Справа № 295/9269/24
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Чішман Л.М.
Суддя-доповідач - Ватаманюк Р.В.
13 серпня 2024 року м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Ватаманюка Р.В.
суддів: Капустинського М.М. Сапальової Т.В. ,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Богунського районного суду м. Житомира від 14 червня 2024 року у справі за адміністративним позовом Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області до ОСОБА_1 про забезпечення видворення за межі України,
І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
Позивач звернувся із позовом до Богунського районного суду м. Житомир в якому просив прийняти рішення про затримання громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації (документування) та забезпечення видворення за межі України, для розміщення у пункті тимчасового перебування іноземців стоком на 6 місяців.
ІІ. ЗМІСТ СУДОВОГО РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
Рішенням Богунського районного суду м. Житомир від 14.06.2024 позов задоволено повністю.
Вирішено затримати громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та помістити його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, з метою ідентифікації (документування) та забезпечення видворення за межі території України, терміном на шість місяців. Допустити негайне виконання рішення суду.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що наявні обґрунтовані підстави вважати, громадянин Азербайджану ОСОБА_1 , ухилятиметься від добровільного виїзду з території України, про що свідчить відсутність в нього місця проживання в Україні, відсутність паспортного документа, документів на право перебування в Україні, відсутність фінансового забезпечення, відсутність проїзного квитка та бажання й неможливість самостійно залишити територію України, а також відсутність у нього законних підстав перебування/проживання на території України.
ІІІ. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що працівниками ДМС порушено право ОСОБА_1 на захист адвоката.
Крім того судом не враховано наявність у ОСОБА_1 коштів в сумі 20 000 грн на час судового засідання 14.06.2024 переданих йому представником, підтверджується і тим, що в цей день, від імені останнього було сплачено штраф за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 203 КУпАП.
Також вказано, що 24.06.2024 представником відповідача ОСОБА_1 в інтересах останнього подано заяву до уповноважених органів ДМС про визнання ОСОБА_1 біженцем в Україні, або надання йому статусу особи, яка потребує захисту.
Зазначено, що раніше така заява до органів ДМС України ОСОБА_1 не подавалась у зв'язку з відсутністю належної правової допомоги.
ІV. ВІДЗИВ НА АПЕЛЯЦІЙНУ СКАРГУ
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу в якому вказано, що відповідач перебуває в Україні понад встановлений законодавством строк, таким чином, є нелегальним мігрантом в розумінні визначень, вказаних у Законі України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Зазначено, що під час відбування покарання у місцях позбавлення волі відповідач мав усі можливості звернутися до представницьких органів Республіки Азербайджан в Україні задля отримання проїзного документа та здійснити добровільно свій виїзд за межі території України, проте таким правом відповідач не скористався, а відтак вищевказане вказує на одну із ознак обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, яке б могло мати місце за умови наявності у нього проїзного документа.
V. РУХ СПРАВИ У СУДІ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
Ухвалою суду від 05.08.2024 відкрито апеляційне провадження у справі та призначено справу до апеляційного розгляду на 13.08.2024 о 09:30 год.
13.08.2024 до суду надійшло клопотання представника ОСОБА_1 адвоката Шлінкевича Івана Олександровича про перенесення розгляду справи на іншу дату.
Стосовно вказаного клопотання суд зазначає, що ч. 17 ст. 289 КАС України встановлено, що суд апеляційної інстанції розглядає справу у десятиденний строк після закінчення строку на апеляційне оскарження з повідомленням учасників справи.
Відтак, враховуючи скорочені терміни розгляду даної категорії справ, а також наявність в матеріалах справи достатніх доказів для прийняття законного і обґрунтованого рішення, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для перенесення розгляду справи.
VІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
14.06.2024 у м. Житомирі по Проспекту Незалежності працівниками УДМС у Житомирській області спільно з працівниками УСР в Житомирській області НПУ виявлений громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в ході проведення перевірки якого встановлено, що останній умовно-достроково звільнений 14.06.2024 з ДУ «Житомирська виправна колонія №4», де відбував покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Інформація про перетин державного кордону України громадянином Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та законність його перебування на території України не встановлені, як і дата перетину кордону. Інформація щодо перетину державного кордону України громадянином ОСОБА_1 у міжвідомчій автоматизованій системі обміну інформацією «АРКАН» не відображається, оскільки законодавством встановлено строк зберігання такої інформації.
Паспорт у відповідача відсутній, довідка ЖТ № 25434 від 14.06.2024 підтверджує про умовно-дострокове звільнення відповідоча з місць позбавлення волі.
Згідно єдиної інформаційно-аналітичної системи управління міграційними процесами ДМС України ІП «Облік іноземців та біженців» ОСОБА_1 , з приводу отримання дозволу на імміграцію в Україну та документування посвідкою на постійне чи тимчасове проживання не звертався, посвідками на постійне або тимчасове проживання на території України не документувався, зареєстрованим на території України не значиться.
14.06.2024 Богунським відділом у м. Житомирі УДМС у Житомирській області відповідача притягнуто до адміністративної відповідальності за частиною 2 статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, у зв'язку з порушенням строку перебування в Україні, та накладено адміністративне стягнення.
Цього ж дня відповідним підрозділом прийнято рішення про примусове видворення за межі території України громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , таке рішення вручене відповідачу.
VІІ. ПОЗИЦІЯ СЬОМОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО АДМІНІСТРАТИВНОГО СУДУ
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції за такими доводами.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно статті 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI) передбачено, що строк перебування іноземців та осіб без громадянства встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
На момент вчинення ОСОБА_1 порушення, правила перебування іноземних громадян на території України визначались Постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.1995 № 1074 «Про Правила в'їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію» (далі- ПКМУ № 1074).
Відповідно до вимог пункту 19 ПКМУ № 1074, іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну на законній підставі, можуть тимчасово перебувати на території країни за паспортним документом, зареєстрованим у порядку, встановленому цими Правилами. Паспортний документ подається іноземцем та особою без громадянства для реєстрації у пункті пропуску через державний кордон посадовій особі Державної прикордонної служби. Реєстрація проводиться на період короткотермінового перебування - для іноземців та осіб без громадянства з держав з візовим порядком в'їзду на період дії візи, але не більш як 90 днів протягом 180 днів з дати першого в'їзду, якщо інший термін не визначено міжнародними угодами; для іноземців та осіб без громадянства з держав з безвізовим порядком в'їзду - на термін не більш як 90 днів протягом 180 днів з дати першого в'їзду, якщо інший термін не визначено міжнародними угодами. Іноземці та особи без громадянства можуть звільнятися від реєстрації паспортного документа на підставі відповідного міжнародного договору України на умовах взаємності.
В подальшому термін перебування іноземців та осіб без громадянства було визначено Постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 № 150 «Про затвердження Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України» (далі - Постанова № 150) пунктом 2.2., якої передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в'їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в'їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України та для громадян країн з безвізовим порядком в'їзду на території України було визначено пунктом 1 Наказу МВС України від 20.07.2015 № 884 «Про затвердження Порядку обчислення строку тимчасового перебування в Україні іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в'їзду» (далі - Наказ № 884) передбачено, що громадяни держав з безвізовим порядком в'їзду можуть тимчасово перебувати на території України не більше ніж 90 днів протягом 180 днів, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України.
Підпунктом 2 пункту 2 Порядку продовження строку перебування та тимчасового проживання, продовження та скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 № 150, встановлено, що не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в'їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в'їзду, якщо інший строк не визначено законодавством та міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС.
Відповідно до Угоди між Кабінетом Міністрів України і Урядом Азербайджанської Республіки про безвізові поїздки громадян, затвердженої Постановою КМУ № 1565 від 24.10.2002, громадяни держави однієї Сторони, незалежно від місця їх постійного проживання, можуть в'їжджати, прямувати транзитом, виїжджати та перебувати на території держави іншої Сторони без віз з дотриманням правил перебування і реєстрації, що діють в цій державі, по документах, зазначених у Додатках 1 та 2 до цієї Угоди (ст.1). Громадяни держави однієї Сторони, які втратили документи, зазначені у Додатках 1 та 2 до цієї Угоди, на території держави іншої Сторони, повинні негайно повідомити про це компетентні органи держави перебування, які видають довідку, що підтверджує заяву про втрату документів. Особам, зазначеним у пункті 1 цієї статті, дипломатичні представництва чи консульські установи держави відповідної Сторони будуть видавати дійсний документ для повернення в державу їхнього громадянства (ст.2).
Таким чином, наразі відповідач перебуває в Україні понад встановлений законодавством строк.
Згідно з частиною 3 статті 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон № 3773-VI), строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Відповідно до статті 4 Закону № 3773-VI передбачено виключні підстави для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України.
Частиною 16 статті 4 Закону № 3773-VI передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які в'їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в'їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.
Відповідно до частин 1, 2 статті 21 Закону № 3773-VI в'їзд в Україну, перебування на території України та транзитний проїзд через територію України іноземців та осіб без громадянства здійснюється за наявності достатнього фінансового забезпечення або наявності можливості отримати таке забезпечення законним способом на території України. Порядок підтвердження достатнього фінансового забезпечення та його розмір встановлюються Кабінетом Міністрів України.
Іноземці та особи без громадянства зобов'язані подавати інформацію про підтвердження наявності фінансового забезпечення на вимогу уповноважених законом службових осіб.
Наявність фінансового забезпечення підтверджується способами, визначеними частиною 3 цієї статті.
Так, наявність фінансового забезпечення або гарантія його наявності може бути підтверджена шляхом пред'явлення для контролю:
грошових коштів у національній валюті України або у конвертованій іноземній валюті;
документа із зазначенням суми грошових коштів, на підставі якого можна отримати кошти в банківських установах України;
платіжної картки міжнародних платіжних систем з випискою з особового банківського рахунка заявника, що підтверджує наявну суму грошових коштів;
документа, що підтверджує бронювання або оплату житла, оплату харчування в Україні;
договору на туристичне обслуговування (ваучера);
гарантійного листа приймаючої сторони, що запросила іноземця або особу без громадянства, про взяття на себе зобов'язань із сплати всіх витрат особи, пов'язаних з її перебуванням на території України та виїздом з України;
проїзного квитка для повернення до країни громадянської належності або країни постійного проживання або до третьої країни.
Згідно матеріалів справи у громадянина Азербайджану ОСОБА_1 відсутні документи, які б надавали право законно перебувати на території України.
Згідно єдиної інформаційно-аналітичної системи управління міграційними процесами ДМС України ІП «Облік іноземців та біженців» ОСОБА_1 , з приводу отримання дозволу на імміграцію в Україну та документування посвідкою на постійне чи тимчасове проживання не звертався, посвідками на постійне або тимчасове проживання на території України не документувався, зареєстрованим на території України не значиться.
В апеляційній скарзі представник відповідача зазначив, що 24.06.2024 представником відповідача ОСОБА_1 в інтересах останнього подано заяву до уповноважених органів ДМС про визнання ОСОБА_1 біженцем в Україні, або надання йому статусу особи, яка потребує захисту.
Проте жодних доказів подання такої заяви ні до суду першої інстанції ні апеляційному суду не надано.
При цьому відомості про особисті рахунки іноземця та кошти відсутні, законних джерел доходу в Україні не має. Інформація про працевлаштування іноземця відсутня, дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства відсутній.
В апеляційній скарзі скаржником вказано про те, що судом першої інстанції не враховано наявність у ОСОБА_1 коштів в сумі 20 000 грн на час судового засідання 14.06.2024 переданих йому представником, що підтверджується і тим, що в цей день, від імені останнього було сплачено штраф за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 203 КУпАП.
Стосовно таких тверджень колегія суддів зазначає, що наявність фінансового забезпечення підтверджується способами, визначеними частиною 3 статті 21 Закону № 3773-VI, які перераховані вище. Однак скаржником не надано ні суду першої інстанції ні апеляційному суду таких доказів.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що відповідач не надав суду належних та допустимих доказів, що має намір залишити територію України в законний спосіб, що звертався до консульських установ чи інших уповноважених органів з метою відновлення документів та легалізації свого становища в Україні самостійно або через уповноважену особу, що звертався до відповідних служб для отримання захисту на території України, як і не надав доказів, що не мав можливості здійснити вказані дії. До підрозділів/органів Державної міграційної служби від відповідача, або осіб, які уповноважені представляти його інтереси, заяв з приводу оформлення документів, які б дозволяли відповідачу перебувати в Україні на законних підставах, не надходило.
Згідно з відомостями Державного реєстру актів цивільного стану громадян, актових записів про шлюб та народження дітей, складених на ім'я громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не виявлено.
Договір оренди житла укладений 14.06.2024 не зареєстрований, докази про сплату коштів за користування житлом суду не надано. Зі змісту договору не вбачається, в який спосіб ОСОБА_2 володіє майном за адресою АДРЕСА_1 , що має відповідне право на укладання договору оренди, має право власності. Належні та допустимі докази права користування чи права власності на майно суду не надані. Крім того, виконання вказаного договору для Невмержицького створює адміністративну відповідальність.
Посилання скаржника на порушення працівниками ДМС права на захист колегія суддів вважає безпідставним, оскільки адвокату надано доступ до ОСОБА_1 , адвокат має змогу та вчиняє дії від його імені.
Твердження про те, що адвоката допустили останнім до ОСОБА_1 не є доказом позбавлення особи права на захист.
Відтак колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що у відповідача відсутні підстави та документи, що дають право законно перебувати в подальшому на території України, постійне місце проживання, приймаюча сторона та законні засоби існування для забезпечення перебування в Україні відсутні. Громадян України, які б могли гарантувати відповідачу фінансове та медичне забезпечення немає, виїзд з території України самостійно в установлений законом термін не здійснив, вчинив кримінальне правопорушення, за яке відбував покарання. Наразі відсутній паспортний документ та проїзний квиток, які надали б можливість відповідачу самостійно виїхати до країни громадянської належності.
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що є обґрунтовані підстави вважати, що громадянин Азербайджану ОСОБА_1 , ухилятиметься від добровільного виїзду з території України, про що свідчить відсутність в нього місця проживання в Україні, відсутність паспортного документа, документів на право перебування в Україні, відсутність фінансового забезпечення, відсутність проїзного квитка та бажання й неможливість самостійно залишити територію України, а також відсутність у нього законних підстав перебування/проживання на території України.
Згідно частини 8 статті 26 Закону № 3773-VI примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", а так само не може бути застосовано до осіб, які не мають документів, що посвідчують особу та дають право на виїзд з України (такі іноземці та особи без громадянства затримуються у встановленому законом порядку з метою ідентифікації, документування та забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або примусового видворення відповідно до цього Закону).
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення суду має право розміщувати іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України (частина 3 статті 30 Закону № 3773-VI)
Частиною 4 статті 30 Закону № 3773-VI визначено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Згідно із частиною 1 ст. 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення або реадмісію, ухилятиметься від виконання рішення про його (її) примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик його (її) втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення, документа, що дає право на виїзд з України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальний орган чи підрозділ, орган охорони державного кордону, орган Служби безпеки України подає до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням зазначених органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовну заяву про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів, серед яких: 1) затримання з метою ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення за межі території України.
Згідно ч. 11 ст. 289 КАС України, строк затримання іноземців та осіб без громадянства у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства, такий строк може бути продовжено, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Крім того Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» затверджено Указ Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні», який наразі є продовженим та діючим.
Положеннями ст.ст. 12, 13 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» від 11.12.2003 № 1382-IV обмежені свобода пересування та вільний вибір місця проживання на територіях, щодо яких введено воєнний або надзвичайний стан та щодо іноземців та осіб без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України.
Відносно ОСОБА_1 прийнято рішення про примусове видворення з України, іноземець не має законного джерела доходів, не працевлаштований, не зможе забезпечувати власні потреби, не має документа, що дає право на виїзд з України.
Зважаючи, що громадянин ОСОБА_1 порушує міграційне та адміністративне законодавство України, самостійно не вживає заходів щодо повернення в країну громадянської належності, існує ймовірність що він перешкоджатиме проведенню процедури видворення.
За таких обставин колегія судді погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для затримання громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
VІІІ. ВИСНОВОК ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ
Оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Богунського районного суду м. Житомира від 14 червня 2024 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає згідно ст. 272, 328 КАС України.
Головуючий Ватаманюк Р.В.
Судді Капустинський М.М. Сапальова Т.В.