Житомирський апеляційний суд
Справа №295/3476/24 Головуючий у 1-й інст. Костенко С. М.
Номер провадження №33/4805/892/24
Категорія ч.1,2 ст. 172-7 КУпАП Доповідач Григорусь Н. Й.
08 серпня 2024 року м.Житомир
Суддя Житомирського апеляційного суду Григорусь Н.Й., за участі: особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , його захисника - адвоката Лугіни С.А., прокурора Степури М.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Житомирі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Богунського районного суду міста Житомира від 23 квітня 2024 року, якою його визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП,
Постановою Богунського районного суду Житомирської області від 23 квітня 2024 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ст. ст. 172-7 ч. 1, 172-7 ч. 2 КУпАП та застосовано адміністративне стягнення:
- за ст. 172-7 ч. 1 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн;
- за ст. 172-7 ч. 2 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн.
На підставі ст. 36 КУпАП визначено остаточне стягнення у вигляді штрафу в сумі 3400 (три тисячі чотириста) грн.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави, в особі ДСА України, судовий збір в сумі 605,60 грн.
З постанови судді місцевого суду вбачається, що ОСОБА_1 , будучи у період з 07.04.2023 по теперішній час начальником Комунального підприємства «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради та відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» (надалі - Закону) суб'єктом відповідальності за правопорушення, пов'язані з корупцією, порушив вимоги ст. 28 Закону щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.
Так, відповідно до розпорядження Житомирського міського голови № 237 від 05.04.2023 «Про призначення на посаду начальника Комунального підприємства «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради ОСОБА_1 » з 07.04.2023 призначено на посаду начальника комунального підприємства «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради, з укладанням контракту.
Відповідно до ст. 81 Цивільного кодексу України Комунальне підприємство «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради є юридичною особою публічного права.
Приписами статті 3 Закону визначено коло осіб, на яких поширює свою дію цей Закон, зокрема підпунктом «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону передбачено його розповсюдження на посадових осіб юридичних осіб публічного права.
Отже, ОСОБА_1 є суб'єктом відповідальності за адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією, у тому числі за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.
Згідно ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
Приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
Пунктом 3 ч. 1 ст. 23 Закону України від 02.07.15 р. № 580-УІІІ «Про Національну поліцію» визначено, що поліцейський для виконання завдань, покладених на поліцію, вживає заходів, з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень, припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення. Пунктом 6 «Положення про Національну поліцію України», затвердженого постановою КМУ від 28.10.2015 р. № 877, передбачено, що Національна поліція для виконання покладених на неї завдань має право одержувати в установленому законодавством порядку від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та їх посадових осіб, а також громадян та їх об'єднань інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на неї завдань.
11.12.2023 на адресу Комунального підприємства «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради від УСР в Житомирській області ДСР НП України спрямовано запит 9302/55/105/03-2023 щодо надання інформації стосовно директора КП «Управління автомобільних шляхів» ОСОБА_1 та повідомлено правові підстави збору доказів.
15.12.2023 до УСР в Житомирській області ДСР НП України від Комунального підприємства «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради надійшла відповідь на за № 641/12/23 за підписом начальника управління, в якому відмовлено у наданні відповіді.
20.12.2023 повторно на адресу Комунального підприємства «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради від УСР в Житомирській області ДСР НП України спрямовано запит № 9550/55/105/03-2023 щодо надання інформації стосовно директора КП «Управління автомобільних шляхів» ОСОБА_1 та повідомлено правові підстави збору доказів.
Листом Комунального підприємства «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради № 652/12/23 від 22.12.2023 за підписом ОСОБА_1 повідомлено, що на аналогічний запит УСР в Житомирській області ДСР НП України від 11.12.2023 за 9302/55/105/03-2023 була надана відповідь від 15.12.2023.
Під час підписання начальник Комунального підприємства «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради ОСОБА_1 відповіді № 641/12/23 від 15.12.2023, у нього виник реальний конфлікт інтересів, а саме суперечність між його приватним інтересом, зумовленим прагненням відмовити у наданні стосовно себе, як керівника Комунального підприємства запитуваної інформації та копій документів, з метою уникнення перевірки щодо дотримання ним вимог ЗУ «Про запобігання корупції» та повноваженнями начальника Комунального підприємства «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради, щодо обов'язку та можливості надати на запит відповідну інформацію, що вплинуло на об'єктивність та неупередженість прийняття рішення та підписання листа від 15.12.2023 за № 641/12/23. Яким не надано запитувану інформацію, зокрема стосовно себе, як посадової особи, який підлягає врегулюванню у встановленому Законом порядку.
У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону, особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону зобов'язані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.
Відповідно до листа виконавчого комітету Житомирської міської ради від 19.01.2024 № 622/55/105/01-2024 ОСОБА_1 не звертався до Житомирської міської ради, а також виконавчого комітету Житомирської міської ради із повідомленнями про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів.
Отже, ОСОБА_1 будучи в умовах реального конфлікту інтересів, в частині неповідомлення Житомирської міської ради та/або виконавчого комітету ЖМР, як визначений законом орган, не вжив заходів для врегулювання реального конфлікту інтересів, як це передбачено Законом України «Про запобігання корупції».
Таким чином, ОСОБА_1 незважаючи на встановлені вимоги, не вжив передбачених законом заходів для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, письмово (або іншим способом) не повідомив Житомирську міську раду та/або виконавчий комітет ЖМР про наявний у нього реальний конфлікт інтересів, з приводу підписання та направлення на адресу УСР в Житомирській області ДСР НП України листа від 15.12.2023 № 641/12/23 за своїм підписом про відмову у наданні стосовно себе запитуваної інформації та копій документів, в якому вбачається приватний інтерес, чим порушив вимоги, що передбачені ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП (неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку наявність у нього реального конфлікту інтересів).
Крім того, ОСОБА_1 , будучи у період з 07.04.2023 по теперішній час начальником Комунального підприємства «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради та відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» (надалі - Закону) суб'єктом відповідальності за правопорушення, пов'язані з корупцією, порушив вимоги ст. 28 Закону щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.
Так, відповідно до розпорядження Житомирського міського голови № 237 від 05.04.2023 «Про призначення на посаду начальника комунального підприємства «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради ОСОБА_1 » ОСОБА_1 з 07.04.2023 призначено на посаду начальника комунального підприємства «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради, з укладанням контракту.
Відповідно до ст. 81 Цивільного кодексу України Комунальне підприємство «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради є юридичною особою публічного права.
Приписами статті 3 Закону визначено коло осіб, на яких поширює свою дію цей Закон, зокрема підпунктом «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону передбачено його розповсюдження на посадових осіб юридичних осіб публічного права.
Отже, ОСОБА_1 є суб'єктом відповідальності за адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією, у тому числі за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.
Згідно ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
Приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
Пунктом 3 ч. 1 ст. 23 Закону України від 02.07.15 р. № 580-УІІІ «Про Національну поліцію» визначено, що поліцейський для виконання завдань, покладених на поліцію, вживає заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень, припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення. Пунктом 6 «Положення про Національну поліцію України», затвердженого постановою КМУ від 28.10.2015 р. №877, передбачено, що Національна поліція для виконання покладених на неї завдань має право одержувати в установленому законодавством порядку від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та їх посадових осіб, а також громадян та їх об'єднань інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на неї завдань.
11.12.2023 на адресу Комунального підприємства «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради від УСР в Житомирській області ДСР НП України спрямовано запит 9302/55/105/03-2023 щодо надання інформації стосовно директора КП «Управління автомобільних шляхів» ОСОБА_1 та повідомлено правові підстави збору доказів.
15.12.2023 до УСР в Житомирській області ДСР РЕП України від Комунального підприємства «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради надійшла відповідь на за № 641/12/23 за підписом начальника управління, в якому відмовлено у наданні відповіді.
20.12.2023 повторно на адресу Комунального підприємства «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради від УСР в Житомирській області ДСР НП України спрямовано запит № 9550/55/105/03-2023 щодо надання інформації стосовно директора КП «Управління автомобільних шляхів» ОСОБА_1 та повідомлено правові підстави збору доказів.
Листом Комунального підприємства «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради № 652/12/23 від 22.12.2023 за підписом ОСОБА_1 повідомлено, що на аналогічний запит УСР в Житомирській області ДСР НП України від 11.12.2023 за 9302/55/105/03-2023 була надана відповідь від 15.12.2023.
Під час підписання начальник Комунального підприємства «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради ОСОБА_1 відповіді № 641/12/23 від 15.12.2023, у нього виник реальний конфлікт інтересів, а саме суперечність між його приватним інтересом, зумовленим прагненням відмовити у наданні стосовно себе, як керівника Комунального підприємства запитуваної інформації та копій документів, з метою уникнення перевірки щодо дотримання ним вимог ЗУ «Про запобігання корупції» та повноваженнями начальника Комунального підприємства «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради, щодо обов'язку та можливості надати на запит відповідну інформацію, що вплинуло на об'єктивність та неупередженість прийняття рішення та підписання листа від 15.12.2023 за № 641/12/23, яким не надано запитувану інформацію, зокрема стосовно себе, як посадової особи, який підлягає врегулюванню у встановленому Законом порядку.
У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону, особи зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону зобов'язані не вчиняти дії та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.
Відповідно до листа виконавчого комітету Житомирської міської ради від 19.01.2024 № 622/55/105/01-2024 ОСОБА_1 не звертався до Житомирської міської ради та/або до виконавчого комітету Житомирської міської ради із повідомленнями про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів.
Тобто ОСОБА_1 , будучи начальником Комунального підприємства Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради та усвідомлюючи те, що підписання та подання відповіді на запит з відмовою у наданні інформації та копій документів стосується його особисто, вчинив дії з умовах реального конфлікту інтересів, що є грубим порушенням антикорупційного законодавства України.
Таким чином, ОСОБА_1 порушив вимоги ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції», чим вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, за що передбачена відповідальність на підставі ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.
Не погоджуючись з вказаною постановою судді місцевого суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову скасувати, а провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП закрити у зв'язку із відсутністю в його діях складу правопорушень, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, неповне з'ясування судом обставин справи. Апеляційна скарга обґрунтована, зокрема, тим, що у протоколах №190 та №191 в діях ОСОБА_1 , відсутній будь-яких конфлікт інтересів, в тому числі і реальний. А запити щодо отримання розпорядження про призначення на посаду, контракт директора станом на 2022, 2023 роки та наказів про преміювання директора в період часу з 01.01.2022 по теперішній час повинні були бути адресовані саме Житомирській міській раді, як розпоряднику даної інформації та документів, оскільки преміювання керівників комунальних підприємств здійснюються на підставі розпорядження міського голови. Крім того, відповідь на запит УСР в Житомирській області ДСР НП України від 11.12.2023 була направлена не на відмову у наданні документів, а на їх надання на належним чином оформлений запит, що виключає наявність умислу на вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту. Також, в протоколах не вірно зазначено місце роботи.
Одночасно апеляційна скарга містить клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови. Як на поважну причину пропуску строку на апеляційне оскарження захисник посилається на те, що апеляційну скаргу подано в межах строку на апеляційне оскарження, однак відповідно до постанови Житомирського апеляційного суду від 14.05.2024 апеляційна скарга повернута особі, яка її подала, у зв'язку з відсутністю належних документів на підтвердження повноважень на надання правової допомоги ОСОБА_1 , а тому строк пропущений з поважних причин, оскільки 17.05.2024 подана повторна апеляційна скарга.
Розглянувши клопотання про поновлення строку, з метою забезпечення вільного доступу до правосуддя, реалізації положень Європейської Конвенції з прав людини та основоположних свобод, суд вважає за необхідне поновити апелянту строк на апеляційне оскарження, як такий, що пропущений з поважних причин.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 та його адвокат Лугіна С.А. повністю підтримали доводи апеляційної скарги, просили скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі.
Прокурор в засіданні апеляційного суду проти доводів апеляційної скарги заперечила. Просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити постанову суду першої інстанції без змін. Вважає, що постанова суду першої інстанції є обґрунтованою.
Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши пояснення учасників, які з'явилися у судове засідання, дослідивши доводи апеляційної скарги, доходжу висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Згідно ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
За змістом ст. 245 КУпАП, провадження у справах про адміністративні правопорушення повинно бути засновано на своєчасному, всебічному, повному та об'єктивному з'ясуванню обставин справи та вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та іншими доказами, які мають істотне значення для правильного, об'єктивного та справедливого розгляду справи.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, а жодний доказ не має наперед встановленої сили (ст. 252 КУпАП).
Як вбачається з матеріалів справи про адміністративне правопорушення, зазначені вимоги закону судом першої інстанції були дотримані. Постанова суду відповідає вимогам ст. 283 КУпАП, містить опис обставин, встановлених при розгляді справи, зазначення нормативного акту, який передбачає відповідність за дане правопорушення, та прийняте по справі рішення.
Як зазначено у диспозиції ч. 1 ст. 172-7 КУпАП відповідальність за даною нормою закону настає у разі неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.
Вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів тягне за собою відповідальність, передбачену ч. 2 ст. 172-7 цього Кодексу.
Згідно примітки до статті 172-7 КУпАП:
1. Суб'єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції».
2. У цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.
Мотивуючи своє рішення про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, пов'язаних з корупцією, передбачених ч.ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП, суд першої інстанції посилався на положення Законів України «Про запобігання корупції», а також на досліджені у судовому засіданні і наведені в судовому рішенні письмові докази, зокрема, розпорядження міського голови № 237 від 05.04.2023, яким ОСОБА_1 призначено з 07.04.2023 на посаду начальника комунального підприємства «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради. 05.04.2023 на підставі вказаного розпорядження з ОСОБА_1 укладено контракт строком до 06.10.2023; розпорядження міського голови № 745 від 25.09.2023 з начальником комунального підприємства «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради ОСОБА_1 укладено контракт з 07.10.2023 по 07.10.2024; запитом Управління стратегічних розслідувань за вих. № 9302/55/105/03-2023 від 11.12.2023, який скеровано директору КП «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради Андрію Омельчуку, у якому зазначено, що для виконання обов'язків покладених на ДСП НП України, вжиття заходів з метою виявлення корупційних правопорушень і правопорушень, пов'язаних з корупцією, та їх припинення просили надати розпорядження про призначення на посаду, контракт директора станом на 2022, 2023 роки; накази про преміювання директора за період з 01.01.2022 до теперішнього часу; списки працівників із зазначенням посад; накази про преміювання, заохочення, винагородження працівників за вказаний період; статут, колективний договір. А також просили повідомити чи звертався директор з повідомленнями про наявність у нього потенційного чи реального конфлікту, якщо так надавши належним чином завірені документи; відповіддю на запит 15.12.2023 за № 641/12/23 за підписом директора ОСОБА_1 яким відмовлено у наданні інформації, оскільки запит не відповідає вимогам чинного законодавства України. Одночасно роз'яснено, що отримати такі документи можливо лише за наявності відкритого кримінального провадження та на підставі ухвали слідчого судді або суду «Про надання тимчасового допуску до речей та документів»; 20.12.2023 за вих. № 9550/55/105/03-2023 від 20.12.2023 Управління стратегічних розслідувань повторно направило запит, в якому просили надати розпорядження про призначення на посаду, контракт директора станом на 2022, 2023 роки; накази про преміювання директора за період з 01.01.2022 до теперішнього часу; статуту, колективний договір. Також просили повідомити чи звертався директор з повідомленнями про наявність у нього потенційного чи реального конфлікту, якщо так надавши належним чином завірені документи; 22.12.2023 за вих. № 652/12/23 за підписом директора ОСОБА_1 направлено лист, що на аналогічний запит була надана відповідь у повному обсязі. При цьому, у відповіді директор не повідомив Управління, що зазначені документи в його розпорядженні відсутні, а за їх отриманням необхідно звернутися до Житомирської міської ради; листом Житомирської міської ради № 33/329 від 23.01.2024 відповідно до якого, ОСОБА_2 не звертався до Житомирської міської ради, а також до виконавчого комітету ЖМР з повідомленням про наявність реального чи потенційного конфлікту інтересів.
Так, положенням статті 3 цього Закону визначено перелік суб'єктів, на яких поширюється його дія, і посада ОСОБА_1 (начальника Комунального підприємства «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради) є серед таких, що не оскаржується апелянтом.
Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані:
1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;
2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;
3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;
4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.
В статті 1 наведеного Закону міститься визначення термінів, наведені нижче терміни вживаються в такому значенні:
правопорушення, пов'язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність;
приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;
реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;
спеціально уповноважені суб'єкти у сфері протидії корупції - органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції.
При цьому, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особи, і кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, слід встановити наявність обов'язкової сукупності таких юридичних фактів, як:
1) наявність у особи факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;
2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;
3) наявність повноважень на прийняття рішення/вчинення чи не вчинення дій;
4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об'єктивність або неупередженість, прийняття рішень або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає.
Отже, обов'язковою ознакою конфлікту інтересів є наявність суперечностей між особистими інтересами та службовими повноваженнями особи, які можуть вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи невчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.
Такий вплив може бути у разі наявності в особи дискреційних повноважень (коли особа може вибирати з декількох варіантів рішень чи дій той, який вважає найбільш прийнятним за відповідних обставин).
Вимогами частини 1 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону зобов'язані не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, за обставин, викладених у постанові, на переконання апеляційного суду, є обґрунтованим та підтверджується доказами, які містяться в матеріалах справи і такий висновок, всупереч тверджень апелянта, ґрунтується на наявних у справі та перевірених суддею доказах.
Так, з матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що розпорядженням міського голови № 237 від 05.04.2023 ОСОБА_1 призначено з 07.04.2023 на посаду начальника комунального підприємства «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради (т. 1 а.с. 20, 90).
05.04.2023 на підставі вказаного розпорядження з ОСОБА_1 укладено контракт строком до 06.10.2023 (т. 1 а.с. 21-26, 91-96).
Згідно розпорядження міського голови № 745 від 25.09.2023 з начальником комунального підприємства «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради ОСОБА_1 укладено контракт з 07.10.2023 по 07.10.2024 (т. 1 а.с. 27, 97).
25.09.2023 на підставі вказаного розпорядження з ОСОБА_1 укладено контракт строком до з 07.10.2023 по 07.10.2024 (т. 1 а.с. 28-33, 98-103).
Відповідно до п. 1.1. Контракту з керівником комунального підприємства «Управління автомобільних шляхів» від 25.09.2023 року засновником комунального підприємства «Управління автомобільних шляхів» є Житомирська об'єднана територіальна громада в особі Житомирської міської ради. Виконавчий комітет Житомирської міської ради є органом, який виконує функцію Органу управління майном в межах повноважень, визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в України» та рішеннями Житомирської міської ради.
Пунктом 1.2. цього ж Контракту встановлено, що за цим контрактом керівник зобов'язується здійснювати поточне управління оперативно-господарською, правовою, кадровою та фінансовою роботою підприємства, забезпечувати виконання його статутних цілей і фінансової дисципліни, діяльності, направленої на отримання прибутку та інвестиційної привабливості підприємства та ін.
Згідно з п.п. 2.3.4., 2.3.5., 2.3.6. Контракту керівник має право: користуватися правом розпорядження коштами підприємства в порядку та умовах, визначених Статутом Підприємства та чинним законодавством; накладати на працівників Підприємства стягнення та застосовувати щодо них заохочення в межах чинного законодавства та колективного договору; в межах своє компетенції видавати накази та інші акти доручення, обов'язкові для всіх підрозділів та працівників Підприємства.
Відповідно до п.п. 4.3., 4.9., 4.10. вказаного Контракту керівник несе особисту відповідальність за результати фінансово-господарської діяльності Підприємства. Керівник несе відповідальність за оприлюднення та достовірність інформації, визначеної законодавством. Керівник несе відповідальність за недотримання вимог чинного законодавства України, в тому числі антикорупційного.
Відповідно до Статуту Комунального підприємства «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради (скорочено - КП УАШ) управління підприємством здійснюється начальником (п. 5.6.). Начальник підприємства самостійно вирішує питання діяльності підприємства, за винятком тих, що віднесені Статутом до компетенції Засновника та Органу управління майном, а у випадку створення Наглядової ради -до компетенції останньої (п. 5.5.). Несе повну відповідальність за стан і діяльність Підприємства, дотримання фінансової, договірної та трудової дисципліни згідно із законодавством України (п. 5.6.2.). Розпоряджається майном та коштами, відповідно до чинного законодавства України і цього Статуту (п. 5.6.4). Видає накази та інші акти з питань, пов'язаних з діяльністю Підприємства, що є обов'язковими для виконання всіма структурними підрозділами та працівниками підприємства (п. 5.6.8). За погодженням з профільним виконавчим органом міської ради затверджує штатний розпис, визначає конкретні розміри посадових окладів, тарифних ставок і відрядних розцінок, премій працівникам відповідно до колективного договору (п. 5.6.9.). Несе особисту відповідальність за формування та виконання фінансових планів та своєчасну виплату заробітної плати працівникам Підприємства, ефективне та раціональне використання коштів підприємства (п. 5.6.11) (т. 1 а.с. 34-44, 104-113).
Відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, члени Ради Національного банку України (крім Голови Національного банку України), особи, які входять до складу наглядової ради державного банку, державного підприємства або державної організації, що має на меті одержання прибутку, господарського товариства, у статутному капіталі якого більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі є суб'єктами, на яких поширюється дія цього Закону.
Таким чином, державні та комунальні підприємства та інші юридичні особи, які створені розпорядчим актом Президента України, органу державної влади або органу місцевого самоврядування, є юридичними особами публічного права.
Отже, ОСОБА_1 , обіймаючи посаду начальника Комунального підприємства «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради, яке є юридичною особою публічного права, будучи його посадовою особою, оскільки наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями (обов'язками), відповідно до пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», є суб'єктом відповідальності за вчинення правопорушень, пов'язаних з корупцією.
Апеляційний суд вважає встановленим той факт, що ОСОБА_1 , будучи начальником Комунального підприємства «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради, як посадова особа уповноважених на виконання функцій держави, відповідно до приписів підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», є суб'єктом відповідальності за корупційні та правопорушення пов'язані з корупцією, на якого поширюється дія указаного Закону.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані: повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.
Так, 11.12.2023 Управління стратегічних розслідувань за вих. № 9302/55/105/03-2023 направило запит директору КП «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради Андрію Омельчуку, у якому зазначено, що для виконання обов'язків покладених на ДСП НП України, вжиття заходів з метою виявлення корупційних правопорушень і правопорушень, пов'язаних з корупцією, та їх припинення просили надати розпорядження про призначення на посаду, контракт директора станом на 2022, 2023 роки; накази про преміювання директора за період з 01.01.2022 до теперішнього часу; списки працівників із зазначенням посад; накази про преміювання, заохочення, винагородження працівників за вказаний період; статут, колективний договір. А також просили повідомити чи звертався директор з повідомленнями про наявність у нього потенційного чи реального конфлікту, якщо так надавши належним чином завірені документи (т. 1 а.с. 8).
У відповідь на запит 15.12.2023 за № 641/12/23 за підписом директора ОСОБА_1 відмовлено у наданні інформації, оскільки запит не відповідає вимогам чинного законодавства України. Одночасно роз'яснено, що отримати такі документи можливо лише за наявності відкритого кримінального провадження та на підставі ухвали слідчого судді або суду «Про надання тимчасового допуску до речей та документів» (т. 1 а.с. 10-11).
20.12.2023 за вих. № 9550/55/105/03-2023 від 20.12.2023 Управління стратегічних розслідувань повторно направило запит, в якому просили надати розпорядження про призначення на посаду, контракт директора станом на 2022, 2023 роки; накази про преміювання директора за період з 01.01.2022 до теперішнього часу; статуту, колективний договір. А також просили повідомити чи звертався директор з повідомленнями про наявність у нього потенційного чи реального конфлікту, якщо так надавши належним чином завірені документи (т. 1 а.с. 12-13).
22.12.2023 за вих. № 652/12/23 за підписом директора ОСОБА_1 направлено лист, що на аналогічний запит була надана відповідь у повному обсязі. При цьому, у відповіді директор не повідомив Управління, що зазначені документи в його розпорядженні відсутні, а за їх отриманням необхідно звернутися до Житомирської міської ради (т. 1 а.с. 14).
Невиконання вимог п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 , як суб'єктом, на якого поширюється дія цього Закону, також підтверджується відповіддю Житомирської міської ради № 33/329 від 23.01.2024 ОСОБА_2 не звертався до Житомирської міської ради, а також до виконавчого комітету ЖМР з повідомленням про наявність реального чи потенційного конфлікту інтересів (т. 1 а.с. 19).
На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку з приводу того, що ОСОБА_1 , будучи начальником управління, наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями (обов'язками) і в розумінні до пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про запобігання корупції», суб'єктом, на яку поширюється дія цього 3акону, порушив вимоги ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, зокрема, що полягала у наявності у нього повноважень, обов'язку та фактичної можливості надати на запит уповноваженого органу Національної поліції України відповідну інформацію щодо себе, як посадової особи юридичної особи публічного права, яка не є персональними даними та не відноситься до конфіденційної інформації (інформації з обмеженим доступом) та інших працівників підприємства. Не повідомивши при цьому про наявність реального конфлікту інтересів безпосередньо Житомирську міську раду.
В даному випадку вказана суперечність між реальним інтересом - не надавати інформацію щодо себе та інших працівників підприємства, і службовими повноваженнями - обов'язку надати інформацію, вплинула на об'єктивність і неупередженість прийняття ОСОБА_1 рішення та особистого підписання листа КП УАШ Житомирської міської ради від 15.12.2023 №641/12/23 та від 22.12.2023 №652/12/23, яким ОСОБА_1 відмовив у наданні інформації та копій документів відносно себе, як посадової особи КП УАШ Житомирської міської ради та інших працівників підприємства.
ОСОБА_1 , приймаючи рішення про відмову надавати інформацію та документи відносно себе та інших працівників підприємства на запит уповноваженого органу Національної поліції України, про наявність реального конфлікту інтересів виконавчий орган Житомирської міської ради (виконавчого комітету Житомирської міської ради) або Національне агентство з питань запобігання корупції не повідомляв, передбачених ст. 28 Закону № 1700-VII заходів на врегулювання конфлікту інтересів не вживав.
Слід зазначити про те, що суб'єктивна сторона правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП виражається як у формі умислу та і у формі необережності.
Таким чином, ОСОБА_1 вчинив адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією, відповідальність за які передбачена ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.
Апеляційний суд, дослідивши матеріали справи, враховуючи встановлені фактичні обставини справи, з огляду на обґрунтування суду першої інстанції, вважає, що протоколи про адміністративні правопорушення від 06.03.2024 №№ 190, 191 щодо ОСОБА_1 відповідають вимогам статей 254, 255, 256 КУпАП, складені уповноваженою на те особою, із заповненням всіх необхідних реквізитів, з зазначенням діяння, яке містить ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, та всіх необхідних відомостей для вирішення справи.
Доводи скарги з приводу того, що протоколах №190 та №191 в діях ОСОБА_1 , відсутній будь-яких конфлікт інтересів, в тому числі і реальний є безпідставними, оскільки повністю спростовуються матеріалами справи, яким була надана оцінка як судом першої інстанції та і апеляційної інстанції щодо ненадання інформації та документів відносно себе та інших працівників підприємства на запит уповноваженого органу Національної поліції України, що призвело до конфлікту інтересів.
Посилання в скарзі на те, що в протоколах не вірно зазначено місце роботи, зокрема, КП УАШ ЖОР, а потрібно - КП УАШ ЖМР засобом є опискою, але не є обставиною, що звільняє ОСОБА_1 від відповідальності за ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.
Доводи апеляційної скарги про те, шо він не міг надати витребувану інформацію за її відсутністю, судом не приймаються, оскільки відповіді не містили посилання на вказані обставини.
Слід також врахувати, що ОСОБА_1 міг скористатись можливістю, наданою йому ч. 2 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», відповідно до якої Національне агентство у випадку одержання від особи повідомлення про наявність у нього реального, потенційного конфлікту інтересів упродовж семи робочих днів роз'яснює такій особі порядок його дій щодо врегулювання конфлікту інтересів. У разі існування в особи сумнівів щодо наявності в нього конфлікту інтересів він має право звернутися за роз'ясненням до Національного агентства. У разі якщо особа не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона діє відповідно до вимог, передбачених у цьому розділі Закону (ч. 5 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції»). Однак, ОСОБА_1 правом, визначеним законом, не скористався.
Наведене, на переконання апеляційного суду, безумовно впливало на вчинення ОСОБА_1 , який усвідомлював про наявність реального конфлікту інтересів, про що особисто не заявляв, відповідних дій під час виконання ним повноважень начальника управління, а відповідно створювало суперечність між такими повноваженнями та реальним інтересом.
Інші доводи апеляційної скарги були предметом дослідження у суді першої інстанції та не містять посилання на нові факти чи засоби доказування, які б вказували на незаконність ухваленої у справі постанови.
Відповідно до положень ст. 23 КУпАП адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчинення нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суддею місцевого суду при постановленні рішення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, ст. 36 КУпАП та при накладенні на винну особу адміністративного стягнення у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 3 400 грн, у повній мірі враховані загальні принципи та правила накладення стягнення, передбачені ст. 23 та ст.ст. 33-35 КУпАП.
За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга захисника є безпідставною та задоволенню не підлягає, а постанова суду першої інстанції є законною, обґрунтованою та належним чином мотивованою, підстав для її скасування та закриття провадження в справі за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення не вбачає.
Керуючись ст. 294 КУпАП, суд -
Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Богунського районного суду Житомирської області від 23 квітня 2024 року.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову судді Богунського районного суду Житомирської області від 23 квітня 2024 року - без змін.
Постанова апеляційного суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя Н.Й.Григорусь