20 вересня 2024 рокусправа № 380/14596/24
місто Львів
Львівський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Гулика А.Г.,
розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії
І. Стислий виклад позицій учасників справи
до Львівського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 РНОКПП НОМЕР_3 , місце проживання: АДРЕСА_1 до Військової частини НОМЕР_1 код ЄДРПОУ НОМЕР_4 , місцезнаходження: АДРЕСА_2 , Військової частини НОМЕР_2 код ЄДРПОУ НОМЕР_5 , місцезнаходження: АДРЕСА_3 , у якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Військової частини НОМЕР_1 за №117/17449 від 25 червня 2024 року, яким відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні рапорту на звільнення з військової служби;
- зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 видати наказ по особовому складу про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас на підставі абзацу 5 підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» (в редакції чинній на момент подачі рапорту - 09 травня 2024 року) у зв'язку із наявністю батька інваліда II групи;
Позовні вимоги мотивовані тим, що 09 травня 2024 року позивач подав рапорт «по команді» на ім'я командира 1 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_2 на звільнення з військової служби на підставі абз.5, п.п.Г, п.2, ч.4, ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (в редакції чинній на момент подання рапорту на звільнення) у зв'язку із наявністю батька інваліда ІІ групи. В подальшому, рапорт майора ОСОБА_1 про звільнення з лав ЗСУ зареєстровано військовою частиною НОМЕР_2 за вх.№1358 від 11.05.2024. Позивач посилається на те, що у відповідності до абзацу 2 пункту 2 пункту 225, розділу XII «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, - звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється: «…2) під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених ч.3, п.2 ч.4, п.3 ч.5 та п.3 ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них. Проте, 25.06.2024 до командира військової частини НОМЕР_2 надійшов лист за №117/17449 за підписом начальника управління персоналом штабу військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 , у відповідності до якого подання та матеріали щодо звільненні з військової служби майору ОСОБА_1 повернені без реалізації з причин «відсутності підстав щодо звільнення з військової служби за підпунктом «Г» через сімейні обставини або інших поважних причин, перелік яких визначається частиною 12 статті 26 (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу».
07.08.2024 від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому просить у задоволенні позову відмовити повністю. Відзив обґрунтований тим, правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби здійснюється Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» № 2232-XII від 25.03.1992 (далі за текстом - Закон №2232), зокрема статтею 26 якого визначаються підстави для звільнення з військової служби. Проте Інструкція з діловодства в Збройних Силах України, затверджена наказом Головнокомандувача Збройних Сил України 31.01.2024 №40, містить положення, яке встановлює загальний 30-денний строк для виконання документів та надання відповідей по суті порушених питань. Отже, за загальним правилом рапорт на звільнення має бути розглянутий командиром протягом 30 днів з моменту його реєстрації в стройовій частині. Розглянутим, вважається рапорт той, за яким прийнято рішення та це рішення чи відповідь доведена до військовослужбовця належним чином. Отже, наслідком написання рапорту військовослужбовця про звільнення з військової служби є наказ по особовому складу про звільнення з військової служби чи відмова у задоволенні рапорту із зазначенням її підстави. Рапорт Позивача (майора ОСОБА_1 ) від 09.05.2024 року зареєстровано у стройовій частині військової частини НОМЕР_2 за вх.№1358 від 11.05.2024 та в подальшому направлений на розгляд до командира військової частини НОМЕР_1 . Подання рапорту «по команді» означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті. Лише у разі неприйняття, нерозгляду чи незадоволення рапорту, він подається непрямому, старшому командиру із поясненням причин такої подачі. І так до посадової особи, яка наділена правом звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів. Вказані документи направлені командуванням військової частини НОМЕР_2 супровідним листом за вих.№677 від 17.06.2024 року, та після їх надходження до ІНФОРМАЦІЯ_1 розглянуті посадовими особами військової частини в найкоротші терміни (не пізніше 30-денного терміну з дня їх надходження) та повернуті, як підтверджується самим позивачем, листом-відповіддю за вих.№117/17449 від 25.06.2024 року. Таким чином, підсумовуючи викладене, з матеріалів справи вбачається, що рапорт позивача про звільнення подано до стройової частини військової частини НОМЕР_2 для реєстрації, та в подальшому, на виконання та в порядку вимог чинного законодавства України направлено Командувачу Десантно-штурмових військ Збройних Сил України, тобто відповідній посадовій особі, яка уповноважена приймати управлінські рішення за наслідком розгляду такого рапорту.
ІІ. Рух справи
Ухвалою від 15.07.2024 суддя залишив позовну заяву без руху для усунення недоліків.
Ухвалою від 22.07.2024 суддя прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі.
Заходи забезпечення позову та доказів, у тому числі шляхом їх витребування, не вживались.
ІІІ. Фактичні обставини справи
Всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, дослідивши та об'єктивно оцінивши наявні в матеріалах справи докази, які мають юридичне значення для вирішення спору, суд встановив наступне.
ОСОБА_1 (далі - Позивач) проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_2 за призовом під час мобілізації (далі - Відповідач-2).
09 травня 2024 року, Позивач подав рапорт «по команді» на ім'я командира 1 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_2 на звільнення з військової служби на підставі абз.5, п.п. Г, п.2, ч.4, ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (в редакції чинній на момент подання рапорту на звільнення)у зв'язку із наявністю батька інваліда ІІ групи. До рапорту були подані всі необхідні підтверджуючі документи.
Подання рапорту «по команді» означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті.
В подальшому, у відповідності до вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, 09 травня 2024 року командиром 1 1 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_2 капітаном ОСОБА_3 було подано рапорт на ім'я командира військової частини НОМЕР_2 , відповідно до якого подавалось клопотання по суті рапорту.
Окрім того, з майор ОСОБА_1 провів бесіду щодо його залишення в лавах ЗСУ ще 10 травня 2024 року, тобто до набрання чинності змін в Закон України «Про військовий обов'язок та військову службу».
В свою чергу, командир військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_4 після проведення бесіди 10 травня 2024 року, наклав резолюцію «в наказ», чим надав команду для звільнення.
В подальшому, рапорт майора ОСОБА_1 про звільнення з лав ЗСУ був зареєстрований військовою частиною НОМЕР_2 за вх.№1358 від 11 травня 2024 року.
У зв'язку з наведеним, рапорт майора ОСОБА_1 з усіма необхідними документами був скерований до командування ДШВ а саме до військової частини НОМЕР_1 для прийняття рішення по суті рапорту.
25 червня 2024 року до командира військової частини НОМЕР_2 надійшов лист за №117/17449 за підписом начальника управління персоналом штабу військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 , у відповідності до якого подання та матеріали щодо звільненні з військової служби майору ОСОБА_1 повернені без реалізації по причині «відсутності підстав щодо звільнення з військової служби за підпунктом «Г» через сімейні обставини або інших поважних причин, перелік яких визначається частиною 12 статті 26 (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу».
Вважаючи рішення Військової частини НОМЕР_1 про відмову у задоволенні рапорту про звільнення з військової служби за сімейними обставинами ОСОБА_1 , оформлене листом №117/17449 від 25.06.2024 протиправним, позивач звернувся з відповідним позовом до суду.
IV. Позиція суду
Вирішуючи спір по суті, суд керувався такими мотивами.
Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Згідно з частинами першою, другою, третьою статті 1 Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» №2232-XII від 25.03.1992 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, а саме на момент подання рапорту) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.
Указом Президента України "Про загальну мобілізацію" №69/2022 від 24.02.2022 постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію, яка продовжена і на час розгляду справи.
Відносини між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регулюються Законом України від 25.03.1992 № 2232-XII "Про військовий обов'язок і військову службу" (далі - Закон № 2232-XII).
Частинами 1, 2, 4-6 статті 2 Закону № 2232-XII передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Суд встановив, що позивач подав відповідачу рапорт, у якому просив звільнити його з військової служби на підставі абзацу 3 пп. "г" п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Водночас підстави звільнення з військової служби встановлені статтею 26 Закону №2232-XII і залежать від виду військової служби (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, а саме на момент подання рапорту).
За змістом підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII (у редакції чинній на момент виникнення правовідносин) військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:
г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
військовослужбовці-жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років;
виховання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері);
утримання військовослужбовцем повнолітньої дитини, яка є особою з інвалідністю I чи II групи;
необхідність постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), які за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребують постійного догляду;
наявність дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
необхідність здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною; необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи; необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;
виховання військовослужбовцем дитини з інвалідністю віком до 18 років;
виховання військовослужбовцем дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров'я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я, але якій не встановлено інвалідність;
д) у зв'язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;
Згідно з частиною сьомою статті 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відносини щодо проходження в Україні військової служби регулюються Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 (далі - Положення).
Відповідно до абзацу 2 пункту 2 пункту 225, розділу XII «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, - звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється: «…2) під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених ч.3, п.2 ч.4, п.3 ч.5 та п.3 ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Наполягаючи на наявності батька із числа осіб з інвалідністю II групи, позивач вказує на те, що така підтверджена висновком МСЕК від 29.08.2019 №464424 (висновок: праце пристосування, рекомендовано лікування та нагляд профільного спеціаліста, сімейного лікаря).
Суд встановив, що 09.05.2024 позивач подав до відповідача рапорт від 09.05.2024 та долучив до нього висновок МСЕК від 29.08.2019 №464424.
Водночас відповідач за результатами розгляду рапорту від 09.05.2024 надав позивачу відповідь, оформлену листом №117/17449 від 25.06.2024, у якому вказав, що подання та додаткові матеріали на майора ОСОБА_1 повертаються без реалізації у зв'язку із: відсутністю підстав щодо звільнення з військової служби за підпунктом г) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік статті 26 (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Суд звертає увагу на те, що нормою пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» в редакції чинній на момент подання рапорту станом на 09 травня 2024 року, було визначено підстави для звільнення військовослужбовців з військової служби, серед яких була підстава: «у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи».
Суд вказує на те, що Позивач з метою звільнення з військової служби на цій підставі подав Відповідачу рапорт на звільнення з військової служби до якого долучив: копії свого паспорта та свідоцтва про народження; копію паспорта батька ОСОБА_5 ; копію довідки до акта огляду МСЕК Серія 12 ААБ №464424 від 29.08.2019року; Витяг про зареєстрованих у житловому будинку осіб №2552 від 07.05.2024; довідка про реєстрацію та проживання ОСОБА_1 (батька) №201 від 06.05.2024; Витяг з реєстру територіальної громади ОСОБА_1 ; копія посвідчення офіцера.
Закон України «Про військовий обов'язок та військову службу» до 18.05.2024 надавав можливість для звільнення з військової служби на підставі наявності батьків із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.
Суд наголошує, що зміни до статті 26 Закону № 2232-ХІІ набули чинності 18.05.2024, у той час як позивач звернувся до військової частини НОМЕР_1 з рапортом про звільнення з військової служби 09.05.2024, що сторонами не заперечується.
У період дії Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» у редакції від 04.05.2024, була наявна підстава для звільнення на яку посилався Позивач.
Натомість, Відповідач розглянув зазначений рапорт після набрання законної сили Закону України № 3633-1Х від 11 квітня 2024 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо окремих питань проходження військової служби, мобілізації та військового обліку», яким було змінено перелік підстав для звільнення з військової служби.
Отже, суд при розгляді справи у контексті спірних правовідносин не враховує приписи Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо окремих питань проходження військової служби, мобілізації та військового обліку» від 11.04.2024 №3633-IX, який вступив в силу 18.05.2024, оскільки вказані норми не поширювалася на момент виникнення спірних правовідносин.
Стаття 58 Конституції України 1996 року закріплює один з найважливіших загальновизнаних принципів сучасного права - закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Це означає, що вони поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно правовими актами чинності. Закріплення названого принципу на конституційному рівні є гарантією стабільності суспільних відносин, у тому числі відносин між державою і громадянами, породжуючи у громадян впевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього закону чи іншого нормативно-правового акта. Виняток з цього принципу допускається лише у випадках, коли закони та інші нормативно-правові акти пом'якшують або скасовують відповідальність особи (частина перша статті 58 Конституції України). Такий висновок викладений у абз. 1-4 п. 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України про офіційне тлумачення статей 58. 78. 79. 81 Конституції України та статей 243-21. 243-22,243-25 Цивільного процесуального кодексу України (у справі щодо несумісності депутатського мандата) від 13 травня 1997 року № 1-згі/1997.
Тотожні висновки викладені у Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 58 Конституції України (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) від 9 лютого 1999 року № 1-рп/1999: «За загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце».
Суд вказує на те, якщо на момент подання рапорту діяла норма, яка передбачає правову можливість звільнення на підставі наявності ІІ групи у батька військовослужбовця, то такий рапорт повинен бути розглянутий саме на підставі тієї норми. Це означає, що особа може скористатися правом та механізмом реалізації відповідного права лише за законом, чинним на момент прояву реального бажання скористатися відповідним правом та механізмом. При цьому, реальність бажань означає те, що особа звернулася до відповідно суб'єкта владних повноважень у встановлений спосіб та із заявою встановленої форми із наданням всіх необхідних документів (виконанням всіх вимог законодавства, що регулює порядок реалізації відповідного права).
Розпочатий процес реалізації права, за загальним правилом, повинен бути завершений за чинним на момент початку такого процесу законом.
У контексті застосування принципу незворотності дії закону у часі це означає, що у разі, якщо правовідносини стосовно реалізації певного права розпочато у період чинності нормативно-правового акта, за умови, що особа здійснила конкретні дії, що виражають її волевиявлення стосовно реалізації права (звернулась до суб'єкта владних повноважень, подала повний пакет документів тощо), то особа повинна мати можливість закінчити реалізацію відповідного права за тими нормами, що діяли на момент початку реалізації відповідного права, навіть якщо до завершення реалізації права вони втратили чинність.
Наприклад, аналогічний висновок сформульований Верховним Судом у постанові від 19 червня 2018 року у справі № 820/5348/17 за позовом фізичної особи до Держгеокадастру України про оскарження відмови останнього затверджувати розроблений проект землеустрою. «Відповідна відмова ґрунтувалася на тому, що під час затвердження проекту землеустрою були установлені нові вимоги до такого проекту у порівнянні з тими, що діяли на момент його розроблення. Однак, Верховний Суд зазначив, що розпочатий процес реалізації права, за загальним правилом, повинен бути завершений за чинним на момент початку такого процесу законом (крім випадків, якщо у самому законі не визначений інший порядок), що узгоджується з принципом правової визначеності. Тобто у спірних правовідносинах розроблення проекту землеустрою мало місце у 2013 році, отже, даний проект має відповідати нормам, чинним станом на цей період.»
З огляду на вказані обставини, суд вважає, що наданих позивачем до рапорту від 09.05.2024 документів було достатньо для висновку про наявність підстав для звільнення позивача із військової служби у зв'язку з наявністю батька із числа осіб з інвалідністю II групи.
З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що відповідач Військова частина НОМЕР_1 вчинив протиправну бездіяльність шляхом повернення подання та додаткових матеріалів на позивача без реалізації, оформлені листом від 25.06.2024 3117/17449.
У зв'язку з тим, що відповідач Військова частина НОМЕР_1 не приймала рішення щодо відмови у задоволенні рапорту позивача, а повернула такий без реалізації, суд вважає, що належним способом захисту порушеного права позивача буде саме визнання бездіяльності протиправною. Тому у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Військової частини НОМЕР_1 за №117/17449 від 25 червня 2024 року, яким відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні рапорту на звільнення з військової служби необхідно відмовити.
Щодо позовних вимог зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 видати наказ про звільнення позивача з військової служби, суд зазначає таке.
Як вже встановив суд, відповідач військова частина НОМЕР_1 допустила протиправну бездіяльність щодо повернення подання та додаткових матеріалів без реалізації щодо позивача.
Суд у контексті таких позовних вимог вважає, що відсутні дискреційні повноваження згаданого відповідача на звільнення позивача, з огляду на таке.
На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб'єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.
Відповідно до Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Дискреційні повноваження це сукупність прав та обов'язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акту.
У разі наявності у суб'єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов'язання судом суб'єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.
Водночас повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб'єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов'язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов'язати до цього в судовому порядку.
Таким чином, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 06.03.2019 та від 22.01.2020 у справах № 1640/2594/18 та № 826/9749/17 відповідно.
Згідно із правовою позицією Верховного Суду, викладеної у постанові від 31.08.2022 у справі №640/22426/20, суд, перевіряючи правомірність рішень, дій чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.
Суд зауважує, що у цій справі відповідачем Військовою частиною НОМЕР_1 допущено протиправну бездіяльність щодо звільнення позивача з військової служби, а тому належним способом відновлення порушеного права є зобов'язання відповідача звільнити позивача з військової служби на підставі абзацу 5 підпункту "Г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу». При цьому видача наказу є лише способом реалізації звільнення позивача з військової служби, а тому у цій частині позовних вимог необхідно відмовити.
Тому, суд з метою ефективного захисту порушеного права позивача зобов'язує Військову частину НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби у запас на підставі абзацу 5 підпункту "Г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» у редакції, чинній на момент подачі рапорту позивачем - 09 травня 2024 року, у зв'язку із наявністю батька інваліда II групи.
Щодо позовних вимог про зобов'язання Військової частини НОМЕР_2 виключити ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_2 у зв'язку зі звільненням з військової служби у запас на підставі абзацу 5, підпункту "Г", пункту 2, частини 4, статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» (в редакції чинній на момент подачі рапорту - 09 травня 2024 року) у зв'язку із наявністю батька інваліда II групи, суд зазначає таке.
Наказ Військової частини НОМЕР_1 по особовому складу про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас на підставі абзацу 5 підпункту "Г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» не видано, а тому права позивача у частині виключення Військовою частиною НОМЕР_2 позивача зі списків особового складу не порушені, а тому такі вимоги є передчасними. Судовому захисту підлягають лише порушені права. При цьому захист права на майбутнє законодавством не передбачений. З таких підстав суд вважає, що позовні вимоги у цій частині є передчасними, а тому задоволенню не підлягають.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України та частини третьої статті 2 КАС України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з вимогами статті 78 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Таким чином, виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що позов необхідно задовольнити частково.
V. Судові витрати
Судові витрати між сторонами не розподіляються, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору на підставі пункту 12 частини першої статті 5 Закону України "Про судовий збір".
Керуючись статтями 6, 9, 73-76, 242, 243, 244, 245 КАС України, суд
адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо повернення подання та додаткових матеріалів на майора ОСОБА_1 без реалізації, оформлені листом від 25.06.2024 3117/17449.
Зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби у запас на підставі абзацу 5 підпункту "Г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII у редакції, чинній на момент подачі рапорту ОСОБА_1 - 09 травня 2024 року, у зв'язку із наявністю батька інваліда II групи.
У задоволенні решти позовних вимог відмовити повністю.
Судові витрати між сторонами не розподіляються.
Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого Кодексом адміністративного судочинства України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду суд протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення суду.
Суддя Гулик Андрій Григорович