01 серпня 2024 року
м. Київ
справа №640/397/20
провадження № К/990/2643/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Жука А.В.,
суддів: Мельник-Томенко Ж.М., Мартинюк Н.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції справу
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії Генеральної прокуратури України про визнання протиправними та скасування наказу і рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 червня 2021 року (у складі: головуючого судді - Чудак О.М.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року (у складі колегії суддів: головуючого судді - Єгорової Н.М., суддів: Коротких А.Ю., Федотова І.В.) у справі №640/397/20,
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Генеральної прокуратури України, перейменованої в Офіс Генерального прокурора (далі - відповідач), Другої кадрової комісії Генеральної прокуратури України, в якому просив:
визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії Генеральної прокуратури України (далі - Комісія) від 10.12.2019 про неуспішне проходження позивачем атестації;
визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2123ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту, управління нагляду та інформаційно-аналітичної роботи у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту, Департаменту нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту Генеральної прокуратури України;
поновити позивача на посаді прокурора відділу нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту, управління нагляду та інформаційно-аналітичної роботи у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту, Департаменту нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту Генеральної прокуратури України або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України. Рішення про поновлення на роботі звернути до негайного виконання;
стягнути з ОГП на користь ОСОБА_1 позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.12.2019 до дня поновлення на посаді;
стягнути з ОГП негайно на користь ОСОБА_1 заробітну плату у межах суми стягнення за один місяць.
2. Позовні вимоги обґрунтовані невмотивованістю, необґрунтованістю та протиправністю рішення Другої кадрової комісії Генеральної прокуратури України №20 та спірного наказу, що на переконання позивача, є підставою для визнання їх протиправними і скасування, а також поновлення на посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.06.2021 адміністративний позов задоволено частково:
Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №2 від 10.12.2019 №20 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2123ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту, управління нагляду та інформаційно-аналітичної роботи у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту Департаменту нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту Генеральної прокуратури України.
Поновлено ОСОБА_1 з 25 грудня 2019 року в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту, управління нагляду та інформаційно-аналітичної роботи у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту Департаменту нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту Генеральної прокуратури України. В задоволенні позову в іншій частині відмовлено.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 2 166 436,93 грн.
Зобов'язано Офіс Генерального прокурора нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 червня 2021 року по 17 червня 2021 року.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 понесені ним судові витрати у розмірі 29 768,40 грн, з яких на професійну правничу допомогу у розмірі 29 000 грн., по сплаті судового збору - 768,40 грн.
4. Ухвалюючи таке судове рішення суд першої інстанції виходив з того, що:
- в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, за якими критеріями здійснювався добір членів кадрової комісії; отже, відповідачем не доведено та не надано належних доказів на підтвердження правомірності формування Комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають бездоганну ділову репутацію, суспільний авторитет, чи є вони політично нейтральними та чи мають досвід в галузі права;
- оскаржуване рішення кадрової комісії №2 не містить посилань на перелік відповідних документів, які підтверджують викладене у рішенні, що безумовно є порушенням вимог пункту 12 Порядку №233 та пункту 3 частини другої статті 2 КАС України в частині вмотивованості та обґрунтованості прийнятого рішення; відповідачем жодним чином не спростовано, що в ході проведення атестації, до початку співбесіди, позивачем виконано письмове практичне завдання та надано повні та обґрунтовані відповіді; оскаржуване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, не містить у собі оцінки рівня професійної компетентності позивача з огляду на результати виконаного ним практичного завдання з належно викладеною мотивацією та підставами, за яких комісія дійшла таких висновків, у зв'язку з чим, таке практичне завдання позивачем виконано;
- посилання кадрової комісії лише на «обґрунтовані сумніви» не дають змоги встановити, у зв'язку з чим конкретно позивач не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема, які саме питання у виконаному практичному завданні неповно розкрито та на які і кого саме питання недостатньо точно надано відповіді, яке саме дисциплінарне стягнення накладено та в чому полягають сумніви, пов'язані з цим; тобто, таке посилання жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила комісія під час ухвалення оспорюваного рішення, і мотивів його прийняття;
- на позивача накладено лише одне дисциплінарне стягнення - догану рішенням Вищої ради правосуддя (далі - ВРП) від 04.09.2018 №2814/0/15-18 «Про скасування рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 13.06.2018 № 249дп-18 про закриття дисциплінарного провадження стосовно прокурора першого відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 »; водночас, постановою Великої Палати Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №9901/797/18 (провадження №11-403заі19) скасовано рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 01.04.2019 про відмову у задоволенні позову про визнання нечинним, протиправним та скасування вказаного рішення ВРП та ухвалено нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задоволено - визнано протиправним та скасовано рішення ВРП від 04.09.2018 №2814/0/15-18; за таких обставин, позивач вважається таким, що не притягувався до дисциплінарної відповідальності;
- зі змісту спірного наказу видно, що він не містить деталізації підстави звільнення, тобто вказівка відповідача на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення; одночасно, відповідачем не надано доказів того, що під час звільнення позивача із займаної посади мали місце або ліквідація, або реорганізація, або скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України; отже, наказ про звільнення позивача не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру».
- зважаючи на те, що відбулась лише зміна назви відповідача з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, то належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній тій, з якої його звільнено;
- з наявних в матеріалах справи довідок видно, що загальна сума заробітної плати за останні два місяці проходження служби позивача становить 50 529,03 грн; середньоденна заробітна плата позивача становить 1 531,18 грн (50 529,03 грн / 33 робочих дні); отже, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 17.06.2021, яка підлягає стягненню з відповідача, становить 565 005,42 грн;
- з урахуванням підвищень посадових окладів, за період з часу звільнення з посади з органів прокуратури, розміри посадового окладу за посадою позивача складали: з моменту звільнення до 15.01.2020 - 7 140 грн, з 16.01.2020 - 28 815 грн.; отже, передбачений пунктом 10 Порядку №100 коефіцієнт підвищення з 16.01.2020 становить 4,04 (28 815 грн / 7 140 грн); з 25.12.2019 по 15.01.2020 кількість робочих днів складає 13, а тому за вказаний період сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, з урахуванням попередньо визначеної суми середньоденного розміру заробітної плати позивача, складає 19 905,34 грн (1 531,18 грн * 13); в свою чергу, з 16.01.2020 середньоденний розмір заробітної плати позивача, з урахуванням коефіцієнту підвищення, складає 6 185,97 грн. (1 531,18 грн. * 4,04); при цьому, згідно з підпунктом 6 пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100» пункт 10 Порядку №100 виключено, з огляду на що, з 09.12.2020 коефіцієнт коригування передбачений цим пунктом не застосовується; у період з 16.01.2020 по 04.06.2021 кількість робочих днів становить 347, а тому сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача у цей період складає 2 146 531,59 грн (6 185,97 грн. * 347); таким чином, загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить 2 166 436,93 грн (19 905,34 грн + 2 146 531,59 грн).
5. З приводу стягнення судових витрат, суд першої інстанції зазначав, що на підтвердження понесених позивачем витрат на правничу допомогу надано договір про надання правової допомоги від 05.02.2020 №б/н, додаток №7 до договору, згідно з яким загальна вартість послуг складає 29 000 грн, акт приймання-передачі наданої правової допомоги від 14.05.2021 №13 на суму 29 000 грн, акт приймання-передачі винагороди за надання правової допомоги від 14.05.2021 №14, згідно з яким позивачем передано адвокату 29 000 грн, а також квитанцію від 14.05.2021 №7 на суму 29 000 грн.; також матеріали справи містять ордер та копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; отже, загальна сума за надання правової допомоги становить 29 000 грн. При цьому, суд першої інстанції зауважив, що будь-яких заперечень представником відповідача з приводу неспівмірності витрат на правову допомогу не подано. За таких умов, проаналізувавши вказані обставини, в контексті складності справи (справа є складною та розглядяться у загальному провадженні) та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг), ціни позову (зокрема, розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу), значенням справи для сторони (позивач працює в органах прокуратури з 2009 року), суд першої інстанції дійшов висновку, що в даній справі витрати на правову допомогу є реальними і підтвердженими.
6. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 08.12.2021 апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.06.2021 - змінено, абзаци 4, 6, 7 резолютивної частини якого викладено в наступній редакції:
«Поновити ОСОБА_1 з 26 грудня 2019 року в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту, управління нагляду та інформаційно-аналітичної роботи у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту Департаменту нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту Генеральної прокуратури України.
Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП: НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26 грудня 2019 року по 17 червня 2021 року в сумі 563 474 грн. (п'ятсот шістдесят три тисячі чотириста сімдесят чотири гривні) 24 коп. без врахування обов'язкових відрахувань.»
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
7. Суд апеляційної інстанції, зокрема, наголосив, що суд першої інстанції помилково поновив позивача на роботі та стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу саме з 24 грудня 2019 року, оскільки днем звільнення вважається останній день роботи; відповідно до табеля обліку використання робочого часу за грудень 2019 року, позивачу за 24 грудня 2019 року включно нараховано та виплачено заробітну плату, а 25 грудня 2019 року є офіційним державним вихідним днем, тому, поновлення на посаді та розрахунок середнього заробітку мало проводитись з 26 грудня 2019 року.
8. Окрім цього, суд апеляційної інстанції зазначив, що середньоденна заробітна плата позивача за жовтень і листопад 2019 року складає 1531,18 грн, кількість днів вимушеного прогулу становить - 368 робочих днів, отже загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 563 474,24 грн. (1531,18 грн. * 368 днів = 563 474,24 грн.)
9. Зважаючи на наведені розрахунки, суд апеляційної інстанції вважав помилковим висновки суду першої інстанції про поширення на позивача дії постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1155 та необхідність врахування пункту 10 Порядку №100.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
10. Не погодившись із прийнятими у цій справі судовими рішеннями, Офіс Генерального прокурора звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить скасувати в частині задоволених позовних вимог рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.06.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08.12.2021, та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
11. Обґрунтовуючи касаційну скаргу, відповідач:
1) посилаючись на пункт 1 частини четвертої статі 328 КАС України, зазначає, що судом апеляційної інстанції ухвалено судове рішення без урахування висновку Верховного Суду, який викладено:
- в постанові Верховного Суду від 01.08.2018 у справі №826/26007/15 стосовно дискреційності повноважень кадрових комісій про відсутність у судів повноважень на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації, проведеної кадровою комісією;
- в постановах Верховного Суду від 06.12.2021 у справі №280/6512/20, від 20.01.2021 у справах №640/18679/18, №804/958/16, від 23.12.2020 у справі №813/7911/14, від 09.12.2020 у справі №826/18134/14, від 19.11.2020 у справі №826/14554/18, від 07.07.2020 у справі №811/952/15, від 19.05.2020 у справі №9901/226/19, від 15.04.2020 у справі №826/5596/17, від 22.10.2019 у справі №816/584/17, від 12.09.2019 у справі №821/3736/15-а, від 09.10.2019 у справі №П/811/1672/15, від 27.10.2021 у справі №340/3563/20 щодо вірного застосування (тлумачення) статті 235 КЗпП України;
2) посилаючись на пункт 3 частини четвертої статі 328 КАС України, вказує на відсутність висновку Верховного Суду стосовно питання застосування положень пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX щодо визначеного цим Законом імперативу, що атестація прокурорів проводиться згідно з Порядком №221, пункту 8 розділів I, IV Порядку №221, пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 стосовно повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, підпунктів 9, 11 пункту 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.
12. Відповідач зазначає, що рішення кадрової комісії від 10.12.2019 є мотивованим, із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття і відповідає вимогам пункту 12 Порядку №223, а обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними нормативно-правовими актами не визначено. Таким чином, висновки судів про недостатню вмотивованість цього рішення відповідач вважає помилковими.
13. Скаржник повторно наголошує на тому, що повноваження кадрових комісій є дискреціними, а суди не наділенні повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетенції прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі повноваження мають виключно члени кадрової комісії; завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідності вимогам професійної етики і доброчесності. Відповідач вважає, що комісія не зобов'язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів Комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора відповідним критеріям.
14. Відповідач також указує, що суди попередніх інстанцій дійшли необґрунтованого висновку щодо можливості поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора, оскільки не встановили та не дослідили питання поновлення ОСОБА_1 на попередній роботі та неможливості поновлення на рівнозначній (новій) посаді, оскільки порядок призначення на нові посади, утворені внаслідок реформування органів прокуратури, визначений чинним законодавством через реалізацію дискреційних повноважень роботодавця. Скаржник зауважує, що оскільки позивач проходив службу в Генеральній прокуратурі України, то відсутні підстави для поновлення його в Офісі Генерального прокурора без успішного проходження атестації; крім того, станом на дату поновлення на роботу (26.12.2019), Офіс Генерального прокурора не розпочав свою роботу.
15. Окрім цього, відповідач зазначає про безпідставне стягнення на користь позивача витрат на правничу допомогу адвоката у розмірі 29 000 грн, оскільки такі витрати не є співмірними.
16. Відзиву на касаційну скаргу від сторони позивача не надходило, що не перешкоджає перегляду оскаржуваних судових рішень, в силу положень частини четвертої статті 338 КАС України.
17. Водночас, від позивача до Верховного Суду надійшла заява щодо врахування нових доказів при розгляді касаційної скарги, а саме рішення Конституційного Суду України №8-р(ІІ)/2023 від 13.09.2023.
ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
18. Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду надійшла 18.01.2022.
19. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.01.2022 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Мельник-Томенко Ж.М., Мартинюк Н.М.
20. Ухвалою Верховного Суду від 07.02.2022 відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.06.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08.12.2021 у справі №640/397/20.
21. Ухвалою Верховного Суду від 31.07.2024 справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.
ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
22. Судами попередніх інстанції встановлено, що прокурором відділу нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту, управління нагляду та інформаційно-аналітичної роботи у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту Департаменту нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту Генеральної прокуратури України, ОСОБА_1 , подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
23. 10 грудня 2019 року кадровою комісією №2 прийнято рішення №20 про неуспішне проходження прокурором (позивачем) атестації.
24. 21 грудня 2019 року Генеральним прокурором прийнято наказ №2123ц, яким, на підставі рішення кадрової комісії №2, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту, управління нагляду та інформаційно-аналітичної роботи у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту Департаменту нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року.
IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
25. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
26. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
27. Відповідно до частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
28. Перевіривши за матеріалами справи доводи касаційної скарги, які стали підставами для відкриття даного касаційного провадження та правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.
29. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
30. За приписами статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
31. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
32. Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
33. Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
34. Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який набрав чинності з 25.09.2019, передбачено реформу системи органів прокуратури, у зв'язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
35. У тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами: «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
36. Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв'язку із внесенням до неї змін Законом № 113-IX, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, законодавцем установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-IX.
37. Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
38. Пунктами 4 - 6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».
Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
39. Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
40. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
41. Згідно з пунктами 11 та 12 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
42. Відповідно до пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
43. Відповідно до пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
44. Пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
45. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
46. У пункті 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX встановлено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно- територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.
47. Зі змісту пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
48. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221), атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
49. Відповідно до пунктів 2-5 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
50. Згідно з пунктом 6 розділу I Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
51. Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
52. Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
53. Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
54. Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
55. Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Для виконання практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп'ютерної техніки.
56. Пунктами 8, 9 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
57. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
58. Згідно з пунктами 14, 16 розділу IV Порядку № 221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
59. Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок № 233) передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
60. Аналізуючи доводи касаційної скарги відповідача щодо наявності у кадрової комісії дискреційних повноважень на прийняття рішення за результатами проведеної співбесіди та, відповідно, відсутності у судів попередніх інстанцій повноважень здійснювати переоцінку висновків щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, колегія суддів Верховного Суду виходить з такого.
61. У постановах від 21.10.2021 у справі № 640/154/20, від 02.11.2021 у справах № 120/3794/20-а та № 640/1598/20, від 04.11.2021 у справі № 640/537/20, від 02.12.2021 у справі № 640/25187/19, від 16.12.2021 у справі № 640/26168/19, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20 Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу (кадрової комісії) можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.
62. У постанові від 12.05.2022 у справі № 540/1053/21 Верховний Суд зазначив, що досягнути мети атестування прокурорів, яку відповідач означив як підвищення ефективності діяльності прокуратури і рівня довіри до прокурорів, неможливо без зрозумілої, чіткої і передбачуваної процедури та можливості її перевірки судом, а механізм, визначений Законом № 113-ІХ, для цілей атестації чинних прокурорів, не може применшувати чи заперечувати існуючих гарантій, зокрема на судовий захист.
63. У постановах від 29.06.2022 у справі № 420/10211/20, від 11.08.2022 у справі № 160/8111/20, від 07.07.2022 у справі № 560/214/20, не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначив, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.
64. За загальним правилом під дискреційними повноваженнями необхідно розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він уважає найкращим за даних обставин. Таким чином, дискреційним є право суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.
65. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура прийняття рішення за її наслідками.
66. Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо істотної значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
67. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість і вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів такого прийняття.
68. З приводу зазначеного, сталою є позиція Верховного Суду, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб'єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб'єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18.09.2019 у справі № 826/6528/18, від 10.04.2020 у справі № 819/330/18, від 10.01.2020 у справі № 2040/6763/18).
69. Імперативні приписи пункту 12 Порядку №233 також вимагають зазначення кадровою комісією мотивів і відповідних обставин як обов'язкової складової рішення про неуспішне проходження атестації. Такі вимоги є гарантією дотримання прав особи, щодо якої проводиться атестація.
70. Відповідно до позиції Верховного Суду у цій категорії спорів, яка викладена, зокрема у постанові від 07.07.2022 у справі № 560/214/20, рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню. Отже, рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто містило мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.
71. Таким чином, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.
72. Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд також у постановах від 01.02.2024 у справі №640/25189/19 та від 03.11.2023 у справі №640/600/20.
73. Судами попередніх інстанцій встановлено та підтверджується матеріалами справи, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації і був допущений до наступного етапу - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
74. За наслідками проведення співбесіди Комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, у зв'язку із невідповідністю прокурора вимогам професійної етики, доброчесності та професійної компетентності, а саме вимогам професійної компетенції.
75. Так, зі змісту оскаржуваного рішення судами було встановлено, що Комісією з'ясовано обставини, які свідчать, на її переконання, про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:
- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв'язку з неповним розкриттям питань у практичному завданні та відповідей на уточнюючі питання, а саме: недостатньо точно надані відповіді на питання членів комісії;
- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв'язку з попереднім дисциплінарним стягненням, що накладалось на прокурора та наданими поясненнями про причини накладення дисциплінарного стягнення.
76. При цьому, як було встановлено судами попередніх інстанцій, протокол засідання другої кадрової комісії не містить деталізації підстав прийнятого рішення стосовно ОСОБА_1 , а оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у ньому. Такі документи також не було долучено відповідачем до матеріалів справи.
77. Додатково щодо висновку кадрової комісії про наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв'язку з попереднім дисциплінарним стягненням, що накладалось на прокурора та наданими поясненнями про причини накладення дисциплінарного стягнення, слід зазначити таке.
78. Як вбачається з матеріалів справ та встановлено судами попередніх інстанцій, на позивача накладалося лише одне дисциплінарне стягнення - догану, згідно рішення Вищої ради правосуддя (далі - ВРП) від 04.09.2018 № 2814/0/15-18 «Про скасування рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 13 червня 2018 року № 249дп-18 про закриття дисциплінарного провадження стосовно прокурора першого відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 ».
79. Водночас, постановою Великої Палати Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №9901/797/18 (провадження №11-403заі19) скасовано рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 01.04.2019 про відмову у задоволенні позову про визнання нечинним, протиправним та скасування вказаного рішення ВРП та ухвалено нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задоволено - визнано протиправним та скасовано рішення ВРП від 04.09.2018 № 2814/0/15-18.
80. За таких обставин, вірними є висновки судів попередніх інстанцій про те, що фактично позивач вважався таким, що не притягувався до дисциплінарної відповідальності. Отже, оскаржуване рішення Комісії є протиправним в цій частині висновків і підстав ухвалення.
81. Щодо висновку комісії про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв'язку із з неповним розкриттям питань у практичному завданні та відповідей на уточнюючі питання, колегія суддів зазначає наступне.
82. Як вірно вказано судами попередніх інстанцій, відповідачем в ході судового розгляду жодним чином не було спростовано, що в ході проведення атестації, до початку співбесіди, позивачем було виконане письмове практичне завдання та надано повні та обґрунтовані відповіді.
83. Оскаржуване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, не містить у собі оцінки рівня професійної компетентності позивача з огляду на результати виконаного ним практичного завдання з належно викладеною мотивацією та підставами, за яких комісія дійшла таких висновків.
84. Мотиви в оскаржуваному рішенні Комісії «недостатньо точно надані відповіді на питання членів комісії» та незгода окремих членів комісії із наданими відповідями, в контексті встановлених обставин та матеріалів справи, не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності.
85. Саме на кадрову комісію покладається обов'язок довести, що рівень орієнтування у чинному законодавстві, володіння практичними уміннями та навичками застосування норм законодавства прокурора є настільки низькими, що дає підстави вважати його професійно некомпетентним прокурором, тобто прокурором, нездатним виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури (подібний за змістом висновок висловлений Верховним Судом у постанові від 01.02.2024 у справі №640/25189/19).
86. Із приписів Порядку №221 випливає, що оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.
87. У спірному ж рішенні Комісія обмежилася посиланням на недостатню деталізацію відповідей позивача та без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.
88. Таким чином, Верховний Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про те, що рішення кадрової комісії №2 від 10.12.2019 №20 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому є протиправним та підлягало скасуванню.
89. Доводи касаційної скарги указаних висновків не спростовують.
90. Відтак, враховуючи, що оскаржуваний наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2123ц прийнятий на підставі рішення кадрової комісії №2 від 10.12.2019 №20 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», то наслідком його скасування є також скасування наказу Генерального прокурора України про звільнення позивача з посади та органів прокуратури як похідного.
91. Одночасно, Верховний Суд вважає помилковими посилання суду першої інстанції на те, що відповідачем не доведено та не надано належних доказів на підтвердження правомірності формування другої кадрової комісії, як на підставу для протиправності оскаржуваного рішення Комісії. Указані доводи не можуть розглядатися в межах даного публічно-правового спору та предмету позову.
92. Помилковими також є висновки суду першої інстанції про те, що зі змісту спірного наказу видно, що він не містить деталізації підстави звільнення, тобто вказівка відповідача в такому наказі на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
93. Згідно усталених висновків Верховного Суду, в контексті спірних правовідносин, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
94. На обґрунтування наявності підстав касаційного оскарження, відповідач також посилається на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладеного, зокрема, у постанові від 01.08.2018 у справі № 826/26007/15, стосовно того, що повноваження конкурсної комісії щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції, є дискреційними.
95. Варто зауважити, що у справі № 826/26007/15 предметом спору було рішення Київської конкурсної комісії Генеральної прокуратури України з проведення відкритого конкурсу кандидатів на адміністративні посади у місцевих прокуратурах. Натомість, предметом спору у цій справи є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами проведеної співбесіди в рамках проведеної реформи прокуратури.
96. Отже, правовідносини у цій справі №826/26007/15 мають різне правове регулювання і не є подібними.
97. Водночас, знаходять своє підтвердження доводи касаційної скарги відповідача про помилкове поновлення позивача на посаді в Офісі Генерального прокурора.
98. Так, відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
99. Частиною першою статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
100. Отже, у разі визнання незаконним та скасування акту суб'єкта владних повноважень, відповідно до якого особу було звільнено із займаної посади, ефективним способом захисту та поновлення порушених прав в даному випадку буде поновлення позивача на посаді, з якої його було незаконного звільнено.
101 Позиція судів попередніх інстанцій щодо поновлення позивача в Офісі Генеральної прокуратури, всупереч Кодексу Законів про працю в Україні та Закону №113-ІХ дає підстави для можливості поновлення на посаді прокурора, оминаючи процедуру атестації.
102. Як вбачається з матеріалів справи, і ці обставини встановлені судами попередніх інстанцій, позивач обіймав та його звільнено з посади прокурора відділу нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту, управління нагляду та інформаційно-аналітичної роботи у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту Департаменту нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту Генеральної прокуратури України.
103. Отже, за результатом розгляду даного публічно-правового спору, позивач підлягав поновленню саме на указаній посаді, що свідчить про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права.
104. Судова практика в цьому аспекті є сталою та незмінною, яка в силу частини п'ятої статті 242 КАС України має бути врахована.
105. А тому, рішення суду першої інстанції, яке в частині поновлення позивача на посаді в Офісі Генерального прокурора залишено без змін судом апеляційної інстанції, підлягає зміні.
106. Верховний Суд вважає необґрунтованими доводи касаційної скарги щодо безпідставного стягнення на користь позивача витрат на правничу допомогу адвоката у розмірі 29 000 грн.
107. Слід зауважити, що положеннями частини сьомої статті 134 КАС України передбачено, що обов'язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
108. Враховуючи, що будь-яких заперечень до суду першої інстанції від сторони відповідача - Офісу Генерального прокурора з приводу неспівмірності витрат на правову допомогу не надходило, то суд першої інстанції правомірно дійшов висновку про стягнення на користь позивача 29 000 грн. витрат на правничу допомогу адвоката.
109. Колегія суддів відхиляє також доводи позивача в заяві, яка була подана до Верховного Суду, оскільки сторонами, в тому числі позивачем, рішення судів попередніх інстанцій в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не оскаржуються.
110. Підсумовуючи, Верховний Суд вважає, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного оскарження, Судом надано відповідь на всі доводи, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.
111. Відповідно до статті 242 КАС України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
112. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
113. Відповідно до статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
114. Враховуючи наведене, перевіривши за матеріалами справи доводи касаційної скарги, які стали підставами для відкриття даного касаційного провадження, касаційну скаргу слід задовольнити частково, рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині мотивів задоволення позовних вимог належить змінити з урахуванням висновків, наведених Судом у цій постанові, а також змінити резолютивну частину рішення суду першої інстанції, зміненого постановою суду апеляційної інстанції в частині поновлення позивача на посаді; в іншій частині рішення необхідно залишити без змін.
115. З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 2, 242, 341, 345, 349, 350, 351, 355, 356, 359, КАС України, Верховний Суд,
1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.
2. Змінити мотивувальну частину рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 червня 2021 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року у справі №640/397/20, з урахуванням висновків суду касаційної інстанції, викладених у мотивувальній частині цієї постанови.
3. Змінити абзац 4 резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 червня 2021 року, зміненого постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року, виклавши його в такій редакції:
«Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту, управління нагляду та інформаційно-аналітичної роботи у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту Департаменту нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту Генеральної прокуратури України з 26 грудня 2019 року».
4. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 червня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року у справі №640/397/20 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.
..................................
..................................
..................................
А.В. Жук
Ж.М. Мельник-Томенко
Н.М. Мартинюк
Судді Верховного Суду