганець, вулиця Лермонтова, будинок 10-А, де в ОСОБА_6 повторно виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення грошових коштів зі знайденої та привласненої банківської картки АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 .
З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_11 , що йому необхідно поговорити по телефону, та попросив, щоб ОСОБА_11 придбав тютюнові вироби в кіоску «Тютюн&кава», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, місто Марганець, вулиця Торгівельна, 10, та в подальшому розраховувався банківською карткою АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 .
Після чого, 09.09.2023 приблизно о 14:08 годині, ОСОБА_11 , будучи введеним в оману, та утримуючи при собі банківську картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 , підійшов до кіоску «Тютюн&кава», розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , в період часу з 14:09 по 14:12 годину за вказівкою ОСОБА_6 провів транзакції, як оплату вартості товару, на загальну суму 1890 грн. 00 коп.
Тим самим, ОСОБА_6 , ввівши в оману ОСОБА_11 , та бажаючи заволодіти й розпорядитися грошовими коштами, які знаходились на банківській картці АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 , діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, викрав грошові кошти з банківської картки ОСОБА_10 , спричинивши останньому майнову шкоду на загальну суму 1890 грн. 00 коп.
10.09.2023 приблизно о 09:50 годині ОСОБА_6 , разом з ОСОБА_11 , якого ввів в оману повідомивши, що банківська картка АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , належить йому, перебував біля магазину «Фенікс», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, місто Марганець, вулиця Київська, будинок 147А, де у ОСОБА_6 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення грошових коштів зі знайденої та привласненої банківської картки АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 .
З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення грошових коштів, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, ОСОБА_6 10.09.2023 перебуваючи разом з ОСОБА_11 в приміщенні магазину «Фенікс», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, місто Марганець, вулиця Київська, будинок 147А, маючи при собі банківську картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 , бажаючи заволодіти та розпорядитися грошовими коштами, які знаходились на банківському рахунку, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, з використанням вищевказаної банківської картки, в період часу з 09:55 по 10:06 годину, провів транзакції, як оплату вартості товару, на загальну суму 536 грн. 00 коп., чим спричинив ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.
10.09.2023 приблизно о 10:11 годині ОСОБА_6 , разом з ОСОБА_11 , якого ввів в оману повідомивши, що банківська картка АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , належить йому, перебував біля магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , де у ОСОБА_6 виник умисел направлений на таємне викрадення грошових коштів зі знайденої та привласненої банківської картки АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 .
З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення грошових коштів, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, ОСОБА_6 10.09.2023 перебуваючи разом з ОСОБА_11 в приміщенні магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , маючи при собі банківську картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 , бажаючи заволодіти та розпорядитися грошовими коштами, які знаходились на банківському рахунку з корисливих мотивів, діючи таємно, умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з використанням вищевказаної банківської картки, в період часу з 10:16 по 10:26 годину, провів транзакції, як оплату вартості товару, на загальну суму 1408 грн. 00 коп., чим спричинив ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.
10.09.2023 близько 11:15 години ОСОБА_6 разом з ОСОБА_11 , якого ввів в оману повідомивши, що банківська картка АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , належить йому, перебував біля магазину «VODAFONE», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, місто Марганець, вулиця Лермонтова, будинок 29, де в ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення грошових коштів зі знайденої та привласненої за вищевказаних обставин банківської картки АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 .
З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_11 , що боїться загубити належну йому банківську картку, після чого передав її ОСОБА_11 , для того, щоб він в подальшому розраховувався вказаною банківською карткою.
Після чого, ОСОБА_6 , 10.09.2023 приблизно о 11:20 годині, разом з ОСОБА_11 який утримував при собі банківську картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 , зайшов до приміщення магазину «VODAFONE», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, місто Марганець, вулиця Лермонтова, будинок 29, та бажаючи заволодіти й розпорядитися грошовими коштами, які знаходились на банківському рахунку з корисливих мотивів, діючи таємно, умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з використанням вищевказаної банківської картки в період часу з 11:29 по 11:31 годину провів транзакції, як оплату вартості товару, на загальну суму 2997 грн. 00 коп., чим спричинив ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.
10.09.2023 приблизно о 13:20 год. ОСОБА_6 , разом з ОСОБА_11 , якого ввів в оману повідомивши, що банківська картка АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , належить йому, перебував біля автозаправної станції «Glusco», розташованої за адресою: АДРЕСА_6 , де в нього виник умисел направлений на таємне викрадення грошових коштів зі знайденої та привласненої банківської картки АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій умисел, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, ОСОБА_6 10.09.2023 перебуваючи разом з ОСОБА_11 який утримував при собі банківську картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 в приміщенні автозаправної станції «Glusco», розташованої за адресою: АДРЕСА_6 , бажаючи заволодіти й розпорядитися грошовими коштами, які знаходились на банківському рахунку з корисливих мотивів, діючи таємно, умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з використанням вищевказаної банківської картки в період часу з 13:23 до 13:56 години, провів транзакції, як оплату вартості товару, на загальну суму 2321 грн. 82 коп., чим спричинив ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.
13.11.2023 близько 11:10 години ОСОБА_6 , знаходячись на передньому пасажирському сидінні автомобіля ВАЗ 21051 д.н.з. НОМЕР_3 , припаркованого біля першого під'їзду будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_7 , діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, викрав мобільний телефон марки «Samsung Galaxy М13» моделі SM-M135F/DSN, вартістю 4675 грн. 30 коп., що належить ОСОБА_12 , після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковані судом за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану та за ч. 1 ст. 357 КК України, як привласнення офіційного документу.
В апеляції:
- прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 357 КК України у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за ч. 1 ст. 357 КК України, більш суворим, призначеним за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 15вересня 2023 визначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.ч. 1, 5 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 серпня 2023 року, зміненого ухвалою Дніпровського апеляційного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2023 року, до покарання, призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 гривень, які виконувати самостійно.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі.
На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК України, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі та повного приєднання невідбутої частини покарання у виді штрафу призначеного відповідно до ч.ч. 1, 5 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком за ч. 4 ст. 185 КК України, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді 6 років 1 місяця позбавлення волі та штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень, які виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування вказує, що як вбачається із вступної частини оскаржуваного вироку, вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 серпня 2023 року (зміненого ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 23 листопада 2023 року в частині призначеного покарання), ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, який на момент ухвалення вироку не сплачено.
Крім того, вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2023 року, ОСОБА_13 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
Відповідно до цього провадження, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 357 КК України 09 вересня 2023, тобто в період відбуття вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 серпня 2023 року, та до ухвалення вироку Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2023 року. Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185 КК України, скоїв у період з 09 вересня 2023 року до 13 листопада 2023 року (останній епізод крадіжки), тобто після ухвалення вироків Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 серпня 2023 року, Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2023 року, але до повного відбуття покарання та в період іспитового строку.
Отже, в даній кримінально-правовій ситуації суд, ухвалюючи вирок та призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , повинен був призначити покарання спочатку: за ч. 1 ст. 357 КК України; потім визначити покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за цим вироком та за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2023 року. Після цього, за правилами ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за останнім вироком повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, а саме вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 серпня 2023 року.
Після цього призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України та потім призначити остаточне покарання за правилами ст.ст. 71,78 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попередніми вироками.
Таким чином, при призначенні ОСОБА_6 покарання зазначені обставини ураховані не було, і таким чином неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши учасників судового провадження, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, а також обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти апеляції прокурора, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Фактичні обставини та вина визнавались самим обвинуваченим в ході судового провадження в суді першої інстанції, у зв'язку з чим судовий розгляд був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, через що колегія суддів не входить в перевірку вказаних обставин.
Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, суд вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на таке.
Так, відповідно до ч. ч. 1, 4, 5 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше кримінальних правопорушень, суд призначає покарання за ці нові кримінальні правопорушення за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї стагті.
Частиною 4 статті 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Відповідно до роз'яснень, які містяться в абз. 6 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Окрім того, в постанові об?єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.06.2021 (справа № 443/806/19) висловлено позицію про те, що «попередній вирок» відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України є вирок або вироки, покарання за якими повністю невідбуте особою на час вчинення одного чи декількох нових кримінальних правопорушень.
Якщо особа вчинила принаймні одне кримінальне правопорушення після постановлення двох попередніх вироків, які виконуються самостійно, і останнім (третім) вироком особі призначається покарання, яке належить відбувати реально, припиняється окреме виконання обох попередніх вироків.
Правовою підставою такого припинення щодо першого вироку є положення ч. 3 ст. 78 та ст. 71 КК України, а правовою підставою припинення виконання другого вироку положення ст. 71 КК України. Остаточне покарання в такому випадку особі призначається на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням покарань, призначених за всіма (трьома) вироками.
Відповідно до висновку, викладеному у постанові об'єднаної палати Верховного Суду від 08.02.2021 (справа № 390/235/19), якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК України, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК України не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
Як слідує із вступної частини оскаржуваного вироку, вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 серпня 2023 року (зміненого ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 23 листопада 2023 року в частині призначеного покарання), ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, який на момент ухвалення вироку не сплачено.
Крім того, вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2023 року, ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
Відповідно до цього провадження, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 357 КК України 09 вересня 2023 року, тобто в період відбуття вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 серпня 2023 року, та до ухвалення вироку Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2023 року.
Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185 КК України, скоїв у період з 09 вересня 2023 року до 13 листопада 2023 року (останній епізод крадіжки), тобто після ухвалення вироків Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 серпня 2023 року, Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2023 року, але до повного відбуття покарання та в період іспитового строку.
Тобто, в даній кримінально-правовій ситуації суд, ухвалюючи вирок та призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , повинен був призначити покарання спочатку за ч. 1 ст. 357 КК України, потім визначити покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за цим вироком та за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2023 року.
Після цього, за правилами ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за останнім вироком повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, а саме вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 серпня 2023 року.
Далі, призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України та потім призначити остаточне покарання за правилами ст.ст. 71,78 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попередніми вироками.
Однак, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 наведених вище вимог судом першої інстанції дотримано не було, в результаті чого суд першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме стадії та порядок призначення покарання за ст.ст. 70, 71, 78 КК України.
Вирішуючи питання призначення покарання ОСОБА_6 , відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховується ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, один з який є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, пенсіонер, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно, а також відсутність обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Таким чином, враховуючи наведені обставини в їх сукупності, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 357 КК України у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за ч. 1 ст. 357 КК України, більш суворим, призначеним за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 15вересня 2023 року визначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.ч. 1, 5 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 серпня 2023 року, зміненого ухвалою Дніпровського апеляційного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2023 року, до покарання, призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 гривень, які виконувати самостійно.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі.
На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК України, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі та повного приєднання невідбутої частини покарання у виді штрафу призначеного відповідно до ч.ч. 1, 5 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком за ч. 4 ст. 185 КК України, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді 6 років 1 місяця позбавлення волі та штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень, які виконувати самостійно.
Саме такий вид та розмір покарання буде необхідним, справедливим та достатнім для її виправлення, сприятиме перевихованню та попередженню вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв'язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З наведених підстав вирок суду підлягає скасуванню та ухваленню апеляційною інстанцією нового в частині призначенням покарання обвинуваченому ОСОБА_6 у зв'язку з чим апеляційна скарга прокурорапідлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 , - задовольнити.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09 травня 2024 року у кримінальному провадженні № 12023041330000410, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України, - скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 357 КК України у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за ч. 1 ст. 357 КК України, більш суворим, призначеним за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 15вересня 2023 року визначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.ч. 1, 5 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 серпня 2023 року, зміненого ухвалою Дніпровського апеляційного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2023 року, до покарання, призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 гривень, які виконувати самостійно.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі.
На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК України, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі та повного приєднання невідбутої частини покарання у виді штрафу призначеного відповідно до ч.ч. 1, 5 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком за ч. 4 ст. 185 КК України, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді 6 років 1 місяця позбавлення волі та штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень, які виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4