Справа № 210/4313/24
Провадження № 3/210/1906/24
іменем України
03 вересня 2024 року
Суддя Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області Чайкіна О.В., розглянувши матеріал, який надійшов з Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про притягнення до адміністративної відповідальності:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , громадянка України, місце роботи: ФОП « ОСОБА_1 », проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
-за ч. 1 ст. 164 КУпАП,
26 липня 2024 року до Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області надійшов адміністративний матеріал про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії від 16 липня 2024 року за №1059/04-36-09-05/2998005981 встановлено, що посадовою особою головним державним інспектором відділу адміністрування акцизного податку управління контролю за підакцизними товарами ГУ ДПС у Дніпропетровській області при проведенні фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 встановлено правопорушення порядку провадження господарської діяльності, роздрібна торгівля тютюновими виробами без придбання відповідної ліцензії, а саме встановлено реалізацію тютюнових виробів згідно контрольних стрічок, які створені в електронній формі на ПРРО фіскальний №4000691841 14 травня 2024 року здійснювалась реалізація тютюнових виробів (цигарки «Собраніє» 1 пачка, за ціною 105,00грн). Порушення було скоєно в магазині за адресою : АДРЕСА_2 та зафіксовано в акті перевірки від 24.06.2024 №1735/04-36-09-05/2997005981чим порушила вимоги ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності», ст..15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва обігу спирту етилового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів», чим вчинила адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.
В судове засідання ОСОБА_1 не з'явилась. Адвокат ОСОБА_1 - Погорілецька А.В. надала письмове заперечення про закриття провадження у справі у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення. Клопотання мотивовано тим, що в матеріалах справи відсутні докази реалізації тютюнових виробів. Окрім цього вказує що вона не являється суб'єктом правопорушення, передбаченого ст.164 КУпАП.
Вивчивши матеріали справи, дослідивши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, приходжу до наступних висновків.
Згідно зі ст.129 Конституції України розгляд і вирішення справ в судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в надані ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.
Виходячи зі змісту ст.ст.7, 254, 279 КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника та в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.
У відповідності статті 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Обов'язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення, який в порядку ст.251 КУпАП є одним з доказів в справі про адміністративне правопорушення, та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка має право складати відповідний протокол та не може бути перекладено на суд.
Відповідно до вимог ст.ст.245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов'язаний повно, всебічно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.
Згідно з ч.2 ст.7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до положень ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Відповідно до положень ст.ст. 10, 11 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.
За змістом ст.251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновків експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи записів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу
Як зазначено в статті 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
При цьому суд зазначає, що склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об'єктивних і суб'єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він складається з: об'єкту, об'єктивної сторони, суб'єкту, суб'єктивної сторони.
Суб'єкт адміністративного правопорушення - це фізична осудна особа, яка досягла на момент вчинення проступку віку, з якого настає адміністративна відповідальність.
Відповідно до ч.1 ст. 164 КУпАП, провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов'язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.
Згідно із положеннями ст. 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» документом дозвільного характеру є дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ в електронному вигляді (запис про наявність дозволу, висновку, рішення, погодження, свідоцтва, іншого документа в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань), який дозвільний орган зобов'язаний видати суб'єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб'єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.
Згідно зі ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» (в редакції Закону №3303-ІХ, чинній з 03 вересня 2023 року) роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин, а для малих виробників виноробної продукції алкогольних напоїв без додавання спирту: вин виноградних, вин плодово-ягідних, напоїв медових), тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб'єктами господарювання (у тому числі іноземними суб'єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Згідно ч. 1 ст.20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи у період зупинення дії ліцензії повністю або частково, невиконання ліцензіатом розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов, порушення ліцензіатом строку повідомлення про всі зміни даних, зазначених у заяві та документах, а також за наявності контролю за діяльністю ліцензіата у значенні, наведеному у статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», резидентами держав, що здійснюють збройну агресію проти України, у значенні, наведеному у статті 1 Закону України «Про оборону України», суб'єкти господарювання притягаються до адміністративної відповідальності, передбаченої Кодексом України про адміністративні правопорушення.
Таким чином, об'єктивна сторона адміністративного правопорушення (ч. 1 ст. 164 КУпАП), а саме провадження господарської діяльності, виражається в таких формах: без державної реєстрації як суб'єкта господарювання; без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов'язковість подання такого повідомлення передбачена законом; без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону; у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії; без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Вказана диспозиція лише в загальному описує адміністративне правопорушення, не конкретизуючи його змісту, тобто, є бланкетною. Тому, для повного визначення ознак правопорушення необхідно звернутися до інших галузей права, що встановлюють норми, порушення яких призводить до адміністративної відповідальності.
Відповідно до статті 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).
Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Відповідно до роз'яснень, викладених у п. 2, 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов'язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов'язкові ознаки якої безпосередність і систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.
Під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб'єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов'язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто, провадиться зазначеною особою безпосередньо, самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Згідно зі статтею 55 ГК України суб'єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов'язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов'язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб'єкти господарювання реалізують свою господарську компетенцію на основі права власності, права господарського відання, права оперативного управління відповідно до визначення цієї компетенції у цьому Кодексі та інших законах.
Відповідно до статті 58 ГК України суб'єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.
Отже, незалежно від наявності/відсутності мети отримання прибутку, господарською діяльністю є виготовлення, реалізація продукції, виконання робіт, надання послуг, що здійснюється безпосередньо особою, на власний ризик, самостійно (ініціативно) та систематично.
Саме у разі здійснення такої (господарської) діяльності та реалізації господарської компетенції особи визнаються суб'єктами господарювання та підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку як юридична особа чи фізична особа підприємець. За відсутності в діяльності особи ознак самостійності (ініціативності) та систематичності, а також господарської компетенції відсутні підстави для висновку про її господарський характер, а отже, і про обов'язок особи зареєструватись як суб'єкт господарювання.
З огляду на зазначене, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною першою статті 164 КУпАП, з'ясуванню підлягають як факти здійснення реалізації продукції (виконання робіт чи надання послуг) особою без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, так і факти систематичності такої діяльності (три і більше разів протягом календарного року), її самостійність та ініціативність, наявність в особи господарської компетенції щодо такої діяльності.
Таким чином, з аналізу вищенаведених норм, слідує, що об'єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП полягає, зокрема, у здійсненні господарської діяльності без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.
Суб'єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є спеціальний суб'єкт - суб'єкт господарювання, який здійснює господарську діяльність без відповідного дозволу (ліцензії).
Отже, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.
Відповідно до п.п.3, 5 «Порядку провадження торговельної діяльності та правила торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 2006 р. № 833, торговельна діяльність провадиться суб'єктами господарювання у сфері роздрібної та оптової торгівлі, а також ресторанного господарства. Суб'єкт господарювання провадить торговельну діяльність після його державної реєстрації, а у випадках, передбачених законодавчими актами, за наявності відповідних документів дозвільного характеру та ліцензії.
Надаючи оцінку вказаним встановленим обставинам справи та наданим на їх підтвердження доказам, з урахуванням норм матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, суд вважає, що відсутні достатні підстави для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП, виходячи з наступного.
З матеріалів справи встановлено, що головними державними інспекторами відділу адміністрування акцизного податку управління контролю за підакцизними товарами ГУ ДПС у Дніпропетровській області Князєвою О.В. та ОСОБА_2 18 червня 2024 року проводилась фактична перевірка ФОП ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_2 ) з питань додержання суб"єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов"язковими до виконання при здійсненні оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, нафтопродуктами, паливом моторним альтенативним, скрапленим газом, про що складено акт № 1735/04-36-09-05/2997005981 від 24.06.2024р.
За результактами перевірки констатовано порушення порядку провадження господарської діяльності, роздрібна торгівля тютюновими виробами без придбання відповідної ліцензії, а саме встановлено реалізацію тютюнових виробів згідно контрольних стрічок, які створені в електронній формі.
За змістом статті підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України (далі - ПКУ) фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Пунктом 80.1 статті 80 ПКУ визначено, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі п.п. 20.1.10 п. 20.1 ст. 20 ПКУ може бути проведена контрольна розрахункова операція (п. 80.4 ст. 80 ПКУ).
За змістом підпункту 20.1.11 пункту 20.1 статті 20 ПКУ контролюючі органи, визначені підпунктом 41.1.1 пункту 41.1 статті 41 цього Кодексу, мають право: проводити контрольні розрахункові операції до початку перевірки платника податків щодо дотримання ним порядку проведення готівкових розрахунків та застосування реєстраторів розрахункових операцій та/або програмних реєстраторів розрахункових операцій. Товари, отримані службовими (посадовими) особами контролюючих органів під час проведення контрольної розрахункової операції, підлягають поверненню платнику податків у непошкодженому вигляді. У разі неможливості повернення такого товару відшкодування витрат здійснюється відповідно до законодавства з питань захисту прав споживачів;
Допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статті 81 ПКУ (п. 80.5 ст. 80 ПКУ).
Під час проведення перевірки посадовими особами, які здійснюють таку перевірку, може проводитися хронометраж господарських операцій. За результатами хронометражу складається довідка, яка підписується посадовими особами контролюючого органу та посадовими особами суб'єкта господарювання або його представника та/або особами, що фактично здійснюють господарські операції (п. 80.8 ст. 80 ПКУ).
Згідно з абзацом першим п. 86.5 ст. 86 ПКУ акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених ст. 80 ПКУ, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).
Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу (абзац третій п. 86.5 ст. 86 ПКУ).
З матеріалів справи встановлено, що представниками контролюючого органу 18 червня 2024 року було здійснено контрольовану закупку в розуммінні підпункту 20.1.11 пункту 20.1 статті 20 ПКУ, а саме придбання води моршинської, 1 пляшка, на суму 18,00 (вісімнадцять грн.), про що вбачачється з акту перевірки так і касового чеку (фіскальний чек ПРРО ФН 2576609139 ВН26569) від 18.06.2024р. о 15:15:28.
Отже, 18 червня 2024 року під час проведення фактичної перевірки та контрольної розрахункової операції не встановлено обставин реалізації (роздрібної торгівлі тютюновими виробами без придбання відповідної ліцензії).
За змістом підпункту 80.2.5. пункту 80.2 статті 80 ПКУ фактична перевірка проводиться у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах і пального, та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, та/або масовими витратомірами, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері регулювання виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального.
З матеріалів справи не встановлено, з яких підстав контролюючий орган здійснював фактичну перевірку суб"єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 ), зокрема чи була наявна в розпоряджені податкового органу інформація про порушення законодавства у сфері регулювання виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального.
Вилучення одного фіскального чеку, датованого 14.05.2024 року про продаж однієї пачки тютюнових виробів на суму 105,00грн. за адресою: АДРЕСА_2 , зафіксований на ПРРО, що належний ФОП ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 ), не є контрольною розрахунковою операцією в розумінні положень підпункту 20.1.11 пункту 20.1 статті 20 ПКУ, яка є способом виявлення порушень законодавства під час проведення фактичних перевірок, з урахуванням положень пункту 80.4 статті 80 ПКУ.
В протоколі про адміністративне правопорушення зазначено місце роботи ОСОБА_1 як «ФОП», а також долучено пояснення до акту перевірки від ОСОБА_3 , яка зазначила що працює продавцем в магазині, де здійснюється діяльність ОСОБА_1 .
У своїх письмових поясненнях ОСОБА_1 під час складання протоколу, вказала що 14 травня 2024 року продавець допустила помилку.
Слід зазначити, що санкція ч.1 ст.164 КУпАП передбачає конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, але матеріали справи не містять доказів того що грошові кошти, отримані в наслідок реалізації цигарок, хтось оглядав та вилучав.
Під час фактичної перевірки не вилучено продукцію, а саме тютюнові вироби, продаж яких за твердженням авторів протоколу та акту, ФОП ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 ) систематично здійснюється за адресою: АДРЕСА_2 ,
В Акті від 24 червня 2024 року зазначено, що перевірку здійснено у присутності ОСОБА_3 у п. 12. зазначено: Перевіркою встановлено факт реалізації (зберігання) товарів (алкогольних напоїв, тютюнових виробів) - вода «МОРШИНСЬКА» 0,5 л. за 1 шт. за ціною 18,00грн, те саме вбачається і з фіскального чеку, і саме цей товар був предметом контрольної розрахункової операції під час проведення фактичної перевірки суб"єкта господарювання.
Протокол про адміністративне правопорушення містить формулювання, що під час фактичної перевірки встановлено торгівлю тютюновими виробами без ліцензії, а саме: згідно контрольних стрічок.
Дані про подію є істотними складовими формулювання обставин правопорушення, що ставляться у вину особі, та є частинами складу адміністративного правопорушення, що, відповідно, підлягає обов'язковому доказуванню. Обставини, які мали місце і стали підставою для складення протоколу про адміністративне правопорушення, повинні бути достатніми для повного розуміння суті правопорушення.
Конкретність пред'явленого особі обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення забезпечує можливість організувати ефективний захист своїх інтересів.
Неконкретність обвинувачення не тільки не дозволяє особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, належним чином організувати ефективний захист своїх інтересів, а й позбавляє суд належним чином перевірити твердження органу, який склав протокол, про вчинення особою адміністративного правопорушення.
Обвинувачення для цілей п. 1 ст. 6 ЄКПЛ може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру».
Суд звертає увагу що протоколом та долучених до нього матеріалів належним чином та допустимими доказами не зафіксовано та не доведено факт реалізації тютюнових виробів 18.06.2024 року, а вилучення одного єдиного чеку, датованого за місяць до фактичної перевірки, відсутності доказів наявності в реалізації тютюнових виробів за місця ведення підприємницької діяльності , не є беззаперечним свідченням, що ФОП ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 ) систематично займається підприємницькою діяльністю без ліцензії (роздрібна торгівля), що є обов'язковим елементом для визначення поняття підприємництво, а разове вчинення зазначеної дії не утворює складу вказаного адміністративного правопорушення.
Відповідно до ст.62 Конституції України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. За ч.3 ст.62 Конституції України, усі сумніви щодо доведення винуватості особи тлумачаться на її користь.
Із пункту 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 року у справі «Кобець проти України» вбачається, що доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.
Встановлені в судовому засіданні обставини вказують на те, що складений відносно ОСОБА_1 протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечною підставою для притягнення її до адміністративної відповідальності за вчинення інкримінованого правопорушення, у зв'язку з тим, що викладені в ньому обставини вчинення правопорушення не знайшли свого підтвердження та спростовуються дослідженими суддею доказами, що вказує на недоведеність винуватості такої особи в інкримінованому їй правопорушенні.
Державні органи не мають права перекладати обов'язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення. Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинуватості, закріпленому в ст.62 Конституції України.
При цьому суд зобов'язаний розглядати справу в межах тверджень про вчинення адміністративного правопорушення, вказаних стосовно особи у протоколі про адміністративне правопорушення.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
За таких обставин, ураховуючи вищевикладене, суд відповідно до положень ст.252 КУпАП, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, з урахуванням положень ст.251 КУпАП, вважає, що у діях особи, що притягається до адміністративної відповідальності, відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч.1 ст.164 КУпАП.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у випадку відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Таким чином, з урахуванням положень ст.247 КУпАП, провадження у справі відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю, за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 19, 62 Конституції України, ст.ст. 164, 245, 247, 251, 256, 265, 283, 284 КУпАП, суд -
Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП, - закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв'язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.
Постанова може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду в десятиденний строк з дня винесення постанови.
Суддя: О. В. Чайкіна