28 серпня 2024 року справа №200/6598/23
м. Дніпро
Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Казначеєва Е.Г., суддів Сіваченка І.В., Блохіна А.А., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 08 березня 2024 року у справі № 200/6598/23 (головуючий І інстанції Христофоров А.Б. ) за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасувати наказу, зобов'язання вчинити певні дії,-
ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ), звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач, ВЧ), в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ військової частини НОМЕР_1 від 07.03.2023 № 791-ОД в частині визнання бойового медика 1 механізованого взводу 9 механізованої роти 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 молодшого сержанта ОСОБА_1 таким, що відмовився від виконання бойового завдання та призупинення йому виплат грошового забезпечення та додаткової винагороди за вересень 2022 року;
- зобов'язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 заборгованість зі сплати грошового забезпечення за вересень 2022 року в повному обсязі відповідно до статті 9 Закону України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та додаткової винагороди відповідно до “Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам», затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року №260 зі змінами та доповненнями.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 08 березня 2024 року позовні вимоги задоволено частково, а саме суд:
Визнав протиправним та скасував наказ командира військової частини НОМЕР_1 №791-ОД від 07.03.2023 року в частині визнання бойового медика 1 механізованого взводу 9 механізованої роти 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 молодшого сержанта ОСОБА_1 таким, що відмовився від виконання бойового завдання та призупинення йому виплат грошового забезпечення та додаткової винагороди за вересень 2022 року.
У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовив.
Відповідач, не погодившись із вказаним рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд скасувати рішення та прийняти постанову, якою відмовити у задоволені позову.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, що Військовою частиною НОМЕР_1 було проведено службове розслідування, по факту відмови виконувати бойового наказу. Молодший сержант ОСОБА_1 двічі відмовився виконувати бойові накази командира, що підтверджується актами службових розслідувань №4154-кп від 07 березня 2023 року та №12801-кп від 17 грудня 2022 року.
Матеріали службового розслідування відправлені до Державного бюро розслідувань для встановлення кримінальної відповідальності позивача. Відомості щодо даного кримінального правопорушення вчиненого молодшим сержантом ОСОБА_1 внесено в Єдиний реєстр досудових розслідувань ТУ ДБР у м. Миколаєві, кримінальне провадження: №62023150010000663 за 24.06.2023.
Відповідно до частини 6 статті 78 КАС України, підстави звільнення від доказування - вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою
Вказані висновки узгоджується з принципом правової визначеності, на якому неодноразово наголошував у своїй практиці Європейський суд з прав людини.
Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним й безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.
ЄСПЛ зауважував, що процесуальні норми призначені забезпечити належне відправлення правосуддя та дотримання принципу правової визначеності, а також про те, що сторони повинні мати право очікувати, що ці норми застосовуються. Принцип правової визначеності застосовується не лише щодо сторін, але й щодо національних судів (DIYA 97 v. UKRAINE, №19164/04, § 47, ЄСПЛ, від 21 жовтня 2010 року).
Згідно з рішенням ЄСПЛ від 25 липня 2002 року у справі за заявою № 48553/99 «Совтрансавто-Холдинг» проти України», а також рішенням ЄСПЛ від 28 жовтня 1999 року у справі за заявою № 28342/95 «Брумареску проти Румунії» встановлено, що існує усталена судом практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.
Суди, при розгляді спорів, не можуть ставити під сумнів рішення судів, які набрали законної сили, та надавати цим рішенням правої оцінки, перевіряти їх правильність.
По даному факту триває досудове розслідування, однак Донецький окружний адміністративний суд до уваги це не взяв.
Суд покликається на рішення Донецького окружного адміністративного суду у справі № 200/2782/23, яке не набрало законної сили та по якому триває апеляційне оскарження та не може бути взяте судом до уваги, так як не набрало законної сили.
Щодо вимоги позивача про визнання протиправною бездіяльності та зобов'язання нарахувати та виплатити додаткову винагороду передбачену постановою КМУ №168 від 28.02.2022 за вересень 2022 року, скаржник вважає, що факт невиконання бойових наказів службовим розслідуванням підтверджено та встановлено, накладено дисциплінарне стягнення «СУВОРА ДОГАНА» та позбавлено додаткової винагороди та премії згідно чинного законодавства, яке розписано у наказах на завершення службових розслідувань. Премію та додаткову винагороду (згідно довідки про грошове забезпечення) у листопаді за вересень з нього було утримано згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 №791-ОД від 07.03.2023 року «Про результати службового розслідування для з'ясування причин та умов відмови від виконання бойового розпорядження військовослужбовцями мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 .
Таким чином беручи до уваги матеріали службового розслідування слід прийти до висновку, що військовою частино було всебічно та належно проведено розслідування, згідно якого наказом командира військової частини НОМЕР_1 факт відмови від виконання бойового наказу підтверджено усі стягнення накладено згідно чинного законодавства.
Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.
Позивача зараховано з 19 липня 2022 року до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , на всі види забезпечення, а на продовольче з 20 липня 2022 року та призначено на посаду - старшого стрільця 2 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону відповідно до наказу командира військової частини №196.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 25 жовтня 2022 року №194 - РС позивача призначено на посаду бойового медика 1 механізованого взводу 9 механізованої роти 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 .
Наказом командира військової частини №321 вирішено вважати позивача таким, що займає посаду бойового медика 1 механізованого взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 здав.
На підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 №298 позивача зараховано до здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій і Луганській областях з 04 листопада 2022 року.
Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 30 вересня 2022 року №268, рядовий ОСОБА_1 , призваний по мобілізації, бойовий медик 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону самовільно залишив частину у районі здійснення заходів. Підстава: доповідь про факт самовільного залишення частини майора ОСОБА_2 від 29 вересня 2022 року, доповідь про факт дезертирства майора ОСОБА_3 від 29 вересня 2022 року.
Згідно вимог статті 85 Дисциплінарного статуту ЗС України, Порядку проведення службового розслідування у ЗС України, наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 30 вересня 2022 року №2993-АД, заступником командира 3 мотопіхотної роти з морально - психологічного забезпечення мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 старшим лейтенантом ОСОБА_4 проведено службове розслідування для з'ясування причин і умов відсутності на службі військовослужбовців мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 та складено акт службового розслідування від 13 березня 2023 року.
Приводом і підставою для службового розслідування стала доповідь командира мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_3 від 30 вересня 2023 року №9222кп.
В описовій частині акту (пункт 2.1) зазначено наступне.
Близько 09-00 год 30 вересня 2022 року під час ранкової перевірки особового складу в районі населеного пункту Березнегувате Миколаївської області встановлено, що військовослужбовці, які відмовлялись від виконання бойового наказу, самовільно покинули ротний опорний пункт, зокрема, бойовий медик 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_1 Пошукові заходи результатів не дали. Зв'язок з військовослужбовцями відсутній. Місцезнаходження невідоме. Зброя військовослужбовців знаходиться в місці зберігання зброї за місцем розташування підрозділу.
Водночас, резолютивною частиною висновку встановлено, що позивач перебував на місці проходження військової служби з 30 вересня 2022 року по 01 жовтня 2022 року. Вказано, що в його діях не вбачається ознак адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 172-11 КУпАП.
У пункті 4.2 акту вирішено вважати позивача таким, що перебував в районі бойових завдань з 30 вересня 2022 року по 01 жовтня 2022 року.
У пункті 4.12 акту вирішено за порушення військової дисципліни та неналежне виконання службових обов'язків, а саме порушення вимог статей 9,11,13,16,49,127,128 Статуту внутрішньої служби ЗС України, статті 55 Дисциплінарного статуту ЗС України, пункту “в» статті 48 Дисциплінарного статуту ЗС України, зокрема, позивача притягнути до дисциплінарної відповідальності та накласти дисциплінарне стягнення “Сувора догана».
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №791-ОД від 07.03.2023 в межах спірних правовідносин, зокрема визнанно бойового медика 1 механізованого взводу 9 механізованої роти 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 молодшого сержанта ОСОБА_1 таким, що відмовився від виконання бойового завдання та призупинення йому виплат грошового забезпечення та додаткової винагороди за вересень 2022 року.
19 червня 2023 року до Донецького окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, зобов'язання вчинити певні дії, в якому позивач просив суд: визнати протиправним та скасувати наказ військової частини НОМЕР_1 від 30 вересня 2022 року №2993-АД в частині призупинення виплат грошового забезпечення бойовому медику 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 старшому солдату ОСОБА_1 з вересня 2022 року; визнати протиправним та скасувати наказ військової частини НОМЕР_1 від 30 вересня 2022 року №268 в частині висновку про те, що самовільно залишив частину в районі здійснення заходів: рядовий ОСОБА_1 , якого було виключено з продовольчого забезпечення в районі здійснення заходів з 30 вересня 2022 року; визнати протиправним та скасувати наказ військової частини НОМЕР_1 від 03 жовтня 2022 року №270 в частині висновку про те, що повернувся після самовільного залишення частини в районі здійснення заходів: рядовий ОСОБА_1 , якого було зараховано на продовольче забезпечення в районі здійснення заходів з 02 жовтня 2022 року; визнати протиправним та скасувати наказ військової частини НОМЕР_1 від 17 грудня 2022 року №1422-ОД в частині накладення на бойового медика 1 механізованого взводу 9 механізованої роти 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 молодшого сержанта ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення “ ІНФОРМАЦІЯ_1 » та призупинення йому виплат грошового забезпечення та додаткової винагороди за грудень 2022 року; зобов'язати нарахувати та виплатити ОСОБА_1 заборгованість зі сплати грошового забезпечення за вересень, жовтень, листопад та грудень 2022 року в повному обсязі відповідно до статті 9 Закону України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та додаткової винагороди відповідно до “Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам», затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року №260 зі змінами та доповненнями.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 16.11.2023 в адміністративній справі № 200/2782/23 задоволено частково позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, зобов'язання вчинити певні дії, а саме судом:
Визнано протиправним та скасовано п.77 наказу військової частини НОМЕР_1 від 30 вересня 2022 року №268 в частині висновку про те, що самовільно залишив частину у районі здійснення заходів: рядовий ОСОБА_1 , призваний по мобілізації, бойовий медик 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону.
Визнано протиправним та скасовано п.149 наказу військової частини НОМЕР_1 від 03 жовтня 2022 року №270 в частині висновку про те, що повернувся після самовільного залишення частини у районі здійснення заходів рядовий ОСОБА_1 , призваний по мобілізації, бойовий медик 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону.
Визнано протиправним та скасовано наказ військової частини НОМЕР_1 від 30 вересня 2023 року №2993-АД в частині призупинення виплат грошового забезпечення бойовому медику 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 старшому солдату ОСОБА_1 з 30 вересня 2022 року.
Визнано протиправним та скасовано наказ військової частини НОМЕР_1 від 17 грудня 2022 року №1422-ОД в частині накладення на бойового медика 1 механізованого взводу 9 механізованої роти 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення “ ІНФОРМАЦІЯ_1 » та не виплати додаткової винагороди передбаченої постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року №168 “Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім'ям під час дії воєнного стану» за не виконання бойового розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 від 25 листопада 2022 року №1457 бойовому медику 1 механізованого взводу 9 механізованої роти 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 за грудень 2022 року в повному обсязі.
Дане рішення суду набрало законної сили відповідно до постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 29 лютого 2024 року.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Частиною 2 статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII), військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Виконання військового обов'язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
За п. 5, 6 Положення № 1115/2009, громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України. Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на військовій службі визначено Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу".
У відповідності до статті 11 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі - Закон № 548), до загальних обов'язкові військовослужбовців відноситься необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов'язки, зокрема, беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини.
Кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (стаття 16 Закону № 548).
Відповідно до статті 11 Статуту, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України, покладає на військовослужбовців, зокрема, обов'язок свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок.
Статтею 17 Закону визначено, що на військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов'язки. Ці обов'язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.
Згідно із статтею 26 Закону, військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ), який визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.
Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.
Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв'язку та захисту інформації України.
Пунктами 1, 2 Дисциплінарного статут ЗСУ визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Пунктом 5 Дисциплінарного статут ЗСУ передбачено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Відповідно до ст. 6 Дисциплінарного статуту, право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов'язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов'язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених законами та військовими статутами заходів примусу аж до арешту винного й притягнення його до кримінальної відповідальності.
Відповідно до п. 45 Дисциплінарного статут ЗСУ, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.
Згідно статті 48 Дисциплінарного статуту на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов'язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).
Статтями 83 - 86 Дисциплінарного статуту визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення. Доведення здійснює безпосередній командир (начальник) військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення, або старший (за підпорядкуванням) командир (начальник).
У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акту про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.
Примірники акту службового розслідування надсилаються службовим особам, яких стосуються наведені у висновку пропозиції, та до відповідних структурних підрозділів органів військового управління.
За зверненням військовослужбовця, стосовно якого проводилось службове розслідування, йому надається завірена копія акту службового розслідування або витяг з акту, в частині, що його стосується, за умови, що вони не містять інформації з обмеженим доступом.
Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21 листопада 2017 року № 608, визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, а також військовозобов'язаних та резервістів, які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов'язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі.
Відповідно до абзацу 4 пункту 2 розділу І Порядку № 608 службове розслідування - це комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.
Пунктом 9 розділу ІІІ Порядку № 608 встановлено, що посадові (службові) особи Збройних Сил України зобов'язані надавати письмові пояснення по суті предмета службового розслідування та поставлених їм питань, а за попередньою згодою керівника - документи чи матеріали відповідно до своїх службових обов'язків.
Повноваження осіб під час службового розслідування встановлені розділом ІV Порядку №608. Зокрема, відповідно до пункту 1 цього розділу, особи, які проводять службове розслідування, зобов'язані: дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об'єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення; виявляти (з'ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом'якшують або обтяжують відповідальність правопорушника; розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.
У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.
Військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов'язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні, письмові або за допомогою технічних засобів пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; з дозволу командира (начальника) отримувати копії документів, які стосуються службового розслідування, та долучати їх до власних пояснень; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України (пункт 3 розділу ІV Порядку № 608).
Приписами пункту 1 розділу VІ Порядку № 608 визначено, що за результатами розгляду акту та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.
Згідно з вимогами пункту 2 розділу VІ Порядку № 608 дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення. У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акту про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.
З аналізу норм Дисциплінарного статуту вбачається, що вирішальним при накладенні дисциплінарної відповідальності за скоєний військовослужбовцем проступок є характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, ступінь вини, попередня поведінка порушника, а однією із обставин, які потрібно довести, є вина особи в невиконанні або неналежному виконанні покладених на нього обов'язків. Ці обставини, як і причини та умови, що їх зумовили, а також ступінь вини військовослужбовця, з'ясовуються відповідним командиром самостійно або під час службового розслідування, і повинні бути відображені у відповідному наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності або висновку службового розслідування.
Так, у зв'язку з військовою агресією РФ проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України від 12 травня 2015 року № 389-VIII «Про правовий режим воєнного стану» Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/22 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому був продовжений.
Починаючи з 24 лютого 2022 року, вся країна мужньо бореться за виживання, надаючи реальний опір агресору. У таких умовах особлива відповідальність покладається на військових, оскільки відповідно до приписів статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» саме вони несуть державну службу особливого характеру, що полягає у здійсненні професійної оборони держави, її незалежності та територіальної цілісності.
Ураховуючи обставини, які склались на цей час у державі, зокрема, дотримання дисципліни та виконання наказів є першочерговим обов'язком всіх військовослужбовців. Саме від виконання наказів та дотримання дисципліни, наразі залежить майбутнє держави, її територіальна цілісність та незалежність. Отже, застосування негативних наслідків для військових, враховуючи перебування країни у воєнному стані, пов'язане, насамперед, із захистом країни.
Верховний Суд в постанові по справі №813/1021/17 від 19 лютого 2020 року висловив правову позицію відповідно до якої підставою притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є неналежне виконання ним службових обов'язків, порушення військової дисципліни. Для притягнення військовослужбовця до такої відповідальності необхідно, щоб був зафіксований сам факт порушення, вину військовослужбовця повністю доведено, встановлено ступінь його вини та з'ясовано причини і умови, що сприяли вчиненню ним правопорушення.
Матеріали справи свідчать, що підставою для винесення спірного наказу є відмова позивача близько 14 годин 00 хвилин 29 вересня 2022 року від виконання бойового розпорядження командира від 18.09.2022 №2.
Колегія суддів зазначає, що матеріали справи не містять доказів які б свідчили, що позивач близько 14 годин 00 хвилин 29 вересня 2022 року відмовився від виконання зазначеного бойового розпорядження.
Матеріали справи містять довідку ВЧ НОМЕР_1 від 17.08.2023 яка свідчить, що позивач, зокрема, з 31.08.2022 по 18.09.2022, з 20.09.2022 по 30.09.2022, з 02.10.2022 по 12.10.2022, брав участь у здійсненні заходів, необхідних для забезпечення оборони, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, перебуваючи безпосередньо в районах Донецької, Луганської, Херсонської області та в період здійснення зазначених заходів. Підставами зазначено, зокрема, витяги з наказів командира ВЧ НОМЕР_1 № 259 від 20.09.2022, № 268 від 30.09.2022, № 270 від 03.10.2022.
У матеріалах справи наявні пояснення осіб на які посилається скаржник, а саме ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , в яких особи надають пояснення щодо подій які відбулись 29 вересня 2022 року. При цьому, у поясненнях дата про події які відбулись 29 вересня 2022 року містить виправлення, що ставить сам факт наявності цих подій в цю дату. Крім того суд звертає увагу, що на цих поясненнях зазначена дата їх складення - 18 вересня 2022, яка свідчить про їх написання раніше визначеної події та також мається виправлення в році та також свідчить що ці пояснення не відібрані під час проведення службового розслідування яке стало підставою для прийняття оскаржуваного наказу. Отже враховуючи зазначене, суд відноситься до них критично та не може брати до уваги як належні докази.
Колегія суддів звертає увагу на те, що рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 16.11.2023 року в адміністративній справі № 200/2782/23 задоволено частково позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , а саме: Визнано протиправним та скасовано п.77 наказу військової частини НОМЕР_1 від 30 вересня 2022 року №268 в частині висновку про те, що самовільно залишив частину у районі здійснення заходів: рядовий ОСОБА_1 , призваний по мобілізації, бойовий медик 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону. Визнано протиправним та скасовано п.149 наказу військової частини НОМЕР_1 від 03 жовтня 2022 року №270 в частині висновку про те, що повернувся після самовільного залишення частини у районі здійснення заходів рядовий ОСОБА_1 , призваний по мобілізації, бойовий медик 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону. Визнано протиправним та скасовано наказ військової частини НОМЕР_1 від 30 вересня 2023 року №2993-АД в частині призупинення виплат грошового забезпечення бойовому медику 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 старшому солдату ОСОБА_1 з 30 вересня 2022 року. Визнано протиправним та скасовано наказ військової частини НОМЕР_1 від 17 грудня 2022 року №1422-ОД в частині накладення на бойового медика 1 механізованого взводу 9 механізованої роти 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення “ ІНФОРМАЦІЯ_1 » та не виплати додаткової винагороди передбаченої постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року №168 “Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім'ям під час дії воєнного стану» за не виконання бойового розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 від 25 листопада 2022 року №1457 бойовому медику 1 механізованого взводу 9 механізованої роти 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 за грудень 2022 року в повному обсязі.
Рішення суду набрало законної сили на підставі постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 29 лютого 2024 року, що спростовує посилання скаржника щодо не набрання законної сили цим рішенням суду.
У межах вказаної справи судом було встановлено, що у журналі бойових дій військової частини НОМЕР_1 рн.100кп/дск від 23.09.2022 зазначено, що під час ранкової перевірки о/с мпб в/ч НОМЕР_1 в районі Березнегувате, в/с які відмовились від виконання бойового наказу, самовільно покинули РОП, встановивши тим самим факт дезертирства (без зброї), зокрема, бойовий медик старший солдат ОСОБА_1 Пошукові заходи результатів не дали, зв'язок відсутній, місцезнаходження невідоме.
Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 30 вересня 2023 року №268, рядовий ОСОБА_1 , призваний по мобілізації, бойовий медик 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону самовільно залишив частину у районі здійснення заходів. Підстава: доповідь про факт самовільного залишення частини майора ОСОБА_2 від 29 вересня 2022 року, доповідь про факт дезертирства майора ОСОБА_3 від 29 вересня 2022 року.
Згідно вимог статті 85 Дисциплінарного статуту ЗС України, Порядку проведення службового розслідування у ЗС України, наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 30 вересня 2022 року №2993-АД, заступником командира 3 мотопіхотної роти з морально - психологічного забезпечення мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 старшим лейтенантом ОСОБА_4 проведено службове розслідування для з'ясування причин і умов відсутності на службі військовослужбовців мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 та складено акт службового розслідування від 13 березня 2023 року.
Приводом і підставою для службового розслідування стала доповідь командира мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_3 від 30 вересня 2023 року №9222кп.
В описовій частині акту службового розслідування (пункт 2.1) щодо самовільного залишення частини зазначено наступне.
Близько 09-00 год 30 вересня 2022 року під час ранкової перевірки особового складу в районі населеного пункту Березнегувате Миколаївської області встановлено, що військовослужбовці, які відмовлялись від виконання бойового наказу, самовільно покинули ротний опорний пункт, зокрема, бойовий медик 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_1 Пошукові заходи результатів не дали. Зв'язок з військовослужбовцями відсутній. Місцезнаходження невідоме. Зброя військовослужбовців знаходиться в місці зберігання зброї за місцем розташування підрозділу.
З пояснень позивача, які викладено в акті слідує, що 30 вересня 2022 року він відмовився висуватись на бойові позиції мотопіхотного батальйону у зв'язку із незадовільним станом здоров'я. Весь час знаходився в тимчасовому розташуванні 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону в районі населеного пункту Березнегувате Миколаївської області. Щоденно з 22 год до 24 год, за наказом тво. Командира 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_7 , заступав в наряд по охороні території будівлі, де розташовувалась 3 мотопіхотна рота мотопіхотного батальйону, був завжди на місці та не залишав територію.
З пояснень старшого лейтенанта ОСОБА_7 стало відоме наступне: позивач постійно перебував в розташуванні мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 . Виконував завдання по забезпеченню підрозділів, а саме: рубка дрів, копання бліндажів, погрузка боєприпасів. Також, на визначену годину заступав в наряд по охороні будівлі, де зазвичай були військовослужбовці, які відмовились від виконання бойового розпорядження.
З пояснень молодшого сержанта ОСОБА_8 стало відомо, що позивач постійно перебував у розташуванні 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 в районі населеного пункту Березнегувате Миколаївської області. Не відлучався та виконував поставлені завдання, а саме: рубка дрів, копання бліндажів, погрузка боєприпасів.
Водночас, резолютивною частиною висновку встановлено, що позивач перебував на місці проходження військової служби з 30 вересня 2022 року по 01 жовтня 2022 року. Вказано, що в його діях не вбачається ознак адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 172-11 КУпАП (самовільне залишення військової частини або місця служби).
Тобто матеріали справи свідчать, що позивач у період з 30 вересня 2022 року по 01 жовтня 2022 року перебував у районі виконання завдань, тобто факт самовільного залишення військової частини за результатами службового розслідування, призначеного наказом №2993-АД від 30 вересня 2022 року не підтвердився.
Крім того, наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 02 липня 2023 року № 2135-ОД про результати службового розслідування для з'ясування причин і умов ймовірного не доведення бойових наказів (розпоряджень) до підлеглого особового складу посадовими особами Військової частини НОМЕР_1 , встановлено факт порушення доведення та оформлення бойових наказів колишнім командиром 3 механізованого батальйону Військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_9 .
В наказі зазначено, що згідно доповіді заступника начальника штабу - начальника відділення персоналу ІНФОРМАЦІЯ_2 підполковника ОСОБА_10 стало відомо, що в ході виконання службових обов'язків було отримано пояснення від військовослужбовців, що за період з 26 листопада 2022 року по 19 грудня 2022 року прямі та безпосередні командири бойових наказів (розпоряджень) не доводили.
В ході проведення службового розслідування встановлено, що саме командир 3 механізованого батальйону Військової частини НОМЕР_1 майор ОСОБА_9 порушив свої посадові (функціональні) обов'язки та не довів бойові накази (розпорядження) до особового складу 3 механізованого батальйону, чим порушив вимоги ст. 35, 36 Статуту внутрішньої служби ЗС України.
Отже зазначеним рішенням суду, що набрало законної сили, було спростовано факт самовільного залишення позивачем військової частини та підтверджують, що позивач у відповідний період перебував у районі виконання завдань, та встановлено факт порушення доведення та оформлення бойових наказів (розпоряджень) у тому числі позивачу.
Отже, наявні матеріали справи не підтверджують та навпаки спростовують твердження відповідача, у тому числі наданою відповідачем довідкою, щодо відмови позивача від виконання бойового розпорядження командира від 18.09.2022 №2.
Колегія суддів не приймає посилання скаржника, як підставу доведеності відмови позивача від виконання бойового розпорядження командира від 18.09.2022 №2, на матеріали кримінального провадження №62023150010000663 за 24.06.2023 та положення частини 6 статті 78 КАС України, оскілки за положеннями вказаних норм процесуального права, підстави звільнення від доказування є саме вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили.
Отже, враховуючи відсутність належних доказів (документального підтвердження та інших доказів), які свідчать про невиконання позивачем 29.09.2022 бойового розпорядження, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що наказ є протиправним та підлягає скасуванню.
Щодо призупинення позивачу виплат грошового забезпечення та додаткової винагороди за вересень 2022 року за спірним наказом, суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 15 розділу І Порядку № 260, грошове забезпечення не виплачується: за час надання військовослужбовцям відпусток відповідно до чинного законодавства України, за якими не передбачено збереження заробітної плати; якщо виплачуються академічні стипендії; за час відсутності на службі без поважних причин одну добу і більше; за час перебування на лікуванні в лікарняних закладах понад встановлені чинним законодавством строки; за час тимчасового виконання обов'язків понад два місяці за новими посадами у зв'язку з переведенням Військової частини на інший штат (внесення змін до штату); за час тримання військовослужбовців під вартою чи перебування під цілодобовим домашнім арештом; за час відбування покарання на гауптвахті військовослужбовцями строкової військової служби.
Військовослужбовцям, які самовільно залишили військові частини або місця служби, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня самовільного залишення Військової частини або місця служби та поновлюється з дня повернення.
Призупинення та поновлення виплати грошового забезпечення оголошується наказом командира військової частини.
Відповідно до п. п. 1 - 3 розділу XVI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого Наказом Міністерства оборони України від 7 червня 2018 року № 260, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 року за № 745/32197 (далі - Порядок № 260), передбачено, що командири (начальники) військових частин, військових навчальних закладів, установ та організацій Збройних Сил України мають право щомісяця здійснювати преміювання військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової військової служби) відповідно до їх особистого внеску в загальні результати служби.
Розмір щомісячної премії, але не менше 10 відсотків посадового окладу, встановлює Міністр оборони України для відповідних категорій військовослужбовців виходячи з наявного фонду грошового забезпечення, передбаченого в кошторисі Міністерства оборони України, та особливостей проходження військової служби.
Виплата щомісячної премії військовослужбовцям здійснюється на підставі наказу командира військової частини, який видається до 05 числа місяця, наступного за місяцем преміювання, з урахуванням військової дисципліни, наявності дисциплінарних стягнень, показників виконання службових обов'язків.
Водночас п. 5 Порядку № 260 установлено, що військовослужбовцям щомісячні премії не виплачуються в таких випадках, зокрема: за невихід на службу (навчання) без поважних причин - за місяць, у якому здійснено таке порушення.
Передбачена п. 1 Постанови № 168 додаткова винагорода має заохочувальний характер для визначених осіб, зокрема військовослужбовців.
Згідно зі ст. 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця, зокрема, додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів;
З огляду на викладене, суд зазначає, що передбачена п. 1 Постанови № 168 додаткова винагорода спрямована на заохочення, зокрема, військовослужбовців, які виконують військовий обов'язок із додержанням військової дисципліни в умовах воєнного часу.
Колегія суддів зазначає, що іншого обгартування яке б зумовило відмову у виплаті премії та додаткової винагороди відповідачем не наведено. Також, колегія суддів зазначає, що питання призупинення виплат вже було розглянуто в адміністративній справі № 200/2782/23, в якій суд дійшов до висновку щодо неправомірності дій відповідача.
Таким чином, з огляду на висновки суду в цій справи щодо протиправності вищезазначеного наказу та його скасування, враховуючи відсутність з боку відповідача заперечень щодо наявності у позивача права на отримання вказаних виплат, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вимоги позивача підлягають задоволенню і в цій частині.
За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Оскільки судом першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують по суті висновків суду першої інстанції, тому підстав для її задоволення та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 08 березня 2024 року у справі № 200/6598/23 - залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 08 березня 2024 року у справі № 200/6598/23 - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та не підлягає касаційному оскарженню до Верховного Суду, крім випадків, встановлених п.2 ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст складений та підписаний колегією суддів 28 серпня 2024 року.
Суддя-доповідач Е.Г. Казначеєв
Судді І.В. Сіваченко
А.А. Блохін