Справа № 751/10942/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/373/24
Категорія - ч. 1 ст. 263 КК України. Доповідач ОСОБА_2
07 серпня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:
Головуючого-суддіОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
за участю сторін кримінального провадження
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7
їх захисників - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9
прокурора ОСОБА_10
Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові, одночасно в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12015270000000197 від 27 квітня 2015 року, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 25 січня 2024 року,
щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , громадянина України, з вищою освітою, інваліда 2 групи, одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263 КК України,
та
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_3 , громадянина України, з професійною технічною освітою, не працюючого, одруженого, зареєстрованого по АДРЕСА_4 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263 КК України,
Цим вироком ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням, якщо протягом іспитового строку 3 роки не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов'язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 7 418 грн. 42 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.
ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263 КК України до 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням, якщо протягом іспитового строку 3 роки не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов'язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 9 352 грн. 94 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.
Питання про долю речових доказів і документів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.
Згідно обвинувачення, визнаного судом доведеним, у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_6 придбав один кулемет Дегтярьова калібру 7,62 мм та тринадцять набоїв до нього, які зберігав у невстановленому досудовим розслідуванням місці з метою збуту.
21 травня 2015 року, у денний час ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні автомобільного боксу «ІНФОРМАЦІЯ_5» за адресою: АДРЕСА_5 , незаконно збув один кулемет Дегтярьова калібру 7,62 мм та тринадцять набоїв до нього ОСОБА_11 за 2 000 доларів США.
Згідно з висновком експерта №442 від 04.06.2015 кулемет «Дегтярьова» є вогнепальною зброєю - ручним кулеметом Дегтярьова зразка 1944 року, калібру 7,62х39, з номером на затворній рамі з газовим поршнем «НГ-152», руків'ї перезарядження та спусковій рамі «МА-206» на кришці ствольної коробки «МА-206», «В 378», а 13 набоїв є боєприпаси калібру 7,62х39 мм зразка 1943 року, які є боєприпасами до самозарядного карабіну (СКС), автоматів (АК, АКМ, АКМС), ручних кулеметів (РПД, РПК, РПКС) та ін. Вогнепальна зброя та боєприпаси виготовлені заводським способом та придатні до стрільби.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_6 незаконно придбав сто п'ятдесят патронів калібру 7,62 мм, які переніс у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб до невстановленого місця, де незаконно зберігав з метою подальшого збуту.
06 липня 2015 року, у денний час, ОСОБА_6 , використовуючи автомобіль «Opel FRONTERA 2,8 TD» реєстраційний номер НОМЕР_1 перевіз сто п'ятдесят патронів калібру 7,62 мм за адресою: АДРЕСА_5 , де незаконно збув ОСОБА_11 за 100 доларів США.
Згідно з висновком експерта №663 від 28.07.2015: 149 патронів калібру 7,62х39 мм є військовими патронами зразка 1943 року до самозарядного карабіну (СКС), автоматів (АК, АКМ, АКМС), ручних кулеметів (РПК, РПКС) і один патрон калібру 7,62 мм є мисливським патроном до нарізних мисливських карабінів (Вулкан-С, Сайга МЗ-01, Форт-201), які відносяться до категорії боєприпасів та придатні до стрільби.
У невстановлений досудовим розслідуванням час та у невстановленому місці, ОСОБА_7 незаконно придбав один автомат «АКМС» калібру 7,62 мм № НОМЕР_2 та тридцять патронів до нього калібру 7,62 мм, які незаконно зберігав у приміщенні за адресою: АДРЕСА_3 , з метою подальшого збуту.
У вечірній час, 15 липня 2015 року, ОСОБА_6 , знаходячись по АДРЕСА_3 , отримав від ОСОБА_7 один автомат «АКМС» калібру 7,62 мм № НОМЕР_2 та тридцять патронів до нього калібру 7,62 мм, які на автомобілі «Хюндай Н1» реєстраційний номер НОМЕР_3 перевіз за адресою: АДРЕСА_5 , та за попередньою змовою з ОСОБА_7 незаконно збув ОСОБА_11 за 1 800 доларів США.
Згідно з висновком експерта № 661 від 25.07.2015: 30 патронів калібру 7,62х39 мм є військовими патронами зразка 1943 року до самозарядного карабіну (СКС), автоматів (АК, АКМ, АКМС), ручних кулеметів (РПК, РПКС) відносяться до категорії боєприпасів та придатні до стрільби.
Згідно з висновком експерта №8475/17-31/8476/17-33 від 10.07.2019: автомат є саморобною вогнепальною зброєю - автоматом виготовленим з макету масо-габаритного автомата «АКМС» калібру 7,62 мм № НОМЕР_2 , шляхом заміни ствола газового поршня, для стрільби придатний.
Також, у невстановлений досудовим розслідуванням час та в невстановленому місці ОСОБА_7 незаконно придбав триста чотири патрони, які у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб переніс до місця свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_6 , де незаконно зберігав.
23 липня 2015 року, під час проведення обшуку квартири, де фактично мешкав ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_6 , вилучено триста три патрони, які згідно з висновком експерта №689 від 12.08.2015 року є боєприпасами, а саме: 263 набої є військовими патронами калібру 5,45х39 боєприпасами до автоматів АКМ-74 і ручних кулеметів РПК-74, придатними до стрільби; 39 набоїв є патронами калібру 7,62х39 мм зразка 1943 року, які є боєприпасами до самозарядного карабіну (СКС), автоматів (АК, АКМ, АКМС), ручних кулеметів (РПК, РПКС) придатними до стрільби; один набій є цільовим гвинтівочним патроном калібру 7,62х54 мм, використовується для стрільби з гвинтівок: Мосіна, АВ, АВЛ, БІ-7, 62, «Зеніт», кулемету ШКАС, придатні до стрільби та один набій, який згідно з висновком експерта №723 від 10.08.2015 є боєприпасам, калібру 7,62 мм, револьверним патроном до револьверу «Наган», «Ріереr», придатний до стрільби, які ОСОБА_7 незаконно зберігав за місцем свого мешкання.
Також, у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_6 незаконно, без передбаченого законом дозволу, придбав 128 набоїв, нарізну мисливську гвинтівку ТОЗ-8М, три гранати РГД-5 та три запали до них, які незаконно зберігав у автомобілі марки «Opel FRONTERA 2,8 TD» реєстраційний номер НОМЕР_1 , до вилучення їх працівниками міліції 23.07.2015, під час проведення обшуку автомобіля за адресою: АДРЕСА_7 .
Згідно з висновком експерта №691 від 12.08.2015: 128 патронів є боєприпасами, з яких 14 патронів є патронами калібру зразка 1943 року до самозарядного карабіну (СКС), автоматів (АК, АКМ, АКМС), ручних кулеметів (РПК, РПКС); 60 патронів є військовими патронами калібру 5,45х39 боєприпасами до автоматів АКМ-74 і ручних кулеметів РПК-74; 54 патрони є довгими гвинтів очними патронами кільцевого запалення калібру 5,6 мм, до гвинтівок Урал, ТОЗ-17-01, ТОЗ-8М, ТОЗ 16-01, виготовлені заводським способом та придатні до стрільби.
Згідно з висновком експерта №690 від 12.08.2015: предмет вилучений 23.07.2015 є вогнепальною зброєю - мисливською нарізною гвинтівкою ТОЗ-8М калібру 5,6 мм №8505, 1955 року випуску, придатною до стрільби.
Згідно з висновком експерта №102 (Вт) від 27.08.2015 року: три предмета циліндричної форми є придатними для використання за цільовим призначенням (до проведення вибуху) ручними наступальними гранатами типу РГД-5 із 3-ма запалами до ручних гранат типу УЗРГМ-2 та у зібраному вигляді є вибуховими пристроями, виготовлені промисловим способом.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинувачених та доведеність їх вини, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам винних, просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, ОСОБА_7 за ч 1 ст. 263, ч 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263 , ч. 1 ст. 70 КК України призначити 5 років позбавлення волі.
Вказує на те, що з огляду на тяжкість злочину, відомості про обвинувачених, характер та ступінь тяжкості, призначене обвинуваченим покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України і є явно несправедливим через м'якість.
Не погоджується з підставами, які вказав суд, звільняючи обвинувачених від відбування призначеного покарання з випробуванням, адже судом встановлено, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 займалися незаконним збутом вогнепальної зброї, боєприпасів та вибухових пристроїв, за що отримували грошові кошти.
Усі збуті ними вогнепальна зброя, боєприпаси та вибухові пристрої були боєздатними та придатними до використання, тобто - для ураження людей та знищення об'єктів. Такими діями обвинувачені свідомо створювали ризики для настання негативних наслідків, пов'язаних з використанням вказаних предметів.
Переконаний, що судом не в повній мірі врахована кількість вчинених тяжких злочинних епізодів проти громадської безпеки, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність як самого злочину, так і осіб, що його вчинили та предметів збуту (кулемети, автомати, гранати, боєприпаси).
Не в повній мірі судом враховано й конкретні обставини, за яких обвинуваченими були вчинені злочини, а саме те, що вони декілька разів за досить значну матеріальну винагороду збували вогнепальну зброю, бойові припаси та вибухові пристрої, що свідчить про їх байдуже ставлення до наслідків скоєного і про те, що на меті вони мали виключно отримання вигоди від цих дій.
Наголошує на тому, що кримінальні правопорушення, пов'язані з незаконним поводженням зі зброєю, бойовими припасами та вибуховими речовинами, мають підвищений суспільно небезпечний характер, оскільки сприяють загостренню криміногенної ситуації та створюють умови для вчинення інших, більш тяжких злочинів.
Захисник адвокат ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить повторно дослідити ряд доказів у кримінальному провадженні, вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, оскільки під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з'ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, тобто допущено неповноту судового розгляду.
Так, суд не проаналізував та не перевірив процедуру проведення слідчих дій, об'єктивність та належність зафіксованих в них відомостей, які поклав в основу вироку, визнаючи ОСОБА_7 винуватим за пред'явленим обвинуваченням. В акті отримання грошових коштів слідчим ОСОБА_12 не вказано, яка саме сума передавалась та не досліджено законність джерела цих коштів.
Пославшись на показання свідків, залучених в якості понятих, суд не проаналізував їх критично та всебічно, оскільки фактичні обставини свідчать про те, що наявність одних і тих самих понятих, які брали участь у декількох слідчих діях в різний час впродовж тривалого періоду, їх пасивна позиція, вказує на їх співпрацю з правоохоронними органами та можливу їх іншу зацікавленість, а тому вони не можуть вважатись об'єктивними, неупередженими та безсторонніми, а отже, і результати слідчих дій за їх участі мають бути визнані недопустимими і такими, що отримані з істотним порушенням прав і свобод людини, в порушення вимог КПК.
Зазначає про те, що судом не проаналізовані об'єктивно та всебічно показання свідка ОСОБА_11 , який не вказував про готування до злочину та звідки йому взагалі відомо про те, що ОСОБА_6 може мати зброю і збувати її. Кожного разу ОСОБА_11 під час проведення закупок мав достатній час на зміну та маніпуляції з отриманими відомостями і речами, впродовж якого знаходився поза межами контролю та відкритості вчиненні слідчих дій, оскільки вилучення відбувалося не відразу після закупівлі, а через певний час, що створює сумнів у достовірності отриманих даних. Той факт, що ОСОБА_11 купував те, що було, на думку захисника, свідчить на спрямований його умисел на спонукання ОСОБА_6 на продаж зброї.
Звертає увагу, що відповідно до показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які безпідставно не були взяті судом до уваги, показань ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також результатами НСРД, не було здобуто жодних свідчень про те, що в пакеті, який виносив ОСОБА_7 була зброя, навпаки, таке твердження правоохоронних органів є сумнівним та спростованим в ході судового розгляду. Окремо, суд не звернув увагу на різницю в розмірах пакунків, відмінність їх зовнішнього вигляду та інших обставинах.
В протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 15 липня 2015 року вказано, що автомат поміщено до поліетиленового пакету, який опечатано печаткою та скріплено підписами слідчого й понятих. В той час, як відповідно до протоколу про результати спостереження за особою мова йде про передачу чорного поліетиленового пакету розмірами 60х45х30 чимось наповненого, який був покладений ОСОБА_6 до автомобіля марки Хюндай Н1, д.н.з. НОМЕР_3 . Проте, пізніше ОСОБА_11 цього ж дня виходить з автомобіля з бордовим згорнутим пакетом розмірами 50х25х25. При цьому, що знаходилось в салоні автомобіля ОСОБА_6 не досліджено. Під час огляду покупця та вручення грошових коштів 15 липня 2015 року у ОСОБА_11 жодних сторонніх предметів не було, в тому числі не було й бордового пакету, а ОСОБА_6 вказував на те, що не надавав ОСОБА_11 ні пакетів, ні сумок. В той же час, при огляді особи, оформленого незаконним протоколом огляду місця події від 15.07. 2015, у ОСОБА_11 був вилучений шматок білої тканини, а на експертизу вже передавався автомат і набої у білій тканині і в поліетиленовому пакеті синього кольору.
Вважає, що судом взагалі не було надано оцінки змісту розмов обвинувачених між собою, які вели мову про продаж телевізорів, обговорюючи деталі розміру техніки, зарядки до них, діагоналі екрану тощо. Судом навпаки зроблений висновок про те, що зміст їх телефонних розмов свідчить про їх спільну злочинну діяльність, пов'язану зі збутом вогнепальної зброї.
Наголошує на тому, що висновок суду про те, що за місцем проживання ОСОБА_7 зберігалися боєприпаси, підтверджується лише протоколом обшуку за місцем його проживання. Однак, за вказаною судом адресою, окрім обвинуваченого, проживало ще 9 осіб. Об'єктивних відомостей, які могли б свідчити про належність таких боєприпасів саме його підзахисному, не було здобуто.
Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні вказував, що це він приніс патрони в пакеті та поклав на балконі в квартирі ОСОБА_7 в кімнаті де робив ремонт, однак, суд безпідставно не прийняв ці показання до уваги.
При цьому, суд не звернув уваги, що огляди місця події від 21 травня 2015, 06 липня 2015 та 15 липня 2015 року були проведені з порушенням вимог КПК України, адже фактично у всіх випадках огляду місця події був проведений особистий огляд особи, оскільки придбані речі зовнішньо схожі на зброю та боєприпаси до неї перебували у ОСОБА_11 . Однак, особистий огляд особи має бути проведений виключно за рішенням слідчого судді, якщо це не обшук чи затримання цієї особи.
Звертає увагу на порушення вимог Інструкції з проведення та організації негласних слідчих (розшукових) дій, адже матеріали кримінального провадження не містять доручення прокурора про направлення постанов про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, що свідчить про відсутність повноважень у працівників оперативного підрозділу СБУ на проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, а вказує про самовільне їх проведення без достатніх правових підстав і у спосіб не передбачений КПК.
Відомості про визначення у встановленому законом порядку уповноваженого підрозділу для проведення НСРД суду не надано, що позбавило суд можливості дослідити законність підстав ініціювання та проведення таких НСРД.
Також поза увагою суду залишились доводи сторони захисту щодо погодження клопотання про проведення негласних слідчих розшукових дій - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з номеру ОСОБА_6 , аудіо, відео контроль за вчиненням злочину прокурором ОСОБА_16 який не входив до складу групи прокурорів, на підставі яких отримано ухвалу апеляційного суду Чернігівської області 08 травня 2015 року. Постанова про визначення групи прокурорів від 27 квітня 2015 року, згідно якої прокурор ОСОБА_16 був включений до групи прокурорів у даному кримінальному провадженні, стороні захисту взагалі не відкривалась та з'явилась наприкінці судового розгляду.
Вважає, що судом не проаналізовано та не оцінено, що постанови прокурора ОСОБА_17 про проведення оперативних закупок є ідентичними за своїм змістом, формою та не підкріплені жодними фактичними даними. А в постанові від 13 липня 2015 року зазначена інформація про намір збуту кулемету Дегтярьова та автомату Калашникова з набоями до них, стала відома органу досудового розслідування лише 15 липня 2015 року, що свідчить про спланованість дій працівників правоохоронних органів з використанням особи ОСОБА_11 , які створили штучні умови вчинення злочину наперед знаючи згідно ймовірного сценарію про обставини його скоєння. За відсутності даних прокурор 13 липня 2015 року не міг знати, що 15 липня планується реалізація кулемету Дегтярьова.
Зі змісту постанов прокурора невідомо яким чином визначалась уповноважена особа для проведення оперативної закупки, яким чином ці постанови направлялись до інших правоохоронних органів, чому в постанові 19.05.2015 проведення оперативної закупки доручено оперативним співробітникам УМВС, а фактичне її проведення здійснювалось працівниками СБУ. В постановах не вказано з втратою грошових коштів чи без такої будуть проведені оперативні закупки, що також свідчить про відсутність джерел таких коштів, а отже, і підстав для використання грошових коштів. А прокурором в порушення ст. 251 КПК не санкціоноване використання таких грошових коштів.
В матеріалах відсутні протоколи про вручення спеціальних технічних засобів ОСОБА_11 з роз'ясненнями правил користування цими пристроями та протоколів їх повернення конфідентом технічних засобів після проведення НСРД, що свідчить про порушення порядку проведення таких дій, а отже, отримані в порушення ст. ст. 84-87 КПК України результати їх проведення та відповідна інформація не можуть визнаватися допустимими з точки зору процесуального закону. Крім того, клопотання сторони захисту щодо витребування матеріалів, які стали підставою для ініціювання НСРД, не було задоволено та прокурором такі документи не надані.
Сторона захисту наголошує на тому, що при прийнятті рішення про проведення НСРД та внесення відомостей до ЄРДР у слідства була відсутня інформація про попередню злочинну діяльність особи чи її схильність до злочинної діяльності, про готування до вчинення злочину з боку ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , що позбавляє можливості сторони та суд оцінити законність дій співробітників правоохоронних органів при ініціюванні та проведенні НСРД та проведення наступних слідчих дій, і така обставина має тлумачитись на користь обвинувачених, як сумнів у законності дій правоохоронних органів на стадії внесення відомостей до ЄРДР та ініціювання слідчих дій. При цьому, згода на конфіденційне співробітництво ОСОБА_11 була надана набагато раніше до вчинення злочинних дій та проведення оперативних заходів.
Судом також не було надано оцінки доказам, які свідчать про безпосередню активність ОСОБА_11 під час спілкування з обвинуваченим ОСОБА_6 , що вказує на те, що дії закупника були цілеспрямовано направлені на схиляння обвинуваченого, який володів зброєю на законних підставах та не мав наміру збувати її, до злочинної діяльності.
Наведені суперечності та обставини мали б ретельно досліджені в ході судового розгляду, однак, така можливість у суду та сторони захисту була відсутня внаслідок неналежних дій сторони обвинувачення та неповноти судового розгляду в суді першої інстанції. За таких обставин, суд першої інстанції передчасно дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_7 ознак складу інкримінованих злочинів, у зв'язку з чим вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд з метою повного, всебічного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи для постановлення законного, вмотивованого судового рішення.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду в частині визнання його винуватим скасувати, як незаконний і такий, що не відповідає фактичним обставинам справи та дослідженим доказам, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Вказує на те, що поза увагою суду залишились доводи сторони захисту щодо порушень допущених при залученні конфідента ОСОБА_11 .. Так, судом не надано відповіді на те, чому ця особа була залучена СБУ, а не слідчим як того вимагає ст. 275 КПК України, чому прокурор, слідчий не виніс постанову про застосування заходів безпеки шляхом забезпечення конфіденційності даних про особу ОСОБА_11 . В матеріалах кримінального провадження відсутні процесуальні документи про залучення ОСОБА_11 до конфіденційного та негласного співробітництва. Статус цієї довіреної особи залишився процесуально невизначеним.
Судом не надано оцінки доказам, які свідчать про безпосередню активність поведінки ОСОБА_11 під час спілкування з ОСОБА_6 , що підтверджує той факт, що дії цієї особи були цілеспрямовано направлені на схиляння обвинуваченого до злочинної діяльності. Так, особисто він не мав наміру здійснювати збут зброї, оскільки володів нею на законних підставах Ініціатива у призначенні першої зустрічі та подальших зустрічей виходила саме від контрольованої правоохоронними органами особи - ОСОБА_11 , що свідчить про провокацію злочину.
Суд ретельно не дослідив протокол затримання ОСОБА_6 від 23 липня 2015 року, з якого вбачається, що затримання відбувалось о 09 год. 55 хв. Цього ж дня був проведений обшук автомобіля марки Опель Фронтера, реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_6 , з визначенням часу проведення з 10 год. 05 хв. до 12 год. 35 хв. З вказаного вбачається, що в описовій частині протоколів порушена послідовність процесуальних дій.
Так, обшук був проведений без ухвали слідчого судді, в суді сторона обвинувачення не надала ухвали суду про надання дозволу на проведення обшуку, у зв'язку з чим докази, отримані в результаті проведення цих слідчих дій мають бути визнані недопустимими.
Також, без уваги суду залишились доводи сторони захисту, що в протоколі обшуку від 23 липня 2015 року вказано, що під час слідчої дії на підставі договору про надання правової допомоги приймала участь адвокат ОСОБА_20 . Однак, в матеріалах справи договір чи копія договору з вказаним захисником відсутні. Копія цього договору була надана на запит адвоката ОСОБА_8 , відповідно до якої його відмови від послуг адвоката ОСОБА_20 не було, а відтак, на момент закінчення досудового слідства Договір з цим захисником був чинний, до того ж, він є чинним і на даний час. Згідно чинного законодавства відмова від послуг адвоката відбувається в присутності особи, яка перебуває під вартою, адвоката, слідчого. Згідно з наявною інформацією - адміністрація Чернігівського слідчого ізолятора інформацію про відмову ОСОБА_6 від послуг адвоката ОСОБА_20 не отримувала. Отже, було порушено його право на захист, його інтереси як обвинуваченого в суді були захищені не в повному обсязі, про що вказував в суді, як він, так і його захисник, оскільки положеннями ст. 59 Конституції України визначено право кожного на професійну правничу допомогу.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги про скасування вироку суду і призначення нового судового розгляду, заперечували проти апеляційної скарги прокурора про посилення покарання, захисника адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали подану ними апеляційну скаргу і заперечували проти аргументів прокурора, прокурора ОСОБА_10 , який підтримав доводи апеляційної скарги про призначення обвинуваченим реальної міри покарання і заперечував проти аргументів сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає апеляційні скарги залишити без задоволення.
Положеннями ст. 404 КПК України чітко регламентовано, що за клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Сам факт незгоди сторони з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів не є підставою для їх повторного дослідження апеляційним судом.
Із матеріалів провадження убачається, що в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить дослідити більшу частину доказів у кримінальному провадженні, в тому числі й докази про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та докази, отримані за результатами їх проведення, проте не наводить будь-яких обґрунтувань того, що докази були досліджені судом першої інстанції не повністю чи з порушеннями. Під час апеляційного розгляду в судовому засіданні адвокатом апелянтом та його підзахисним також не було наведено підстав для повторного дослідження доказів, а лише висловлено незгоду з їх оцінкою та вказано про ненадання стороною обвинувачення тих доказів, які на думку сторони захисту, є обов'язковими для доведення винуватості.
З огляду на те, що сторона захисту не навела жодних обґрунтувань, що докази були досліджені судом першої інстанції не повністю чи з порушеннями, а підстав, передбачених частиною третьою статті 404 КПК України, для повторного їх дослідження, апеляційним судом встановлено не було, колегія суддів прийшла до висновку про відмову в задоволенні клопотання про їх повторне дослідження.
Попри часткове визнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_6 та повне невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 , їх винуватість у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень підтверджується показаннями свідків, експерта та спеціаліста, які були допитані в суді першої інстанції, даними, отриманими в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які були відкриті стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України, висновками експертів та іншими зібраними в кримінальному провадженні доказами, які узгоджуються між собою та у сукупності підтверджують встановлені під час досудового розслідування та судового розгляду обставини вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кримінально карних дій.
Положеннями ч.1 ст. 84 та ч.1 ст. 86 КПК України встановлено, що доказ є доказом і може бути визнаний допустимим, лише в тому випадку, коли він отриманий виключно в порядку, передбаченому положеннями Кримінального процесуального кодексу України.
З огляду на наявні у матеріалах провадження докази, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції належним чином перевірив їх допустимість та прийшов до вірного висновку, що у своїй сукупності вони є беззаперечними та повністю доводять провину ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів.
Колегія суддів, під час апеляційного перегляду вироку суду, з метою перевірки обґрунтованості доводів апеляційних скарг сторони захисту, особливу увагу звернула на порядок отримання доказів слідчим та прокурором під час досудового розслідування, повноважень цих осіб в рамках саме даного кримінального провадження та прийшла до переконання, що всі докази були отримані в порядку, передбаченому положеннями КПК України, уповноваженими на те процесуальними особами, у зв'язку з чим твердження апелянтів в цій частині є необґрунтованими та безпідставними.
Зокрема, сторона захисту піддає сумніву повноваження оперативних підрозділів, якими були проведені негласні слідчі (розшукові) дії, повноваження прокурора ОСОБА_16 з вказівкою на те, що він не входив до групи прокурорів у даному провадженні, зміст та обґрунтованість постанов прокурора про проведення контролю у формі оперативної закупки та законність проведення самих оперативних закупок зброї та залучення до конфіденційного співробітництва особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_11 .
Колегія суддів не може погодитись з таким твердженням сторони захисту, оскільки доводи апеляційних скарги в цій частині суперечать положенням кримінального процесуального законодавства, нормативним та підзаконним актам, а також доказам, які містяться матеріалах кримінального провадження та були предметом судової перевірки.
Так, 27 квітня 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015270000000197 були внесені відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.
У цей же день постановою начальника відділу СУ УМВС України в Чернігівській області ОСОБА_21 було визначено групу слідчих та постановою заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_22 визначено групу прокурорів, до складу якої входили прокурор ОСОБА_17 та ОСОБА_16 .
Твердження про те, що постанова про визначення групи прокурорів з'явилась в матеріалах провадження наприкінці судового розгляду та не була відкрита стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, що вказує на відсутність у прокурора ОСОБА_16 повноважень в рамках даного кримінального провадження, не приймаються до уваги.
По-перше, матеріали кримінального провадження відкривались стороні захисту в 2015 році, коли відсутньою була позиція Верховного Суду про обов'язковість відкриття стороні процесуальних документів.
По-друге, стороні захисту був вручений обвинувальний акт з додатками, в тому числі й реєстр матеріалів досудового розслідування, в якому в розділі ІІ. Прийняті під час досудового розслідування процесуальні рішення під порядковим номером 4 вказане таке процесуальне рішення, як постанова заступника прокурора області ОСОБА_22 про призначення групи прокурорів від 27 квітня 2015 року, що вказує на те, що така постанова існувала на момент проведення досудового розслідування.
Отже, вказаний документ був відкритий стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.
Намагання сторони захисту безпідставно переконати суд в тому, що один із визначених прокурорів не мав повноважень, є нічим іншим, як намагання створити штучне уявлення про неналежність здобутих під час досудового розслідування доказів, зібраних не уповноваженими на те особами, в той час, як матеріали кримінального провадження містять всі процесуальні рішення, якими підтверджуються, як повноваження слідчих, так і повноваження прокурорів, про що стороні захисту достеменно відомо.
Щодо відсутності доручень на проведення оперативних закупок та негласних слідчих (розшукових) дій, колегія суддів також вважає ці доводи безпідставними, оскільки відповідно до доручень від 08 травня 2015 року №5/513т, 06 липня 215 року №5/740т працівникам оперативного підрозділу відділу БКОЗ Управління СБ України в Чернігівській області було доручено проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених ст.ст. 260, 263 та 269 КПК України у відповідності до ухвал Апеляційного суду Чернігівської області.
З цих же підстав не приймаються до уваги й вимоги щодо визнання матеріалів НСРД недопустимими доказами, відсутність окремої постанови про залучення конфідента до конфіденційного співробітництва, не виключає такого співробітництва та згоди особи на її залучення.
За усталеною судовою практикою під конфіденційним співробітництвом слід розуміти негласні відносини, що встановлюються уповноваженими органами з повнолітньою дієздатною особою. на засадах добровільності та конспіративності, використовуються для вирішення завдань кримінального провадження.
За приписами ч. 1 ст. 275 КПК України під час проведення НСРД слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення НСРД у випадках, передбачених цим Кодексом.
Залучення до конфіденційного співробітництва є не окремим різновидом НСРД, а складовим елементом їх проведення, що вбачається з положень ч. 2 ст. 246 КПК України, де визначаються види НСРД, серед яких залучення до конфіденційного співробітництва відсутнє.
Участь конфідента в контексті реалізації положень статей 223, 246, 271 КПК України охоплюється змістом і є невід'ємною складовою процесуальної дії органу досудового розслідування, спрямованої на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.
Дії конфідента як невід'ємна складова НСРД у формі оперативної закупки фактично утворюють собою спосіб здійснення правоохоронним органом окремої процесуальної дії, метод втілення прихованих засобів виявлення і викриття кримінального правопорушення спеціальними підрозділами, отже, і виконавчий зміст здійснення правоохоронної діяльності у формі проведення НСРД.
Враховуючи характер конфіденційного співробітництва, орган розслідування сам визначає форми й способи його організації з урахуванням потреб розслідування, необхідності запобігти розголошенню факту і деталей такого співробітництва тощо.
Відповідно до постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі від 19 травня 2015 року, 06 липня 2015 року та 13 липня 2015 року старший прокурор відділу прокуратури області ОСОБА_17 проведення оперативних закупок доручив УСБУ в Чернігівській області, вказавши, що проведення оперативної закупки необхідно доручити особі, підібраної саме оперативним підрозділом. Тобто, саме прокурор уповноважив оперативний підрозділ та його працівників на визначення особи, яка здійснить оперативну закупку.
Таким чином, оперативні співробітники Управління служби безпеки України в Чернігівській області були уповноважені на здійснення контролю за вчиненням, як негласних слідчих (розшукових) дій, так і за проведенням оперативних закупок, в тому числі були уповноважені самостійно визначити особу, яка б здійснила оперативну закупку.
Окремої постанови про залучення ОСОБА_11 до конфіденційного співробітництва, у матеріалах справи немає. Разом із тим, колегія суддів враховує, що рішення про застосування заходів безпеки, які містять справжні анкетні дані особи, яка дала згоду на конфіденційне співробітництво і до якої були застосовані заходи безпеки, відповідно до вимог ч. 1 ст. 252 КПК України та п. «а» ст. 15 Закону України від 23 грудня 1993 року № 3782-XII «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» є державною таємницею і до матеріалів кримінального провадження не приєднуються, а зберігаються окремо в органі, у провадженні якого перебуває кримінальне провадження.
За правилами ч. 3 ст. 317 КПК України, матеріали про застосування заходів безпеки стосовно осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, для ознайомлення не надаються.
Таким чином, залучення ОСОБА_11 до участі в контролі за вчиненням злочину було зумовлено об'єктивними обставинами та відповідає положенням ч. 6 ст. 246 КПК України, а відсутність у матеріалах провадження окремої постанови про його залучення до конфіденційного співробітництва не є порушенням вимог КПК, не свідчить про порушення прав учасників кримінального провадження, про наявність таких порушень КПК, які б могли призвести до ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення.
Що стосується доводів сторони захисту про те, що з боку органів досудового розслідування мала місце провокація ОСОБА_6 до вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів не може з ними погодитись, як з такими, що не знайшли свого підтвердження під час судового та апеляційного розглядів.
Одним із видів негласних слідчих (розшукових) дій згідно зі ст. 271 КПК України є контроль за вчиненням злочину, який може проводитись у формі контрольованої та оперативної закупки.
За змістом статей 246, 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.
При цьому згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, якого вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Так, Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях наводив визначення провокації, зокрема, по справі «Раманаускас проти Литви», суд вказав, що провокація з боку поліції відбувається в тих випадках, коли співробітники правоохоронних органів або особи, що діють за їх дорученням, не обмежуються розслідуванням злочинної діяльності переважно пасивно, а впливають, підбурюють до вчинення злочину, яке інакше не було б скоєно, щоб можна було встановити факт злочину, тобто отримати докази його здійснення і почати кримінальне переслідування.
Аналіз матеріалів кримінального провадження вказує на те, що під час досудового розслідування органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали ОСОБА_6 до вчинення кримінального правопорушення, при тому, що згідно роздруківок телефонних розмов обвинуваченого, саме він здійснював більшу частину телефонних дзвінків особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_11 .
Підбурювання мало б місце тоді, коли легендована особа під псевдонімом перед тим, як було прийнято рішення про закупку і продаж вогнепальної зброї та боєприпасів, неодноразово б заохочувала обвинуваченого до вчинення злочину (або сприяла утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим).
Разом з тим, наявні матеріали вказують на те, що така пропозиція була лише загальним абстрактним висловлюванням готовності ОСОБА_11 заплатити певну суму грошей за поставлені зброю та боєприпаси, після чого ОСОБА_6 добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від такої готовності покупця купувати зброю та боєприпаси.
Звернення легендованої особи під псевдонімом в цьому випадку не було обов'язковою умовою для злочинної діяльності обвинуваченого.
Отже, ОСОБА_6 свідомо, без будь-якого стороннього впливу, в тому числі й без провокацій (умовлянь) з боку ОСОБА_11 , тричі продав останньому зброю та боєприпаси.
Більш того, виявлені та вилучені в ході обшуку автомобіля обвинуваченого ОСОБА_6 вогнепальна зброя та боєприпаси, їх кількість та місця, де вони були відшукані, беззаперечно вказують на наявність у обвинуваченого умислу на їх збут, тим самим спростовуючи доводи обвинуваченого та його захисника про провокативні дії особи, що діяла за дорученням працівників правоохоронних органів.
Таким чином, проведені в рамках даного кримінального провадження негласні слідчі (розшукові) дії не призвели до підбурювання через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Незважаючи на часткове визнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_6 та повне невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 в інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що їх винуватість підтверджується сукупністю зібраних в ході досудового розслідування та безпосередньо досліджених в судовому засіданні доказах.
Так, факт збуту ОСОБА_6 кулемету «Дегтярьова» 21 травня 2015 року підтверджується актом прийому-передачі від 21.05.2015, відповідно до якого слідчий ОСОБА_23 отримав від співробітника УСБУ 2 000 доларів США для вручення їх покупцю;
протоколом огляду покупця та вручення грошових коштів від 21.05.2015, відповідно до якого ОСОБА_11 було оглянуто та вручено 2 000 доларів США;
протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 22.05.2015, відповідно до якого 21.05.2015 ОСОБА_6 у приміщенні автомобільного боксу «ІНФОРМАЦІЯ_5» по АДРЕСА_5 збув ОСОБА_11 ручний кулемет Дегтярьова за 2 000 доларів США та 13 набоїв до нього;
протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 06.07.2015 та диском №1432 від 01.12.2014, який досліджувався в судовому засіданні, відповідно до яких ОСОБА_6 спілкувався з невстановленою особою, під час розмови вони з'ясовують чи відбулась акція. ОСОБА_6 відповідав, що «так, гроші витрачати не буде, оскільки може бути повернення та віддав за 1,9». Також ОСОБА_6 сказав, що знає, що він робочий, оскільки він з нього стріляв («лушпенив»);
протоколом огляду місця події від 21.05.2015, відповідно до якого ОСОБА_11 добровільно видав два шматки білої тканини, при розгортанні першого виявлено предмет, зовні схожий на магазин до ручного кулемету Дегтярьова , в касетній смужці у ньому знаходилось 13 предметів, схожих на набої, при розгортанні другого виявлено предмет, зовні схожий на кулемет « Дегтярьова » у зібраному стані;
Відповідно до висновку комплексної судової дактилоскопічно-балістичної експертизи №442 від 04.06.2015, відповідно якої предмети вилучені 21.05.2015 під час огляду є вогнепальною зброєю та боєприпасами. Кулемет «Дегтярьова» є вогнепальною зброєю - ручним кулеметом Дегтярьова зразка 1944 року, калібру 7,62 НОМЕР_4 , з номером на затворній рамі з газовим поршнем «НГ-152», руків'ї перезаряджання та спусковій рамі «МА-206», на кришці ствольної коробки «МА-206», «В 378».
Патрони відносяться до патронів калібру 7,62x39мм зразка 1943 року, які є боєприпасами до самозарядного карабіну (СКС), автоматів (АК, АКМ, АКМС) ручних кулеметів (РПД, РПК, РПКС) та інші. Ручний кулемет Дегтярьова та патрони виготовлені заводським способом та придатні до стрільби (т.2 а.п.8-15).
Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_24 показав, що був запрошений в якості понятого разом з жінкою на ім'я ОСОБА_25 ( ОСОБА_25 ), в їх присутності були оглянуті грошові кошти в іноземній валюті (долари США), потім вони були вручені чоловіку, який повернувся через пів години та відкривши багажний автомобіля показав, що придбав зброю, ззовні це був предмет більший за автомат Калашникова , схожий на кулемет.
Вилучені у ОСОБА_11 предмети були загорнуті в шматки білої тканини. При відкритті експертом наданих на експертизу предметів, вони також були в білій тканині, окрім упакування, яке проводилось слідчим з підписами понятих.
Факт збуту ОСОБА_6 06 липня 2015 року 150 патронів калібру 7,62 мм ОСОБА_11 за 100 доларів США підтверджується актом прийому-передачі від 06.07.2015, відповідно до якого слідчий отримала від співробітника УСБУ 100 доларів США для вручення їх покупцеві;
протоколом огляду покупця та вручення грошових коштів від 06.07.2015, відповідно до якого ОСОБА_11 оглянуто та вручено 100 доларів США;
протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 06.07.2015, відповідно до якого 06.07.2015 ОСОБА_6 поблизу підприємства «ІНФОРМАЦІЯ_5» по АДРЕСА_5 збув ОСОБА_11 150 набоїв калібру 7,62 мм за 100 доларів США, а також запропонував йому купувати озброєння в майбутньому;
протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 06.07.2015 та дослідженим в судовому засіданні відеозаписом, відповідно якого ОСОБА_6 06.07.2015 зустрівся біля гіпермаркету «Вена» у м. Чернігові з ОСОБА_11 та запропонував йому придбати 150 патронів. У подальшому у приміщенні боксу «ІНФОРМАЦІЯ_5» збув патрони ОСОБА_11 за 100 доларів США;
протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 06.07.2015 та диском №1432 від 01.12.2014, який досліджувався в судовому засіданні, відповідно до яких зафіксовано телефонні розмови ОСОБА_6 з ОСОБА_11 , які домовляються про зустріч біля гіпермаркету «Вена». Під час зустрічі вони домовились про купівлю-продаж патронів;
протоколом огляду місця події від 06.07.2015, відповідно до якого ОСОБА_11 добровільно видав поліетиленовий пакет чорного кольору, в середині якого був газетний згорток, у якому був 1 предмет схожий на патрон жовтого кольору, 16 предметів зеленого кольору та 13 предметів кольору міді, зовні схожих на патрони. При подальшому огляді пакету виявлено коробку, при розгортанні якої виявлено 6 картонних пачок, всередині яких знаходились предмети, зовні схожі на патрони в кількості 120 штук.
Відповідно до висновку судово-балістичної експертизи №663 від 28.07.2015, відповідно до якого вилучені 06 липня 2015 року 149 патронів калібру 7,62х39 мм є військовими патронами зразка 1943 року до самозарядного карабіну (СКС), автоматів (АК, АКМ, АКМС), ручних кулеметів (РПК, РПКС) і один патрон калібру 7,62 мм є мисливським патроном до нарізних мисливських карабінів (Вулкан-С, Сайга МЗ-01, Форт-201), які відносяться до категорії боєприпасів. Патрони до стрільби придатні, виготовлені заводським способом.
Будучи допитаним в судовому засіданні свідок ОСОБА_27 показав, що йому з ОСОБА_28 запропонували бути понятими, вони погодились. В їх присутності чоловіку були вручені грошові кошти, які попередньо були оглянуті, а коли чоловік повернувся, то видав згорток з патронами, які придбав за раніше отримані грошові кошти.
Факт збуту ОСОБА_6 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_11 автомату та 30 набоїв за 1 800 доларів США підтверджується актом прийому-передачі від 15.07.2015, відповідно до якого слідчий ОСОБА_12 отримала від співробітника УСБУ 4 000 доларів США для вручення їх покупцю;
протоколом огляду покупця та вручення грошових коштів від 15.07.2015, відповідно до якого ОСОБА_11 оглянуто та вручено 4 000 доларів США;
протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 15.07.2015 з додатками №1658 та №1659, відповідно до яких 15.07.2015 ОСОБА_6 поблизу автобоксу «ІНФОРМАЦІЯ_5» збув ОСОБА_11 автомат «Калашнікова» калібру 7,62 мм та 30 набоїв до нього за 1 800 доларів США;
протоколом огляду місця події від 15.07.2015, відповідно до якого ОСОБА_11 добровільно видав шматок тканини при розгортанні якої виявлено предмет, зовні схожий на магазин до автомата, при огляді якого виявлено 30 предметів, зовні схожих на патрони до автомату. При подальшому огляді виявлено предмет, зовні схожий на автомат Калашнікова. Також ОСОБА_11 видав грошові кошти, які були йому вручені для проведення оперативної закупки в розмірі 2 200 доларів США;
протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 04.08.2015, відповідно яких встановлено телефонні розмови ОСОБА_6 з ОСОБА_7 від 15.07.2015. Так вони домовляються про зустріч, щоб обговорити їхні спільні питання. ОСОБА_6 повідомляє йому, що якісь люди вже в місті та вони всі «залетные». Після цього ОСОБА_6 розмовляє з ОСОБА_11 та домовляються про те, що ОСОБА_6 має дати «большой тот, что в первый раз и маленький под мышку». ОСОБА_6 називає ціну 1,7.
21.07.2015 та 22.07.2015 розмовляє з ОСОБА_11 , який питає у нього чи є «макаричі» та «перший большой», котрий он первий забрал, маленькі, коротки, про кількість одиниць, зарядку к большому. Після цього 21.07.2015 ОСОБА_6 телефонує ОСОБА_7 та говорить йому, щоб він «тащив два маленьких та большие», на що ОСОБА_7 повідомляє, що у нього тільки один;
протоколом про результати спостереження за особою від 04.08.2015 з фотознімками та протоколом про результати аудіо, відеоконтролю за особою, відповідно до яких зафіксовано зустріч ОСОБА_6 та ОСОБА_7 біля Чернігівського апеляційного суду. Також зафіксовано як ОСОБА_6 під'їхав на автостоянку по АДРЕСА_5, де ОСОБА_7 зайшов у приміщення охорони та вийшов з чорним поліетиленовим пакетом та поклав його до автомобілю «Хюндай». Після цього ОСОБА_6 одразу поїхав до «ІНФОРМАЦІЯ_5» по АДРЕСА_5, де зустрівся з ОСОБА_11 . Вони сіли до салону автомобіля, але через 7 хв. вийшли, при цьому ОСОБА_11 в руках тримав бордовий пакет.
Відповідно до висновку експерта №661 від 25.07.2015, відповідно до якого 30 патронів калібру 7,62х39мм є боєприпасами, військовими патронами виробництва СРСР калібру 7,62х39 мм зразка 1943 року, до самозарядного карабіну (СКС), автоматів (АК, АКМ, АКМС), ручних кулеметів (РПК, РПКС), виготовлені заводським способом та придатні до стрільби.
Висновком судово-балістичної експертизи №662 від 04.08.2015, визначено, що предмет вилучений 15.07.2015 є вогнепальною зброєю - автоматом «АКМСУ» калібру 7,62 мм № НОМЕР_2 , придатний до стрільби. Предмет, зовні схожий на магазин до автомату не являється невід'ємною частиною предмету, зовні схожого на автомат, вилученого 15.07.2015.
Під час допиту в судовому засіданні експерт ОСОБА_29 пояснив, що є нарізи правого нахилу в каналі даного ствола, слідів будь-яких змін у каналі немає, втручання немає. При огляді даного зрізу слідів, які б свідчили про укорочення стволу немає. Це нештатний ствол по відношенню до автомата АК47. У сукупності це неможливо назвати автоматом. Це певні механізми, які зібрані разом. Зазначив, що довжина, ширина та розміри окремих частин не відповідають автомату Калашникова . Затвор та газовий поршень повинні мати номери. Ствольна коробка не може бути з МГМ.
Спеціаліст ОСОБА_30 в судовому засіданні вказував, що по зовнішньому вигляду можливо сказати, що на ствольній коробці даного предмету набиті номера НОМЕР_8. Перед буквами «АП» видно букви «КІ». Такі букви у Збройних силах України не набиваються, що свідчить про те, що такі клейма могли набиватися на виробах, як МГМ (малогабаритний макет). Букви можуть означати область (Київська область). На ствольній коробці клейма забиті під буквами «КІ» і «АП». Можливо там було нанесено клеймо та перероблено в Київській області. Також біля затворної рами є потертості, забиті номери. Ствольна коробка по зовнішньому вигляду схожа на коробку автомата АК47, так як вона виготовлена методом фрезерування. Ударно-спусковий механізм також було перероблено. Спусковий крючок і курок по зовнішньому вигляду схожий на механізм автомата К47 . Також наявний забитий штифт ствольної коробки зі сторони переводчика вогню. На газовій трубці також набитий номер НОМЕР_6 , по зовнішньому вигляду трубка не відповідає стандартам автомата АКМ і видно, що вона вкорочувалася механічним способом. Поворотний механізм схожий на механізм автомата АК47 і на ньому набитий номер НОМЕР_6 . Всі деталі даної зброї дуже схожі на виріб автомату АК47. На автоматі стоїть клеймо Іжевського заводу. Магазин є штатний на 30 патронів калібру 7,62 мм та відповідає автомату Калашникова. Приклад також штатний. Вказаний предмет є вогнепальною зброю, оскільки наявні три складові: стволозапираючий механізм, ударник. Вказаний предмет є заводським.
Відповідно до висновку експертів №8475/17-31/8476/17-33 від 10.07.2019 встановлено, що наданий на дослідження автомат є саморобною вогнепальною зброєю - автоматом виготовленим з макету масо-габаритного автомата «АКМС» калібру 7,62 мм № НОМЕР_2 , шляхом заміни ствола, скорочення газової трубки, наварювання відбиваючого виступу, скорочення газового поршня, для стрільби придатний. Ліворуч ствольної коробки нижче номеру «НОМЕР_8» розміщується ділянка на якій наявні сліди впливу абразивних матеріалів - спили верхнього шару металу. Зміст видаленого маркування ймовірно був «ММГ 71».
Всі три акти прийому-передачі та протоколи огляду покупця містять відомості, що суми грошових коштів в іноземній валюті, які слідчий отримав від працівника СБУ, а також вказано, яку саме суму грошових коштів було вручено покупцю - ОСОБА_11 для проведення оперативної закупки, що вказує на безпідставність критики цих документів стороною захисту.
Доводи сторони захисту про недопустимість протоколу НСРД з тих підстав, що у протоколі НСРД про проведення аудіо-, відеоконтролю особи не зазначені відомості про застосовану в ході процесуальної дії спецтехніку правоохоронного органу, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки зміст протоколу НСРД не суперечить положенням статей 99, 104, 105, 252 КПК України.
Об'єднана палата в постанові від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20), з огляду на те, що до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, є державною таємницею і стосуються не тільки конкретного кримінального провадження, виходила з того, що їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України».
Такий підхід є обґрунтованим і в цьому провадженні.
Володіння зазначеними відомостями без належних на те підстав дає змогу зацікавленій стороні впливати на результати такої діяльності, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. З цих підстав, обумовлених потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, ст. 246 КПК України передбачено обмеження обов'язку розкриття у кримінальному провадженні відомостей про факт та методи проведення НСРД.
Колегія суддів враховує, що в апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого не наведено обґрунтування таких підстав, які б обумовили необхідність відкриття стороні захисту відомостей про ідентифікуючі ознаки спеціальних технічних засобів, призначених для негласного отримання інформації, розголошення яких без відповідних підстав загрожує національним інтересам та безпеці, у їх змісті та значенні, визначених у ст. 1 Закону України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України».
Вказівка захисників про відсутність в матеріалах провадження документів щодо джерела походження грошових коштів, вручених для проведення оперативної закупки не свідчить про недопустимість або неналежності здобутих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Так, за приписами ст. 91 КПК України джерело походження грошей, які використовуються під час оперативної закупки, не входить у предмет доказування у кримінальних правопорушеннях, передбачених ст. 263 КК України.
Приписи статей 103-105, 233, 252 КПК України стосовно фіксації ходу і результатів НСРД також не вимагають від органу досудового розслідування зазначати джерело походження грошей як платіжного засобу, який використовується під час проведення слідчих дій, спрямованих на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.
Не містять таких вимог і приписи статей 246, 271 цього Закону.
У випадку проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину, передбаченого ст. 263 КК України (збут зброї), законодавець дозволяє не припиняти виявлений злочин, а спостерігати за його вчиненням до завершення і допускати вчинення нових діянь, які виступають окремими ланками кримінального ланцюга й об'єднані єдиним злочинним наміром, з тим, щоб розкрити ті, що лежать в основі вже виявлених.
Інформація про джерело походження коштів, які були використані в ході контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупки, набуває значення в контексті перевірки доводів сторони захисту про провокування злочину. Вона має бути оцінена у взаємозв'язку з відомостями, які відображені в процесуальних джерелах доказів, у документах, що є процесуальними підставами до їх отримання, що відтворюють процесуальний шлях отримання доказів стороною обвинувачення.
У цьому кримінальному провадженні встановлено, що прокурор своїми постановами ухвалив провести контроль за вчиненням злочину у виді оперативної закупки, доручивши залучення покупця оперативним працівникам Управління служби безпеки України.
З вищевказаних актів прийому-передачі убачається, що 21 травня, 06 липня та 15 липня 2015 року слідчий в кримінальному провадження в присутності понятих отримав від працівників Служби безпеки України в Чернігівській області грошові кошти для проведення їх огляду та вручення покупцю у подальшому. Під час проведення огляду покупця грошові кошти були оглянуті, їх номінал, кількість купюр та номери зазначені в протоколі.
Колегія суддів звертає увагу на те, що законодавство не встановлює вимог про ідентифікацію відповідним фінансовим органом чи установою грошових коштів за номіналами і номерами купюр до або під час передачі правоохоронному органу, як не встановлює вимог здійснювати такі дії в момент отримання грошей у фінансовій установі і для органу досудового розслідування.
Вказане вище виключає обґрунтовані сумніви в законності походження коштів для використання під час оперативної закупки та не дає переконливих підстав до сумнівів щодо походження грошових коштів, використаних під час проведення контролю за вчиненням злочину, з огляду на що колегія суддів відхиляє відповідні доводи сторони захисту.
Той факт, що в якості понятих в один день, як під час передачі грошових коштів слідчому, так і під час їх вручення покупцю та під час огляду місця події брали участь одній й ти самі особи, не є свідченням упередженості цих осіб, як намагається переконати сторона захисту.
Так, 21 травня, 06 липня та 15 липня 2015 року в якості понятих були запрошені три пари понятих, які дійсно в один день приймали участь в кількох слідчих діях, однак, це не вказує на їх упередженість чи зацікавленість в результатах проведення оперативної закупки. Ці особи були допитані в судовому засіданні, вказали на те, що з обвинуваченими не знайомі, неприязних відносин з ними не мають а тому не мають підстав діяти в інтересах органу досудового розслідування.
Будучи допитаними під присягою та попередженими про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань ОСОБА_24 , ОСОБА_27 та ОСОБА_31 показали, що випадково були запрошені для участі в слідчих діях. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що поняті брали участь у проведені всіх необхідних слідчих діях щодо однієї оперативної закупки, що виключає можливість упередженості понятих.
Особа, яка була залучена в якості оперативного закупника, ОСОБА_11 (особа зі зміненими анкетними даними), будучи допитаним в судовому засіданні 16.01.2016 показав, що особисто з ОСОБА_6 знайомий не був, однак під час закупки познайомився з ним. Півроку тому, влітку, тричі купував у нього предмети схожі на зброю. При цьому перший раз їх познайомив приятель, потім обмінялись номерами телефонів та зв'язувалися самостійно.
Свідок вказав, що перший раз придбав у ОСОБА_6 начебто кулемет за 2 000 доларів США, які отримав під розписку в присутності двох понятих. Покупка здійснювалась в приміщенні СТО, адресу не пам'ятає, адже не місцевий. Після цього рушив до співробітників СБУ, які в присутності понятих вилучили кулемет. Через деякий час відбулась друга закупка, під час якої придбав патрони до кулемету, які були запаковані в коробку та в пакет, загалом 150 одиниць калібром 7,62 мм. За патрони заплатив 100 доларів США, які отримав від правоохоронців в тому ж місці, що і перший раз, тільки на вулиці, в присутності понятих. Передача патронів відбулась на вулиці біля того самого СТО, що й попереднього разу. Після цього сів в автомобіль та співробітник СБУ відвіз його для подальшого вилучення патронів. Патрони вилучили в присутності понятих.
Повідомив, що в день закупки зустрічався з ОСОБА_6 у торгівельному комплексі для попередньої домовленості, останній сказав, що в нього є така кількість патронів. Між зустріччю та закупкою пройшло не більше години. Згодом відбулась третя закупка, конкретного предмета, який мав купити, не зазначав, купляв те, що було. ОСОБА_6 повідомив, що є укорочений автомат, також сказав, щоб він приїхав та подивився. Придбав автомат приблизно за 2 000 доларів США. Отримав автомат в автомобілі ОСОБА_6 , що стояв біля СТО. При цьому останній дістав автомат, який був замотаний у велику білу ганчірку, та показав, що все працює, відтягнув затвор та поставив на запобіжник. Гроші передав в цьому ж автомобілі. Повідомив, що потім він поклав автомат в червону сумку та пішов до автомобіля працівників СБУ, які відвезли його в приміщення та вилучили автомат. Крім цього, додатково в автоматі були патрони, заряджені в обойму, близько 30 одиниць. З ОСОБА_6 домовлялись про майбутню співпрацю, якщо щось буде. Він же називав кожен раз ціну. Кожну закупку на ньому були одягнуті засоби відеоспостереження.
Такі показання свідка, повістю спростовують твердження сторони захисту про можливу маніпуляцію ОСОБА_11 з грошима та придбаними у ОСОБА_6 речами, адже за здійсненням оперативних закупок велось зовнішнє спостереження, закупника супроводжував оперативний співробітник, що виключає будь-які провокаційні дії.
Більш того, всі неточності упакування згортків зі зброєю та патронами, про які вказано в апеляційних скаргах, є надуманими стороною захисту, адже спростовуються вказаними доказами, які були досліджені в суді першої інстанції.
Невизнання ОСОБА_7 своєї вини у зберіганні бойових припасів за місцем проживання з вказівкою на те, що окрім нього квартирі проживали ще дев'ять осіб, а в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 повідомив про те, що патрони в квартиру обвинуваченого приніс саме він, не приймаються до уваги, як такі, що суперечать зібраним доказам та встановленим обставинам.
Відповідно до протоколу обшуку від 23.07.2015 у квартирі АДРЕСА_8 , було виявлено та вилучено зброю, боєприпаси та вибухові речовини, зокрема 304 патрони.
Відповідно до висновку №689 від 12.08.2015, 263 набої є військовими патронами калібру 5,45х39, боєприпасами до автоматів АКМ-74 і ручних кулеметів РПК-74;
39 набоїв є патронами калібру 7,62х39 мм зразка 1943 року, які є боєприпасами до самозарядного карабіну (СКС), автоматів (АК, АКМ, АКМС), ручних кулеметів (РПК, РПКС);
один набій є цільовим гвинтівочним патроном калібру 7,62х54 мм, використовується для стрільби з гвинтівок: Мосіна, АВ, АВЛ, БІ-7, 62, «Зеніт», кулемету ШКАС. Патрони до стрільби придатні, виготовлені заводським способом.
Відповідно до висновку №723 від 10.08.2015 один набій є боєприпасом, калібру 7,62 мм, револьверним патроном до револьверу «Наган», «Ріереr», придатний до стрільби.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про неприйнятність показань свідка ОСОБА_15 , які він надавав в судовому засіданні, адже стверджуючи про те, що це саме він знайшов та приніс в квартиру ОСОБА_7 патрони, свідок не зміг пояснити в якому пакеті знаходились набої (різновид, калібр).
Більш того, окрім набоїв, знайдених на балконі, у квартирі ОСОБА_7 були знайдені й інші набої різних видів та зброя, що знаходились у різних місцях помешкання обвинуваченого. Під час обшуку ОСОБА_7 не вказував про те, що набої належать свідку ОСОБА_15 .
Доводи апеляційної скарги захисника жодним чином не спростовують висновків суду в цій частині, адже окрім посилання на показання свідка ОСОБА_15 , неспроможність яких була встановлена, стороною захисту не наведено інших доказів, які б спростовували встановлені під час досудового розслідування обставини.
Під час проведення обшуку автомобіля марки «Opel FRONTERA 2,8 TDI», реєстраційний номер НОМЕР_1 , 23 липня 2015 року в ньому були виявлені зброя, вибухові предмети та набої.
Відповідно до висновку експерта №691 від 12.08.2015 встановлено, , предмети, вилучені 23.07.2015, є боєприпасами. 14 патронів є патронами калібру зразка 1943 року до самозарядного карабіну (СКС), автоматів (АК, АКМ, АКМС), ручних кулеметів (РПК, РПКС); 60 патронів є військовими патронами калібру 5,45х39 боєприпасами до автоматів АКМ-74 і ручних кулеметів РПК-74; 54 патрони є довгими гвинтівочними патронами кільцевого запалення калібру 5,6 мм, до гвинтівок Урал, ТОЗ-17-01, ТОЗ-8М, ТОЗ 16-01. Патрони придані до стрільби, виготовлені заводським шляхом.
Висновком експерта №690 від 12.08.2015 встановлено, що предмет, вилучений 23.07.2015 є вогнепальною зброєю - мисливською нарізною гвинтівкою моделі «ТОЗ-8М» калібру 5,6 мм № НОМЕР_7 , 1955 року випуску, виробництва Тульського зброярного заводу та придатною до стрільби.
Висновком експерта №102 (Вт) від 27.08.2015 встановлено, що три предмета циліндричної форми є придатними для використання за цільовим призначенням (до проведення вибуху) ручними наступальними гранатами типу РГД-5 із 3-ма запалами до ручних гранат типу УЗРГМ-2 та у зібраному вигляді є вибуховими пристроями, виготовлені промисловим способом.
Вказівка обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що обшук його автомобіля був проведений без ухвали слідчого судді, що в результаті тягне за собою визнання отриманих доказів недопустими, є безпідставною.
Так, частиною 1 ст. 233 КПК України визначено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.
Згідно ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення.
Невідкладність проведення обшуку слідчим була обґрунтована метою безпосереднього переслідування особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, виявлення й фіксації предметів, що вказують на вчинення кримінального правопорушення.
З огляду на предмет вчинення кримінально карних дій - зберігання зброї та боєприпасів та їх збут, такі підстави для проведення обшуку автомобіля, яким користувався ОСОБА_6 , та який використовував для перевезення й зберігання зброї й боєприпасів, проведення невідкладного обшуку автомобіля обвинуваченого до постановлення ухвали слідчим суддею, відносяться до переліку невідкладних.
Наступного дня 24 липня 2015 року слідчим суддею був наданий дозвіл на проведення обшуку вказаного автомобіля, яким підтверджено законність проведеної слідчої дій.
Вказівка ОСОБА_6 про порушення його права на захист з тих підстав, що під час обшуку в якості захисника приймала участь адвокат ОСОБА_20 , договір з якою ним не був розірваний та припинений, але під час судового розгляду вона участі не приймала та питання про відмову від її послуг не вирішувалось, не приймається до уваги.
Дійсно, під час проведення обшуку автомобіля 23 липня 2015 року приймала участь адвокат ОСОБА_20 , з якою ОСОБА_6 уклав договір на надання правничої допомоги.
Вказаний договір не містить вказівки на те, що адвокат має повноваження на здійснення захисту обвинуваченого під час досудового розслідування, в суді першої, апеляційної та касаційної інстанціях, як безпідставно вважає апелянт.
Однак, пункт 5 цього Договору свідчить про те, що він діє до моменту фактичного виконання доручення або до моменту розірвання цього договору. При цьому, передбачено, що договір може бути розірвано достроково кожною зі сторін.
Розірвання договору чи відмова від послуг захисника в присутності всіх зацікавлених сторін передбачена виключно на стадії судового розгляду, але така процедура не визначена законодавцем під час досудового розслідування.
Станом на 11 листопада 2015 року, захисником ОСОБА_6 був адвокат ОСОБА_33 , який в подальшому був змінений на іншого захисника, 12 серпня 2022 року ОСОБА_6 був укладений договір із адвокатом ОСОБА_8 .
Отже, помилковим є переконання обвинуваченого про те, що договір із захисником ОСОБА_20 був ним укладений безстроково, оскільки укладення договору на надання правової допомоги з іншим адвокатом, автоматично анулювало дію його договору з попереднім захисником.
ОСОБА_6 під час досудового розслідування та судового розгляду користувався послугами адвокатів за своїм вибором, що спростовує його твердження про порушення права на захист, як він намагається переконати суд.
Жодних невідповідностей в протоколі обшуку та в протоколі затримання ОСОБА_6 під час апеляційного перегляду встановлено не було, а вказуючи на існування таких невідповідностей, обвинувачений та його захисник не вказують в чому вони полягають.
На всі інші доводи сторони захисту судом було надано вичерпні відповіді під час постановлення вироку, повторному розгляду ці доводи не підлягають.
За таких обставин, суд дійшов до переконання, що під час судового розгляду та апеляційного перегляду стороною обвинувачення повністю доведено винуватість ОСОБА_6 у незаконному носінні, зберіганні, придбанні та збуті вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу, за попередньою змовою групою осіб та у незаконному носінні, зберіганні, придбанні та збуті вогнепальної зброї та бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, незаконному носінні, придбанні та зберіганні вогнепальної зброї та бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, а його дії кваліфікуються за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263 КК України, а також винуватість ОСОБА_7 у незаконному носінні, зберіганні, придбанні та збуті вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу, за попередньою змовою групою осіб та у незаконному придбанні, носінні та зберіганні бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, а його дії кваліфікуються за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст.263, ч. 1 ст. 263 КК України.
За вимогами статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.
У статті 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого, шляхом призначення більш м'якого покарання ніж визначено санкцією частини статті, за якою він засуджується.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов'язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом'якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.
Частиною першою ст. 75 КК України передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов'язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробування.
Отже, підставою для застосування ст. 75 КК України є поєднання, по-перше, врахування тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, наслідків від його вчинення та інших об'єктивно встановлених обставин, і, по-друге, врахування особи винного.
Питання щодо призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер вчиненого кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Разом із тим, як неодноразово зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409,414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість (постанова Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к та 07 квітня 2021 року).
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України означає з'ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті вищевказаної статті кримінального процесуального закону розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з урахуванням мети та засад його призначення.
Так, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, пов'язаних зі зберіганням зброї, боєприпасів та їх збуті, які відповідно до ст. 12 цього Кодексу, відносяться до категорії тяжких.
Обираючи обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 захід примусу, суд першої інстанції, на виконання вимог кримінального закону та положень судової практики врахував: ступінь тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень, їх підвищену суспільну небезпечність, конкретні обставини кримінального правопорушення, час, що минув з дня їх вчинення - більше 9 років, при тому, що за цей проміжок часу обвинувачені не притягувались до жодного виду відповідальності, не вчинили нового кримінального правопорушення, отже, усвідомили протиправність своїх дій, що свідчить про можливість їх виправлення без ізоляції від суспільства, як на цьому наполягає прокурор.
Призначений судом вид покарання не може визнаний занадто м'яким покарання, як намагається переконати сторона обвинувачення. При тому, що жодних нових обставин, які б не були раніше враховані, в апеляційній скарзі не наведено. Сама лише тяжкість вчиненого не може бути фактором, який визначає можливість призначення суворого покарання.
На ряду з тяжкістю кримінального правопорушення, суд першої інстанції врахував і з цим погоджується колегія суддів, конкретні обставини вчинення кримінально карних діянь обвинуваченими, відсутність тяжких наслідків від їх діяння, адже вони був затримані, їх особисті данні та інші обставини, які дають підстави вважати, що визначений судом строк покарання та звільнення від його відбування з випробуванням буде достатнім та дієвим по відношенню саме до ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ..
Так, раніше обвинувачені не судимі, позитивно характеризуються, не перебувають на обліках у лікарів нарколога та психіатра, з дня вчинення кримінальних правопорушень, тобто з 2015 року, нових кримінальних правопорушень не вчиняли, до адміністративної відповідальності не притягувались, від суду не переховувались, не зважаючи на те, що реально мали таку можливість через введення в країні воєнного стану та ведення активних бойових дій на території міста Чернігова та області, коли значна кількість громадян покинула свої домівки та межі країни, що вказує на міцність та стійкість їх соціальних зв'язків, усвідомлення свого статусу в рамках кримінального провадження та наслідки від вчинення протиправних дій, навіть не зважаючи на те, що вину у вчиненні кримінальних правопорушень вони повністю не визнали.
Вказані обставини, на думку колегії суддів, свідчать про можливість виправлення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без призначення покарання виключно у виді позбавлення волі, як про це просить прокурор. Призначення покарання у виді позбавлення зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з визначенням максимально визначеного законодавцем іспитового строку буде дієвим покаранням, як для ОСОБА_7 , так і для ОСОБА_6 та зможе запобігти вчиненню ними нових кримінальних правопорушень.
За таких обставин, колегія суддів не убачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора про скасування вироку суду першої інстанції у зв'язку з м'якістю призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання, оскільки не вважає обране їм покарання м'яким, з врахуванням даних про особу обвинувачених, обране судом покарання, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним та достатнім для їх виправлення.
Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 25 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , без змін.
Ухвала набуває законної сили негайно після її проголошенні може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4