Код суду 233 № 233/2685/24
29 серпня 2024 року суддя Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області Кожевник О.А., за участю секретаря судового засідання Колеснікової М.М., особи стосовно якої складено протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 , захисника Розумовського О.С., свідка ОСОБА_2 , розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, які надійшли з ВП № 2 Краматорського РУП ГУНП в Донецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч. 1 ст. 130 КУпАП, якому роз'яснено права передбачені ст. 10, 63 Конституції України, ст. 268 КУпАП,
02 травня 2024 року о 09 год. 55 хв. в м. Костянтинівка, по вул. Кирила Вінниченка, 38 водій ОСОБА_1 керував автомобілем ВАЗ 2108 номерний знак НОМЕР_2 з ознаками алкогольного сп'яніння (запах алкоголю з порожнини рота). Огляд на стан алкогольного сп'яніння у встановленому законом порядку проводився зі згоди водія на місці зупинки транспортного засобу за допомогою алкотестера Drager 6810 тест № 1128, результат 0,60 проміле. Від керування усунений. Таким чином ОСОБА_1 своїми діями порушив п. 2.9 а ПДР за що ч. 1 ст. 130 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність.
В судовому засіданні ОСОБА_1 свою провину у вчиненні правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП не визнав, пояснив, що він за кермом не їхав, керував автомобілем побратим. Він лише пересів за кермо, щоб переставити автомобіль через 30 метрів від місця зупинки. Почав говорити, що водію погано. Підтвердив, що на третьому відео він керував автомобілем, поліцейський через запах алкоголю запропонував пройти огляд, він і пройшов. Пояснив, що вживав алкогольні напої за добу до огляду, особисто відчував свій стан як задовільний. Поліцейський відкрив коробку, він обрав трубочку, яка була запечатана, продув до характерного звукового сигналу. Впевненості, що прилад покаже «0» не було. З результатом погодився, поліцейські не роз'яснювали можливість пройти огляд в медичному закладі. Суддею в залі суду надані для огляду матеріали провадження та ОСОБА_1 визнав, що підписи, які містяться в матеріалах справи зроблені ним. Примусу від поліцейських не було, але на його думку вони себе не правильно повели, склавши протокол через вимушені дії в цій ситуації. Додав, що після 09.00 автомобіль ВАЗ 2108 під керування ОСОБА_2 , а він був пасажиром виїхав з Новоселівки. Керування автомобілем ним за часом відбувалось 2-3 хв. на відстань 20-30 метрів, ставив його у тінь. Під час руху в автомобілі почало щось стукати, водій вийшов подивитись, що сталось, його лоб помокрів, потемніло в очах та він попросив переставити машину до затінку. Саме тому він перегнав автомобіль.
Допитаний в якості свідка ОСОБА_2 повідомив суду, що вони їхали по вул. Космонавтів на вул. Громова. Він керував автомобілем, ОСОБА_3 сидів поруч. За 10 метрів до повороту почав стукати двигун, він попросив сісти поїхати, а сам зовні дивився на колесо. Поки йшов збоку та спостерігав за авто, машину зупинили поліцейські, які підійшли до нього. Він сів у авто, надав документи на машину, у ОСОБА_4 попросили посвідчення водія, останній повідомив, що в Дії та вони почали спілкуватись та перегнали автомобіль. Додав, що по дорозі погано почувався, бо раніше був поранений та перебував у госпіталі. Десь на повороті на ринок з проспекту Ломоносова йому стало зле, кинуло в жар. Він більше керував авто, тому саме йому слід було подивитись. Ознак алкогольного сп'яніння від ОСОБА_5 не відчував, тому попросив його сісти за кермо. Про це повідомив поліцейських, але вони сказали, що хто керував на момент зупинки поліцейськими, той і відповідає. На запитання судді зазначив, що з приводу стану здоров'я за допомогою до поліцейських на місці зупинки, швидкої та медичної частини військової частини не звертався. Йому особисто ОСОБА_4 говорив, що не могло бути таких результатів огляду.
Під час судового розгляду від захисника ОСОБА_6 надійшли заперечення на протокол про адміністративне правопорушення та згодом доповнення до заперечень в яких останній просить справу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ст. 130 ч. 1 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. Свою позицію захисник обґрунтовує тим, що результати огляду на стан алкогольного сп'яніння отримані за допомогою приладу Drager Alcotest 6810 серійний заводський №ARCD-0437 отримані після 27.01.2024 не можуть бути допустимим доказом у справі про адміністративне правопорушення оскільки отриманні з порушенням правил експлуатації приладу, що є порушенням Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» №1314-VII від 05.06.2014 та Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, яка затверджена спільним наказом МВС/МОЗ №1452/735 від 09.11.2015. Як вбачається з відповіді отриманої на адвокатський запит № 418-05 від 20.05.2024 року з ТОВ «АТЗТ Компанія «Сатурн Дейта Інтернешенл» зокрема те, що у зв'язку з тим, що з 27.01.2024 до цього часу прилад Drager Alcotest 6810 серійний заводський №ARCD-0437 до уповноваженого сертифікованого сервісного центру Drager не надходив та, відповідно, не обслуговувався, а також через вік приладу (більше 11 років), не здійснено заміну сенсору (рекомендовано виробником кожні 5 років), у такому стані прилад може давати похибки, що суттєво можуть перевищувати нормативні, а цей процес може мати випадковий характер. Для довідки, навіть сучасні прилади мають максимальний розрахунковий термін роботи 10 років. Реальний термін служби кожного конкретного приладу є індивідуальним та залежить від багатьох чинників.
Разом з цим, захисник звертає увагу судді на порушення працівниками поліції пункту 5 розділу II Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 18.12.2018 №1026, в супереч якому працівниками поліції не забезпечено безперервність фіксування правопорушення вчиненого ОСОБА_1 та процедури оформлення щодо нього адміністративного матеріалу. Крім того, в своїх запереченнях захисник зазначає, що відеозапис доданий в якості доказу до протоколу про адміністративне правопорушення відбувався на особистий мобільний пристрій працівників поліції, а не за допомогою нагрудної відеокамери як цього вимагає інструкція.
Щодо можливості прийняття вказаного відеозапису як допустимого доказу вчинення ОСОБА_1 правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП захисник звертає увагу судді, що вказаний відеозапис поданий до суду на оптичному диску та не засвідчений цифровим підписом автора, що не відповідає вимогам до електронного доказу, а тому вказаний відеозапис не можна вважати допустимим доказом та слугувати доказом на підтвердження провини його клієнта. Звернув увагу суду, що за хронологією часу відеозапису першим файлом зафіксовано огляд, а потім керування транспортним засобом, що свідчить про поламаний пристрій для відео фіксації.
До заперечень захисником ОСОБА_6 додано досліджені в судовому засіданні: Сертифікат затвердження типу засобів вимірювальної техніки від 10.07.2007, копія Керівництва з експлуатації приладу для контролю вмісту алкоголю у видихуваному повітрі Alcotester Drager 6810, відповідь на адвокатський запит № 418-05 від 20.05.2024 року з ТОВ «АТЗТ Компанія «Сатурн Дейта Інтернешенл».
Звернув увагу суду на сформовану судову практику Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області щодо правильності застосування та повірки газоаналізатора Drager Alcotester 6810 прилад №ARCD-0437, принтер №АRBH-5345 у справах №233-899/23 та 233/298/23.
Заслухавши пояснення особи стосовно якої складено протокол про адміністративне правопорушення - ОСОБА_1 , свідка ОСОБА_2 , заперечення захисника, дослідивши матеріали адміністративної справи та письмові докази надані захисником суддя зазначає наступне.
Частина 1 статті 130 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або під впливом лікарських препаратів що знижують їх увагу та швидкість реакції…
Пункт 2.9 а ПДР вказує, що водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
На підтвердження провини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП у судовому засіданні досліджено:
- інформацію викладену в протоколі про адміністративне правопорушення серії ААД № 799355 від 02 травня 2024 року;
- тестування на алкоголь до протоколу про адміністративне правопорушення серії 799355, місце проведення тесту м. Костянтинівка, вул. К. Вінниченка, біля буд. 38. Огляд проводився за допомогою газоаналізатора Аlcotest 6820, прилад № ARCD 0437, номер тесту 1128. Згідно з результатами огляду ОСОБА_1 о 10 годині 00 хвилин 02 травня 2024 року перебував у стані алкогольного сп'яніння 0,60 проміле;
- направлення на огляд воді транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння, або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції виданого о 10 год. 00 хв. 02 травня 2024 року на ім'я ОСОБА_1 у зв'язку із виявленням ознак алкогольного сп'яніння запах алкоголю з порожнини рота.
- акт огляду на стан алкогольного сп'яніння з використанням спеціального технічного засобу, відповідно до якого, огляд проведено у зв'язку з виявленням ознак алкогольного сп'яніння за допомогою газоаналізатора Аlcotest 6810, за результатом огляду ОСОБА_1 перебував у стані алкогольного сп'яніння 0,60 проміле;
- відеозаписом з місця зупинки транспортного засобу та проходження ОСОБА_1 огляду на стан алкогольного сп'яніння.
Таким чином ОСОБА_1 своїми протиправними діями вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, а саме керував транспортним засобом у стані алкогольного сп'яніння.
Доводи ОСОБА_1 про те, що він не був згоден з результатом огляду не приймаються судом до уваги, оскільки акт огляду на стан сп'яніння містить інформацію про результати огляду -0,60 проміле та особистий підпис ОСОБА_1 в графі акту «з результатами згоден». Жодних доказів фізичного чи психологічного тиску з боку співробітників поліції стосовно ОСОБА_1 суду надано не було. На відеозаписі ОСОБА_1 претензій співробітникам поліції чи незгоди з їх діями не виказував, усних чи письмових зауважень до протоколу не надав, натомість в письмових поясненнях доданих до протоколу, підтвердив фактичні обставини викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, пояснення по суті «з протоколом згоден та підпис ОСОБА_1 ».
Твердження ОСОБА_1 про те, що поліцейський не роз'ясняв можливість проходити медичний огляд у лікарні спростовуються матеріалами справи, які містять направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного сп'яніння…. до закладу охорони здоров'я КНП БЛІЛ КМР 02 травня 2024 р. о 10 год. 00 хв. яке містить особистий підпис ОСОБА_1 про його отримання.
Надані в суді показання свідка ОСОБА_2 про те, що ОСОБА_1 діяв у стані крайньої необхідності викликаної погіршенням стану здоров'я та поломкою автомобіля, суд оцінює критично, та не приймає до уваги, оскільки свідок є товаришем ОСОБА_1 та зацікавленим в уникненні відповідальності останнім.
Слід врахувати, що відповідно до статті 17 КУпАП особа, яка діяла в стані крайньої необхідності, необхідної оборони або яка була в стані неосудності, не підлягає адміністративній відповідальності.
Згідно зі ст.18 КУпАП не є адміністративним правопорушенням дія, яка хоч і передбачена цим Кодексом або іншими законами, що встановлюють відповідальність за адміністративні правопорушення, але вчинена в стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, яка загрожує державному або громадському порядку, власності, правам і свободам громадян, установленому порядку управління, якщо ця небезпека за даних обставин не могла бути усунута іншими засобами і якщо заподіяна шкода є менш значною, ніж відвернена шкода.
Крайня необхідність - це випадок зіткнення двох інтересів, які рівною мірою охороняються законом, і при якій заради збереження більш важливого інтересу, заподіюється шкода меншому інтересові.
Крайню необхідність можна визнати правомірною лише при наступних обставинах (ознаках): небезпека не може бути усунена іншим шляхом, окрім як заподіяння шкоди, тобто крайня необхідність є єдиним засобом захисту від небезпечних дій; при крайній необхідності шкода завдається не джерелу небезпеки, а інтересам третіх осіб; шкода, яка заподіюється при крайній необхідності, повинна бути меншою, ніж та, яка попереджена.
Спосіб збереження охоронюваного законом інтересу за рахунок іншого повинен бути саме крайнім. Якщо для запобігання небезпеки, що загрожує, в особи є шлях, не пов'язаний із заподіянням шкоди, вона повинна обрати саме цей шлях. Інакше посилання на стан крайньої необхідності виключається. Шкода, заподіяна в стані крайньої необхідності, повинна бути менш значною, ніж відвернена шкода. Заподіяння шкоди, рівної тій, що могла бути спричинена, або шкоди більшої, не може бути виправдана станом крайньої необхідності. Зокрема не можна рятувати одне благо за рахунок заподіяння шкоди рівноцінному благу. Питання про те, яку шкоду вважати більш значною, а яку менш, є питанням факту й вирішується в кожному конкретному випадку залежно від конкретних обставин справи. В основу оцінки шкоди заподіяної й шкоди відверненої повинні бути покладені як об'єктивний, так і суб'єктивний критерії, проте визначальним має бути об'єктивний критерій.
Так, стороною захисту не надано даних, що правопорушення вчинене в стані крайньої необхідності. З наявного в матеріалах справи відеозапису теж не можливо встановити інформації про вчинення правопорушення в стані крайньої необхідності. На відеозаписі зафіксовано лише водія автомобіля ОСОБА_1 , де знаходився свідок ОСОБА_2 останній не зазначав, та не вказував працівникам поліції, що йому необхідна медична допомога через погіршення стану здоров'я.
Крім того, ОСОБА_2 повідомив суд про те, що через погіршення стану здоров'я за медичною допомогою не звертався, в той же час після складання протоколу свідок розписався в акті відсторонення ОСОБА_1 від керування та поїхав за кермом цього автомобіля, який з його слів був поломаний.
Слід зазначити, що визначення терміну "керування транспортним засобом" було наведено в п. 27 Пленуму ВСУ від 23.12.2005 № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», за яким керування транспортним засобом - виконання функцій водія під час руху такого засобу або інструктора-водія під час навчання учнів-водіїв, незалежно від того, керує особа транспортним засобом, який рухається своїм ходом чи за допомогою буксирування.
Крім того, в рішенні №404/4467/16-а від 20.02.19 ВС/КАС зазначив, що «само по собі керування транспортним засобом розуміється, як технічна дія водія з метою приведення транспортного засобу в рух, зворушення з місця і, як наслідок, переміщення транспортного засобу в просторі. Експлуатація транспортного засобу передбачає використання цього транспортного засобу за призначенням, тобто з метою керування.
Таким чином, керування транспортним засобом - це умисне виконання особою функцій водія шляхом вчинення технічних дій для приведення транспортного засобу в рух та зворушення з місця, а під час руху - для зміни напрямку руху та/чи швидкості транспортного засобу.
Така правова позиція узгоджується з визначенням у п.1.10 ПДР України поняття механічний транспортний засіб - як транспортний засіб, що приводиться в рух з допомогою двигуна.
Судом враховується, що в матеріалах справи наявні відео докази, що підтверджують керування ОСОБА_1 транспортним засобом і його зупинку працівниками поліції в процесі руху. Крім того, про це показали допитані в судовому засіданні ОСОБА_1 та свідок ОСОБА_2 , які вказали, що ОСОБА_1 хоч і нетривалий час та на невеликій відстані, але керував транспортним засобом.
Посилання захисника ОСОБА_7 на судові рішення №233/899/23 та 233/298/23 Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області зі змісту яких суддя дійшов висновку про відсутність законних підстав застосовувати прилад Drager Alcotest 6810 серійний заводський номер ARCD-0437 з 07.12.2022 є безпідставні з огляду на таке.
Відповідно до частини другої статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" обов'язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом.
За приписами ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» при застосуванні норм права судами враховуються висновки лише Верховного Суду, викладені у постановах.
Відповідно до ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Тому завдяки ратифікації Конвенції практика ЄСПЛ, використання якої визначається вищезгаданим Законом, є обов'язковою для застосування та офіційно визнається джерелом права в Україні.
Загально прийнято вважати, що преюдиційність (лат. praejudicialis - те, що стосується попереднього судового рішення це можливість прийняття судом як беззаперечними обставин (юридичних фактів), що були встановленні іншим судом в іншій справі та містяться у мотивувальній частині рішення, яке набрало законної сили. У такій попередній справі повинні брати участь ті ж самі сторони або їх правонаступники. Преюдиціальність дає певний привілей стороні у справі не доказувати знову вже встановлені судом обставини (юридичні факти).
Недотримання хоча б однієї умови робить неможливим для суду застосування преюдиції, що особливо важливо, коли у справі беруть участь нові сторони.
Обставини, встановлені у провадженні, в якому не беруть участь інші обвинувачені, не повинні мати преюдиціальне значення для їх справ. Статус доказів, використаних в одній справі, повинен залишатися суто відносним, а їх сила - обмежуватися даними конкретного провадження (рішення від 23 лютого 2016 року у справі «Навальний і Офіцеров проти Росії»).
З огляду на вищенаведене, обставини, встановлені у вищевказаних рішеннях щодо використання приладу Drager Alcotest 6810 серійний заводський номер ARCD-0437 не є преюдиційними під час вирішення вказаної справи про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП.
За запит захисника заступник начальника Департаменту превентивної діяльності Національної поліції України Коваленко А.В. № 71670-2024 від 22.05.2024 надав відповідь про те, що згідно з посадовою інструкцією, затвердженою начальником відділу поліції №2 Краматорського РУП ГУ НП в Донецькій області Шахміров Аділь уповноважений у випадках встановлених законом складати протоколи про адміністративні правопорушення та здійснювати провадження у справах про адміністративне правопорушення.
Щодо навичок по роботі з приладом Інструкція по використанню приладу зазначає, що Користувачі газоаналізаторів Drager Alcotest 6810 (працівники поліції, служб наркології та інші) вивчають керівництво з експлуатації, вимоги до експлуатації та особливості роботи приладів самостійно. Навчання щодо роботи з приладами Drager Alcotest 6810 за заявкою покупця при купівлі приладу проводилось очно або дистанційно та не було обов'язковим через те, що прилади мають інтуїтивно зрозумілий інтерфейс. Просте управління приладом при проведенні вимірювання (тесту) здійснюється однією кнопкою, управління приладом при роботі з меню здійснюється трьома кнопками. Жодних документів про проходження навчання користувачів з використанням приладів Drager Alcotest нормативними документами не регламентовано.
Слід зазначити, що захисником суду надано інструкцію з експлуатації технічного приладу Alcotest 6810 з якої передбачається повідомлення про несправність на дисплеї «помилка калібрування», це відбувається з причини «градуювання закінчилось невдало» усунення несправностей слід через повторне відкраювання приладу навченим сервісним персоналом, наприклад із Drager. Виробником визначені інтервали технічного обслуговування: заміна батареї - при необхідності, перевірка градуювання - кожні шість місяців. Крім того, з листа менеджеру з глобального розвитку бізнесу Концерну Drager вбачається, що заміна сенсору потрібна для ефективної роботи сенсора. З огляду на викладене приходжу висновку, що не здійснення заміни сенсора жодним чином не впливає на результат огляду.
Твердження захисника ОСОБА_7 про те, що останнє градуювання приладу було здійснено 27.07.2023, однак необхідно здійснювати операції «Сервісне технічне обслуговування», «Градуювання», «Повірка» кожні 6 місяців, а тому результати огляду на стан алкогольного сп'яніння отримані з порушенням Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» не ґрунтуються на вимогах законодавства.
Так, Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність», який набрав чинності 1 січня 2016 року, встановлено, що засоби вимірювальної техніки - засоби вимірювань, вимірювальні системи, матеріальні міри, стандартні зразки та будь-які частини засобів вимірювань або вимірювальних систем, якщо ці частини можуть бути об'єктом спеціальних вимог та окремого оцінювання відповідності. (п. 1.6 ст. 1)
До сфери законодавчо регульованої метрології належать такі види діяльності серед яких: контроль безпеки дорожнього руху та технічного стану транспортних засобів (ст. 3).
У сфері законодавчо регульованої метрології застосовуються засоби вимірювальної техніки, які відповідають вимогам щодо точності, регламентованим для таких засобів, у встановлених умовах їх експлуатації Експлуатація засобів вимірювальної техніки, які застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології (далі - законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки), здійснюється з дотриманням правил застосування таких засобів, встановлених у нормативно-правових актах, і вимог щодо їх експлуатації, встановлених в експлуатаційних документах на такі засоби Законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки дозволяється застосовувати, випускати з виробництва, ремонту та в продаж і видавати напрокат лише за умови їх відповідності цьому Закону та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки. (ст. 8).
Сертифікат перевірки типу засобу вимірювальної техніки є документом, який засвідчує, що тип засобу вимірювальної техніки затверджено (ст. 16)
Відповідно до пункту 1 статті 17 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» (далі ЗУ), законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту.
Частиною 2 статті 17 ЗУ «Про метрологію та метрологічну діяльність» Перелік категорій законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що підлягають періодичній повірці, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Міжповірочні інтервали законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки за категоріями встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері метрології та метрологічної діяльності. Порядок встановлення міжповірочних інтервалів визначається Кабінетом Міністрів України.
Постановою КМУ від 4 червня 2015 р. № 374 затверджено Перелік категорій законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що підлягають періодичній повірці, серед яких є вимірювачі вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихається (п. 13)
Наказом Міністерства Економічного розвитку та торгівлі України №1747 від 13.10.2016 «Про затвердження міжповірочних інтервалів законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, за категоріями» Зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 листопада 2016 р. за № 1417/29547{Із змінами, внесеними згідно з Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства № 77 від 22.01.2020 Наказом Міністерства економіки № 7953 від 29.03.2024} міжповірочний інтервал до вимірювачів вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихається встановлено 1 рік (п.13).
Постановою Кабінету Міністрів України №440 від 07 квітня 2023 «Деякі питання повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки в умовах воєнного стану» установлено, що позитивні результати періодичної, позачергової повірки та повірки після ремонту законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, засвідчені відбитком повірочного тавра на таких засобах чи записом з відбитком повірочного тавра у відповідному розділі експлуатаційних документів та/або оформлені свідоцтвом про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, строк дії яких закінчився у період воєнного і надзвичайного стану, чинні: на територіях, тимчасово окупованих Російською Федерацією, на період воєнного і надзвичайного стану та протягом трьох місяців після його припинення чи скасування на відповідних територіях; на територіях активних бойових дій протягом шести місяців з дати завершення бойових дій на таких територіях відповідно до переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією, затвердженого Міністерством з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій (далі - перелік); на територіях можливих бойових дій протягом шести місяців з дати припинення можливості бойових дій на таких територіях відповідно до переліку.
Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України № 309 від 22.12.2022 «Про затвердження Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією» Костянтинівська міська територіальна громада з 21.06.2023 віднесена до території на яких ведуться бойові дії, дата припинення можливості бойових дій за вказаній території на теперішній час відсутня.
Як вбачається з матеріалів справи, тестування на алкоголь до протоколу №799355 (оригіналу чеку) приладу «Drager Alcotest 6810 ARCD0437», останнє калібрування приладу проведено 27.07.2023, а тестування проводилось 02.05.2024.
Згідно зі свідоцтвом про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № П 51 QM 1022 083 23 газоаналізатор Alcotest 6810 зав. № ARCD-0437 за результатами повірки відповідає вимогам ДСТУ 8950:2019 Метрологія. Вимірювачі вмісту алкоголю в крові та видихуваному повітрі. Методика повірки, розділ експлуатаційної документації. Клас точності, похибки, діапазон вимірювання зазначено діапазон вимірювання від 0,00 ‰ до 0,84 ‰ абсолютна похибка = - (+) 0,042 ‰ діапазон вимірювань від 0,84 ‰ до 5,00 ‰ відносна похибка = -(+) 5 %. Свідоцтво чинне до 27 липня 2024 року.
Уповноважений представник виробника Концену Drager Safety AG &GO.KGaA (Німеччина) в Україні звернувся до Генерального директора ДП «Укрметртестстандарт» з листом №353-12 від 04.12.2020 щодо інтервалу між операціями «сервісне технічне обслуговування» та «Градуювання» приладів Drager Alcotest 6510, Drager Alcotest 6810 в якому зазначив, що максимальний інтервал між зазначеними операціями становить 6 місяців.
Уповноважений представник виробника Концену Drager Safety AG &GO.KGaA у листі №418-05 від 20.05.2024 адвокату Розумовському О.С. надав інформацію щодо технічного приладу Drager Alcotest 6810 ARCD0437 та вказав, що результати огляду на стан сп'яніння 02.05.2024 отриманні з порушенням правил експлуатації приладу, що є порушенням Закону України «Про метрологію та методологічну діяльність».
Лист Генерального директора ДП «Держспоживстандарт» ОСОБА_8 №410-11 від 30.11.2009 р. містить рекомендацію про доцільність встановлення міжповірочного інтервалу 6 місяців, проте захисником не були долучені рішення ДП «Укрметрстандарту» з приводу зміни міжповірочного інтервалу зазначеного приладу, як організації, яка проводила державні приймальні випробування (а.с. 102).
Аналогічні доводи захисника, про те, що алкотестер не було відкалібровано після шести місяців його використання, що не відповідає Інструкції його використання були предметом розгляду дисциплінарного провадженні ВРП №1832/2дп/15-20. У вказаному рішення ВРП посилається на лист ДП "Укрметртестстандарт" від 23.06.2018 року за вих. N 12-41/93, де серед іншого зазначається, що термін "калібрування" можуть уживати у різних значеннях. У технічній документації на газоаналізатори Alkotest терміном "калібрування" позначають операцію регулювання засобів вимірювальної техніки, яка полягає у коригуванні нульових показів та чутливості засобів вимірювальної техніки із застосуванням робочих еталонів. Рекомендовані значення інтервалу між "калібруваннями" зазначає виробник в експлуатаційній документації на прилади. Для приладів, що використовуються на території України, міжповірочний інтервал для категорії законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки "Вимірювачі вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихається, встановлено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від13.10.2016 року N 1747 і становить 1 рік.
Оцінивши матеріали провадження суддя дійшла висновку про те, що рекомендовані значення інтервалу між «калібруванням» зазначив виробник в експлуатаційних документах на прилади. Проте, Наказом Міністерства Економічного розвитку та торгівлі України №1747 від 13.10.2016 «Про затвердження міжповірочних інтервалів законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, за категоріями» міжповірочний інтервал до вимірювачів вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихається встановлено 1 рік. Отже, на час проведення огляду на стан сп'яніння технічний прилад за допомогою якого встановлено стан алкогольного сп'яніння відповідав вимогам Закону.
Надаючи оцінку проведеному огляду, суддя зазначає, що на відео зафіксовано, що одразу після включення технічного приладу на дисплеї висвітилось «готово», водій самостійно обрав запакований мундштук, розпакував його, поліцейський вставив мундштук у необхідне положення, водій продув в газоаналізатор, очікував на результат, після цього результат огляду 0,60 проміле. Повідомлення про несправність приладу у виді «помилки калібрування», помилка перевірки точності», «внутрішня системна помилка», «Перевищена дата проведення обслуговування» прилад заблоковано, «помилка зарядки батареї» на дисплеї приладу під час проведення огляду не відображались, а тому огляд проведено без технічних несправностей та зовнішнього втручання.
Враховуючи результат огляду 0,60 ‰ та абсолютну похибку встановлену свідоцтвом про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, яка дорівнює -(+) 0,042 ‰ навіть з урахуванням максимальної похибки для технічного приладу «Drager Alcotest 6810», результат огляду ОСОБА_1 складає 0,60‰ - 0,042‰ та дорівнює 0,558‰, що перевищує допустиму кількість алкоголю у видихаємому повітрі у два рази.
Що стосується відсутності даних про закупівлю ГУНП в Донецькій області в 2024 році мундштуків Drager Alcotest Mouthpieces Standard, то як убачається з відповіді на адвокатський запит ТОВ «АТЗТ Компанія «Сатурн» від 20.05.2024 року №418-05, ГУНП в Донецькій області, у 2024 році не було закуплено мундштуки Drager Alcotest Mouthpieces Standard. Проте, було закуплено у 2022 році 10 000 шт. мундштуків Drager Alcotest Mouthpieces Standard; у 2023 році 10 000 шт. мундштуків Drager Alcotest Mouthpieces Standard. З цього убачається, що ГУНП в Донецькій області у попередні роки закуповувались вказані мундштуки у достатній кількості для використання. Підстав ставити під сумнів їх походження та наявність відповідних документів у суду немає (а.с. 133-147, 146).
Твердження захисника про долучення до протоколу відеозапису який зроблений на мобільний телефон не відповідає дійсності та є лише припущенням захисника. Так в протоколі зазначено про те, що залучено відео з б/к 2. Вказані відео складаються з трьох файлів:
-0000000_00000020240502095929_0018.MP4 тривалість відео 1 хв. 50 сек., назва вказаного файлу містять позначку часу 9.59 дати 02.05.2024 фіксує процес проведення огляду на стан алкогольного сп'яніння.
-0000000_00000020240502100231_0020.MP4 тривалість відео 1 хв. 50 сек., назва вказаного файлу містять позначку часу 10.02 дати 02.05.2024 фіксує процес керування транспортним засобом.
-0000000_00000020240502104050_0021.MP4 тривалість відео 1 хв. 50 сек., назва вказаного файлу містять позначку часу 10.40 дати 02.05.2024 фіксує процес ознайомлення зі складанням протоколу.
Відповідно до рапорту ОСОБА_9 час зафіксований на боді камері не відповідає дійсності.
Вказані відеозаписи отримані відповідно до Інструкції з застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото, кінозйомки, відеозапису, засобів фото, і кінозйомки, відеозапису, затвердженої Наказом МВС України № 1026 від 18.12.2018 року та були долучені до протоколу про адміністративне правопорушення.
Положеннями пункту 8 та пункту 11 частини першої статті 23 Закону України від 02 липня 2015 року №580-VIII «Про Національну поліцію» визначено, що поліція відповідно до покладених на неї завдань у випадках, визначених законом, здійснює провадження у справах про адміністративні правопорушення, приймає рішення про застосування адміністративних стягнень та забезпечує їх виконання, а також регулює дорожній рух та здійснює контроль за дотриманням Правил дорожнього руху його учасниками та за правомірністю експлуатації транспортних засобів.
Необхідно наголосити, що відповідно до статті 31 Закону України № 580-VIII поліція може застосовувати такі превентивні заходи, зокрема, застосування технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису, засобів фото - і кінозйомки, відео запису.
Статтею 40 цього Закону закріплено, що поліція для забезпечення публічної безпеки і порядку може закріплювати на однострої, у/на службових транспортних засобах, у тому числі без кольорографічних схем, розпізнавальних знаків та написів, монтувати/розміщувати по зовнішньому периметру доріг і будівель фото- і відеотехніку, у тому числі техніку, що працює в автоматичному режимі, технічні засоби з виявлення та/або фіксації правопорушень, радіаційних, хімічних, біологічних та ядерних загроз, а також використовувати інформацію, отриману з фото- і відеотехніки, що перебуває в чужому володінні, з метою: запобігання правопорушенню, виявлення або фіксування правопорушення, охорони та захисту публічної безпеки, особистої безпеки осіб і власності від протиправних посягань; забезпечення дотримання правил дорожнього руху.
Не приймаються доводи захисника про те, що відсутній безперервний відеозапис, оскільки файл 0000000_00000020240502095929_0018.MP4 на якому зафіксована процедура огляду ОСОБА_1 на визначення стану алкогольного сп'яніння є безперервний та не містить слідів втручання, монтажу, тощо.
У протоколі наявна інформація про здійснення відео фіксації б/к №2, достовірність обставин, які нею зафіксовані не викликають сумнівів та не оспорювались стороною захисту.
На запит суду Начальник ВП №2 Краматорського РУП ГУ НП в Донецькій області надав відповідь №9644 від 28.08.2024 відповідно до якої відео фіксація порушення вчиненого ОСОБА_1 02.05.2024 відбувалась за допомогою технічного засобу - відеокамера натільна «TEC SAR BDC-43-GWCP» інвентарний номер 2.
Таким чином, доводи захисника, що у протоколі про адміністративне правопорушення не вказано за допомогою якого приладу було зроблено відеозапис з місця події, спростовується матеріалами справи. Долучені відеозаписи є належними та допустимими доказами, оскільки отримані у встановленому законом порядку та дозволяють повно і всебічно встановити обставини вчиненого адміністративного правопорушення.
Крім того, стаття 256 КУпАП не передбачено зазначення у протоколі про адміністративне правопорушення технічного засобу, за допомогою якого здійснено відеозапис.
Безпідставним є й аргумент захисника ОСОБА_6 , що файли, наявні на відеозапису, не засвідчені цифровим підписом, оскільки наявність електронного примірника документа допускається відповідно до ст.7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» та кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.
Наданими матеріалами не спростовано, що відеозапис було здійснено під час зупинки ОСОБА_1 на натільний відео реєстратор №2, крім того, при копіюванні будь-якого файлу на інший носій, в разі відсутності інших маніпуляцій, отримується похідний файл з тими самими даними, що і вихідний, вихідний та похідний файли відрізняються лише атрибутами, а саме датою та часом створення файлів.
Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20), ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив'язки до конкретного матеріального носія. У випадку зберігання електронного документа на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. До того ж, КУпАП не містить норм, які передбачають обов'язок подання відповідних доказів з використанням електронного цифрового підпису.
Згідно з інформацією зазначеної в довідці до протоколу про адміністративне правопорушення ААД №799355 від 02.05.2024 за обліками Національної автоматизованої інформаційної системи МВС України гр. ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 правопорушення передбачене за ст. 130 КУпАП протягом року не мав, посвідчення водія: НОМЕР_3 від 11.07.2015 р. не вилучалось.
За приписами ст. 23 КУпАП метою адміністративного стягнення є виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником так і іншими особами.
Враховуючи, що вина ОСОБА_1 у вчиненні вказаного правопорушення повністю підтверджується доказами по справі в їх сукупності, доходжу висновку про необхідність накладення адміністративного стягнення в межах санкції ч. 1 ст. 130 КУпАП як на водія, що буде достатнім для попередження вчинення ним інших правопорушень в подальшому.
Враховуючи, що ОСОБА_1 є військовослужбовцем, його необхідно звільнити від сплати судового збору в розмірі 605 гривень 60 копійок.
На підставі викладеного, керуючись ст. 23, 130, 280, 283-285 КУпАП, ст. 5 Закону України "Про судовий збір",
Визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накласти адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами на один рік.
Штраф слід перерахувати на рахунок (IBAN) - UA198999980313090149000005001, отримувач - Донецьке ГУК/м.Донецьк/21081300, код отримувача (ЄДРПОУ) - 37967785, банк отримувача - Казначейство України (ЕАП), ККДБ - 21081300, призначення платежу: протокол серії ААД № 906804 від 18 травня 2024 року.
На підставі п. 12 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» звільнити ОСОБА_1 від сплати судового збору.
У разі несплати добровільно штрафу протягом 15 днів з дня вручення копії постанови, при примусовому виконанні постанови суду згідно ч. 2 ст. 308 КУпАП, штраф підлягає стягненню у подвійному розмірі у сумі 34 000 грн.
На постанову судді може бути подано апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених ч. 5 ст. 7 та ч. 1 ст. 287 КУпАП. Апеляційна скарга подається до Дніпровського апеляційного суду через Костянтинівський міськрайонний суд Донецької області.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги та може бути пред'явлена до примусового виконання протягом трьох місяців після набрання нею законної сили.
Суддя Костянтинівського
міськрайонного суду О.А. Кожевник