05 серпня 2024 року м. Ужгород№ 260/3762/24
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі: головуючої - судді Маєцької Н.Д., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов'язання вчинити певні дії, -
ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 ,в якому просить: 1) Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України в частині неналежного розгляду рапорту позивача ОСОБА_1 від 24.04.2024 р. про звільнення його з військової служби за підпунктом г пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме: у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд; 2) Зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 Міністерства оборони України повторно розглянути рапорт позивача ОСОБА_1 від 24.04.2024 р. про звільнення його з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме: у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, та прийняти рішення по суті рапорту, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у мотивувальній частині цього рішення.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач звернувся до відповідача із рапортом про звільнення з військової служби на підставі пп. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за матір'ю. До вказаного рапорту були подані всі підтверджуючі документи. Позивача було ознайомлено з доповідною запискою офіцера юридичної служби про рекомендацію щодо відмови у задоволенні вказаного рапорту, у зв'язку з тим, що ЛКК видає висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею 6 річного віку, а у разі коли дитина хвора на цукровий діабет І типа - до досягнення дитиною 16-річного віку, а обставини викладені у рапорті позивача мають підтверджуватися висновком МСЕК, а тому позивачем не надано всіх належних доказів для винесення рішення про звільнення його з військової служби. Однак, самої відповіді позивачу не надано і по день подання позовної заяви. Відтак, позивач вважає, що відповідачем протиправно допущено бездіяльність у не розгляді поданого позивачем рапорту про звільнення з військової служби та така бездіяльність підлягає визнанню протиправною, із зобов'язанням відповідача розглянути рапорт позивача про звільнення з військової служби.
Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні позову в зв'язку з тим, що позивач подав рапорт про звільнення з військової служби за абзацом 4 підпункту «г» пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України № 2232-ХІІ, у зв'язку із здійсненням постійного догляду за ОСОБА_2 , однак відповідач не задовольнив відповідний рапорт, оскільки вважає, що належним документом, який підтверджує необхідність стороннього догляду за особою, яка досягла 18-річного віку є висновок медико-соціальної експертної комісії, а не висновок лікарсько-консультативної комісії. В той же час, поданий позивачем разом з рапортом про звільнення висновок та довідка ЛКК № 150 не є належним підтверджуючим документом для звільнення з військової служби.
Крім того, відповідач надав суду додаткові пояснення, в яких зазначив, що необхідність здійснення постійного стороннього догляду за особою, що досягла повноліття підтверджується відповідним медичним висновком МСЕК.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить наступних висновків.
Судом встановлено, що позивач є військовослужбовцем та проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .
Позивач звернувся із рапортом від 24 квітня 2024 року про звільнення його з військової служби за сімейними обставинами на підставі підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», так як має необхідність у здійсненні постійного догляду за матір'ю ОСОБА_2 .
До вказаного рапорту позивач додав: нотаріально завірену копію паспорту позивача ОСОБА_1 ; нотаріально завірену копію РНОКПП позивача ОСОБА_1 ; нотаріально завірену копію свідоцтва про народження позивача ОСОБА_1 , нотаріально завірену копію паспорту ОСОБА_2 ; нотаріально завірену Довідку ЛКК №150 протокол № 86; нотаріально завірений висновок ЛКК №130 протокол №86, нотаріально завірену довідку ЛКК №37/1/3; нотаріально завірену Довідку про місце проживання ОСОБА_2 ; нотаріально завірену довідку про місце проживання ОСОБА_1 ; нотаріально завірену копію РНОКПП ОСОБА_2 ; нотаріально завірену копію відповіді на адвокатський запит щодо актових записів про народження дітей; нотаріально завірену копію свідоцтва про смерть ОСОБА_3 ; нотаріально завірену копію свідоцтва про смерть ОСОБА_4 .
Відповідно до доповідної записки офіцера юридичної служби капітана юстиції ОСОБА_5 від 19 травня 2024 року висновок ЛКК неможливо визнати належною підставою для звільнення з військової служби за сімейними обставинами, оскільки він не відноситься до документів, що підтверджують необхідність здійснення постійного догляду за матір'ю позивача. Відповідно до вказаної доповідної, офіцер юридичної служби просить командира військової частини НОМЕР_1 дати вказівку начальнику відділення персоналу штабу військової частини НОМЕР_1 повідомити військовослужбовця у письмовому вигляді про відмову у задоволенні рапорту та необхідності оформлення належних документів.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Нормами ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів визнано обов'язком громадянина України. Громадяни відбувають на військову службу відповідно до закону.
Вказане кореспондується також з положеннями ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232).
Згідно ч. 2 ст. 1 Закону №2232 військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
У зв'язку з військовою агресією російської федерації проти України, Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-IX, було введено воєнний стан. Строк дії Указу та, відповідно, воєнного стану в подальшому продовжено відповідними Указами Президента України. На момент розгляду даної адміністративної справи воєнний стан в Україні триває.
Указом Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.
З огляду на введення в Україні військового стану та зважаючи на вид військової служби, яку проходить позивач, підстави звільнення його з військової служби визначені у п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ (у редакції, чинній на час звернення позивача із рапортом), військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану на підставах: г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
- у зв'язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;
- у зв'язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров'я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я, але якій не встановлено інвалідність;
- у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я;
- у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
- у зв'язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;
- у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;
- у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
- військовослужбовці-жінки - у зв'язку з вагітністю;
- військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;
- один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;
- військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;
- перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;
- якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.
Згідно з ч.7 ст.26 Закону №2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення №1153/2008).
Відповідно до п.6, 7 Положення №1153/2008 початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.
Згідно з п.12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, призупинення військової служби або звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині. Також наказами по стройовій частині в особливий період оформлюється продовження військової служби та дії контракту понад встановлені строки до термінів, визначених частиною дев'ятою статті 23 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністерством оборони України.
Звільнення військовослужбовців із військової служби під час дії особливого періоду регламентовано п.225 цього Положення. Так, пп.2 п.225 Положення №1153/2008 передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п'ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»:
- у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них;
- у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Стосовно порядку звільнення, п.233 Положення №1153/2008 передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:
- підстави звільнення з військової служби;
- думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;
- районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (абз.3 п.241 Положення №1153/2008).
Згідно з п.242 Положення №1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання.
Пунктами 12.1, 12.11 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за №438/16454, передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.
До керівників органів військового управління Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту, які в особливий період мають право звільнення військовослужбовців з військової служби, належать посадові особи, які під час особливого періоду мають право призначення на посади осіб офіцерського складу.
Перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.
Відповідно до п.14.10 розділу XIV цієї Інструкції звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.
Отже, наслідком подання рапорта військовослужбовця про звільнення з військової служби є винесення наказу по особовому складу про звільнення з військової служби чи відмова у задоволенні рапорта.
Як вже встановлено судом, позивач звернувся із рапортом про звільнення з військової служби, у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за матір'ю на підтвердження чого надав зокрема висновок ЛКК.
Однак, відповідно до доповідної офіцера юридичної служби капітана юстиції ОСОБА_5 висновок ЛКК не можливо визнати належною підставою для звільнення із військової служби за сімейними обставинами, оскільки він не відноситься до документів, що підтверджують необхідність здійснення постійного догляду за матір'ю ОСОБА_1 .
Суд зазначає, що визначення терміну «медичний висновок» наведене у п.3 Порядку ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров'я, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України «Деякі питання ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров'я» 18.09.2020 №2136, як електронний документ, що формується на підставі медичних записів (без відмітки про відміну запису) в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров'я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.
У п.3 Порядку розслідування та ведення обліку нещасних випадків, що сталися з поліцейськими, затвердженому наказом Міністерства внутрішніх справ України від 05.10.2020 №705, медичний висновок визначено як висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров'я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого поліцейського.
У п.3 Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 №337 значиться, що медичний висновок це висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров'я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) та висновок у формі рішення лікарсько-експертної комісії спеціалізованого профпатологічного закладу охорони здоров'я (у разі хронічного професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого про встановлення зв'язку погіршення стану здоров'я працівника з впливом на нього важкості та напруженості трудового процесу, небезпечних, шкідливих виробничих факторів, психоемоційних причин або протипоказань за станом здоров'я виконувати роботу.
Отже, як вбачається з вищенаведеного, медичний висновок це документ, який містить об'єктивні дані про стан здоров'я особи та видається з питань, пов'язаних з таким станом здоров'я.
Суб'єктами формування чи видачі медичного висновку зазначені лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров'я.
Своєю чергою, відповідно до п.19, 24 Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 №1317, комісія (МСЕК) проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акта огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою. Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акта огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги. За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності - витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.
Отже, як вбачається з вищенаведеного лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія за результатами проведеного лікування чи обстеження можуть формувати медичний висновок, а МСЕК за результатами проведеного огляду довідку, акт огляду (витяг з акту огляду) та протокол засідання комісії.
Щодо повноважень ЛКК та МСЕК на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, то суд враховує таке.
Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 №1317, регламентована процедура проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.
Відповідно до пп.1 п.11 цього Положення міські, міжрайонні, районні комісії визначають:
- ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов'язане ушкодження здоров'я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров'я, пов'язане з виконанням ними трудових обов'язків;
- потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;
- потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;
- ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;
- причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім'ї померлого;
У наведеному формулюванні прав та обов'язків МСЕК відсутнє поняття «постійного догляду», є лише право визначати необхідність догляду, стороннього нагляду, аж ніяк не постійного догляду. При цьому доцільно звернути увагу, що поняття «сторонній догляд» є не є тотожним поняттю «постійний догляд», позаяк перше говорить про те, ким надається догляд, а друге коли надається такий догляд. При цьому, «постійний догляд» це безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком.
Водночас, відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказу Міністерства охорони здоров'я від 09.04.2008 №189, при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров'я утворюються ЛКК (п.1 розділу III).
Згідно з п.3 розділу ІІІ цього Порядку до основних завдань ЛКК належить: 1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку; 2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності; 3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження; 4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб'єкта господарювання, що були виявлені за результатом перевірки уповноваженими лікарями, перелік яких затверджується правлінням Пенсійного фонду України, обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб'єкта господарювання).
Пункт 4 розділу ІV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, визначає, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:
- форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв'язку захворювання з умовами праці;
- висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.
Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 09.03.2021 №407 «Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров'я» затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації №080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі». Згідно з п.2, 3 цієї Інструкції такий висновок надається закладами охорони здоров'я усіх рівнів надання медичної допомоги; висновок заповнюється членами лікарської комісії на підставі заповненої лікарем загальної практики-сімейної медицини форми первинної облікової документації №025/о «Медична карта амбулаторного хворого №_____», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України від 14.02.2012 №110, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28.04.2012 за №661/20974.
Повноваження ЛЛК визначені ще в одному нормативно-правовому акті наказі Міністерства охорони здоров'я України 31.07.2013 №667 «Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання». В цій Інструкції мова йде про те, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю чи II групи внаслідок психічного розладу видається лікарською консультативною комісією закладу охорони здоров'я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю (п.1).
Суд зазначає, що дійсно є недосконалість та неузгодженість термінів та понять в нормативно-правових актах стосовно питання «яким документом необхідно підтверджувати необхідність здійснення постійного догляду» та «який орган має видавати цей документ».
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у справі № 420/16689/23 від 11 квітня 2024 року.
Аналізуючи повноваження МСЕК, передбачені Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 року № 1317, суд вважає, що остання визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі осіб з інвалідністю, а також осіб, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності. ОСОБА_2 (мати позивача) до такої категорії осіб не відноситься, а тому висновок МСЕК і не може бути представлений.
Крім того, положеннями пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-XII визначено два альтернативні документи для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою: або висновок МСЕК, або ЛКК.
Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом у постанові від 21.02.2024 року по справі № 120/1909/23.
Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Судом встановлено, що відповідно до висновку ЛКК № 130 від 20 грудня 2022 року КНП «Ужгородський міський центр первинної медико-соціальної допомоги» (форма первинної облікової документації № 080-4/о) про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та обслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі рекомендовано ОСОБА_2 отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.
Відповідно до довідки ЛКК № 150 від 20 грудня 2022 року КНП «Ужгородський міський центр первинної медико-соціальної допомоги» ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду, не здатна до самообслуговування.
Враховуючи вищенаведене, суд не вбачає підстав не приймати до уваги довідку № 150 від 20 грудня 2022 року КНП «Ужгородський міський центр первинної медико-соціальної допомоги» стосовно ОСОБА_2 про те, що вона потребує постійно стороннього догляду.
Відтак, поданий позивачем до рапорту про звільнення з військової служби висновок ЛКК є належним і достатнім документом для підтвердження того, що особа потребує постійного догляду.
Щодо посилань відповідача на те, що позивач подав рапорт на звільнення з військової служби на підставі абзацу 4 п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ (у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я), а відповідно до позовної заяви просить розглянути його рапорт про звільнення на підставі (абзацу 8 п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ (у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд), суд зазначає, і абзац 4 і абзац 8 пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-XII визначає два документи альтернативно для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою : або висновок МСЕК, або ЛКК.
Крім того, судом встановлено, що позивач є сином ОСОБА_2 , яка згідно з висновком ЛКК потребує постійного стороннього догляду.
Відповідно до ч.1 ст.202 Сімейного кодексу України повнолітні дочка, син зобов'язані утримувати батьків, які є непрацездатними і потребують матеріальної допомоги.
Згідно зі ст.47 Закону України "Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні" діти зобов'язані піклуватися про батьків похилого віку, подавати їм допомогу і підтримку, в разі необхідності здійснювати догляд за ними.
Обов'язок дітей утримувати батьків в першу чергу виникає на підставі кровного споріднення.
З матеріалів справи вбачається, що позивач до рапорту про звільнення додав зокрема довідку органу самоорганізації населення «Комітет місцевого самоврядування мікрорайону «Доманинці» від 02.01.2023 року про те, що проживає разом з матір'ю - ОСОБА_2 та інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд крім нього не має.
Також до рапорту про звільнення позивач додав свідоцтво про смерть ОСОБА_3 (чоловік ОСОБА_2 ) та ОСОБА_4 (син ОСОБА_2 ).
Крім того, як зазначає сам відповідач у відзиві на позовну заяву, позивачем до рапорту долучено документи, які свідчать про неможливість здійснення догляду за ОСОБА_2 іншими особами.
Таким чином, суд констатує, що позивачем до рапорту про звільнення з військової служби додано документи на підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за матір'ю, у зв'язку з відсутністю інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, що відповідає підставі звільнення з військової служби, передбаченій абзацом 8 пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-XII.
Як вже встановлено судом, за результатом розгляду рапорту позивача доповідною офіцера юридичної служби капітана юстиції ОСОБА_5 не погоджено рапорт позивача. Відповідно до вказаної доповідної, просить командира військової частини НОМЕР_1 дати вказівку начальнику відділення персоналу штабу військової частини НОМЕР_1 повідомити військовослужбовця у письмовому вигляді про відмову у задоволенні рапорту та необхідності оформлення належних документів.
Відповідно пп.2 п.225 Положення №1153/2008 передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п'ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»:
- у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них;
- у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Враховуючи вищенаведені норми, суд зазначає, що доповідна офіцера юридичної служби капітана юстиції ОСОБА_5 не може вважатися належним доказом розгляду рапорта позивача про звільнення з військової служби по суті.
Інших доказів розгляду рапорту позивача суду не надано.
Щодо посилань відповідача у відзиві на позовну заяву на те, що на момент розгляду рапорту та подання до суду позовної заяви Закон України «Про військовий обов'язок та військову службу» діє в редакції закону від 19 травня 2024 року, суд зазначає, що до спірних відносин суд застосовує норми закону, які є чинними на час їх виникнення. Натомість, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо окремих питань проходження військової служби, мобілізації та військового обліку» від 11.04.2024 №3633-IX, яким відповідач обґрунтовує свої доводи, набрав чинності 18.05.2024. Поряд із цим, суд зазначає, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі.
На підставі зазначеного, суд доходить висновку, що відповідач допустив протиправну бездіяльність щодо неналежного розгляду рапорту позивача від 24.04.2024 року про звільнення з військової служби за пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами. а саме: у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Відповідно до ч. 4 ст.245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов'язати відповідача суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов'язує суб'єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
За приписами вказаної правової норми слідує, що у разі, якщо суб'єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками розгляду звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб'єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов'язати суб'єкта владних повноважень прийняти певне рішення.
Якщо ж таким суб'єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання суб'єктом звернення усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб'єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов'язати суб'єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.
Враховуючи вищенаведене, необхідно зобов'язати військову частину НОМЕР_2 повторно розглянути рапорт позивача від 24.04.2024 року про звільнення його з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме: у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у мотивувальній частині цього рішення (у тому числі передати для подальшого розгляду за належністю для прийняття рішення по суті рапорту).
Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв'язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 5, 9, 19, 77, 139, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд , -
1. Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) до військової частини НОМЕР_1 (код ЄДПОУ НОМЕР_4 ) про визнання протиправною бездіяльності та зобов'язання вчинити певні дії - задовольнити.
2. Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 в частині неналежного розгляду рапорту ОСОБА_1 від 24.04.2024 року про звільнення його з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-ХІІ як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме: у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
3. Зобов'язати військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 24.04.2024 року про звільнення його з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме: у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у мотивувальній частині цього рішення.
4. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.
СуддяН.Д. Маєцька