ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33601 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59
25 липня 2024 року Справа № 924/7/24
Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуюча суддя Коломис В.В., суддя Миханюк М.В. , суддя Крейбух О.Г.
секретар судового засідання Мельников О.О.
за участю представників сторін:
органу прокуратури - Кривецька-Люліч Т.А.;
позивачів - не з'явились;
відповідача - не з'явився;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Хмельницької області від 27 березня 2024 року (повний текст складено 01.04.2024) у справі №924/7/24 (суддя Гладюк Ю.В.)
за позовом Першого заступника керівника Шепетівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах:
1) Відділу освіти, молоді та спорту Ізяславської міської ради
2) Ізяславської міської ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут"
про визнання недійсною додаткової угоди до договору та стягнення безпідставно набутих коштів
Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 27 березня 2024 року у справі №924/7/24 в задоволенні позову Першого заступника керівника Шепетівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Відділу освіти, молоді та спорту Ізяславської міської ради, Ізяславської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" про визнання недійсною додаткової угоди до договору та стягнення безпідставно набутих коштів, відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позов задоволити.
Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення Господарським судом Хмельницької області норм матеріального та процесуального права, а також на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.05.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Хмельницької області від 27 березня 2024 року у справі №924/7/24. Призначено справу №924/7/24 до розгляду на 25 липня 2024 року об 12:00 год.
Відповідач в письмових посяненнях вважає оскаржуване рішення місцевого господарського суду законним та обгрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
В судове засідання представники позивачів та відповідача не з'явились. При цьому, від представників позивача-2 та відповідача надійшли заяви про розгляд справи без їх участі.
Безпосередньо в судовому засіданні прокурор повністю підтримав вимоги та доводи, викладені в апеляційній скарзі.
Колегія суддів, заслухавши пояснення прокурора, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити, рішення місцевого господарського суду - скасувати, прийнявши нове рішення, яким позов задоволити в повному обсязі.
При цьому колегія суддів виходила з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, 20 грудня 2021 року у електронній системі публічних закупівель "Прозорро" за ідентифікатором UA-2021-12-20-007631-b відділом освіти, молоді та спорту Ізяславської міської ради опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю електричної енергії.
Відповідно до протоколу №17 від 12.01.2022 уповноваженої особи відділу освіти, молоді та спорту Ізяславської міської ради про розгляд тендерної пропозиції на закупівлю "Електрична енергія "ДК 021:2015:09310000-5 - Електрична енергія"" та прийняття рішення про намір укласти договір, ТОВ "Хмельницькенергозбут" визнано переможцем, тендерна пропозиція якого була найбільш економічно вигідною та відповідає кваліфікаційним критеріям, визначених замовником.
26 січня 2022 року між відділом освіти, молоді та спорту Ізяславської міської ради (споживач/позивач-1) та ТОВ "Хмельницькенергозбут" (постачальник/відповідач) укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №20601230/30 (далі - договір, т.1, а.с. 28-39).
Згідно п.1.2 договору його умови розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 №312 (ПРРЕЕ).
У п.1.4 договору сторони, керуючись п.3.2.6 ПРРЕЕ, дійшли взаємної згоди на укладання Договору на умовах, відмінних від публічної комерційної пропозиції постачальника. Цей Договір укладено у вигляді єдиного письмового документу на підставі умов тендерної документації та комерційної пропозиції постачальника, поданої згідно процедури закупівлі (ідентифікатор процедури UA-2021-12-20-007631-b).
Відповідно до п.2.1. договору, постачальник продає споживачу із 01.01.2022 до 31.12.2022 товар "код ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія" для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.
Ціна цього договору становить 3377419,99 грн, в т.ч. ПДВ 562903,33 грн. (п.5.1 договору).
Згідно з п.5.2 договору ціна за одиницю Товару визначається у додатку №1 до Договору "Комерційна пропозиція постачальника".
Ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи передачі щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з передачі електричної енергії визначено в Додатку № 1 до договору (п.5.3 договору).
Відповідно до п.5.5 договору сторони домовилися, що фактична ціна поставки визначається щомісяця (розрахунковий період) та змінюється порівняно з базовою ціною шляхом внесення змін до договору у письмовій формі, а саме шляхом підписання актів приймання-передачі товару згідно п.5.14. договору. У разі зміни складової ціни товару - тарифу на передачу електричної енергії, затвердженого відповідною постановою НКРЕКП, зміна умов договору щодо ціни за одиницю товару в частині тарифу здійснюється шляхом укладання та підписання сторонами додаткової угоди до договору, згідно п.5.8. договору.
Згідно п.5.8 договору, на виконання п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовилися, що зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме, у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором.
У випадку зміни тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади, сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до договору, шляхом укладення додаткової угоди до договору та викладенням додатку №1 в новій редакції (п.5.8.1. договору).
Згідно з п.13.6. договору, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених умовами цього договору з урахуванням вимог ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Визнання недійсним окремого положення договору не тягне за собою визнання недійним цього договору в цілому (п.13.7 договору).
Невід'ємною частиною цього договору є: Додаток №1 - Комерційна пропозиція Постачальника; Додаток №2 - Заявка на постачання електричної енергії Споживачу; Додаток №3 - Примірна форма Акту приймання-передачі електричної енергії (т.1, а.с. 39-45).
У додатку №1 до договору - Комерційна пропозиція постачальника сторони погодили: кількість електричної енергії - 660000 кВт/год; ціну товару без ПДВ, без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год - 2,84906грн; тариф на передачу, без ПДВ - 0,29393 грн, тариф на розподіл, без ПДВ - 1,12143 грн, базову ціну товару, без ПДВ, з тарифом на передачу та тарифом на розподіл - 4,26442 грн.
У цьому ж додатку визначено, що Тариф на передачу електричної енергії встановлено згідно Постанови НКРЕКП від 02.12.2020 № 2353 та Тариф на розподіл електричної енергії згідно Постанови НКРЕКП від 09.12.2020 №2381.
Разом з тим, наступного дня після укладення вказаного договору про закупівлю, а саме 27.01.2022, сторонами укладено додаткову угоду №1 до Договору, згідно умов якої у зв'язку з набуттям із 01.01.2022 чинності постанови НКРЕКП №2611 від 17.12.2021 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії AT "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання" та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії із 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ до 1,26442 грн/кВт*год без ПДВ, та постанови НКРЕКП №2454 від 01.12.2021 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "УКРЕНЕРГО" на 2022 рік", та зростанням тарифу на послуги з передачі електричної енергії із 0,29393 грн/кВт*год без ПДВ до 0,34564 грн/кВт*год без ПДВ, сторони, за взаємною згодою, вирішили Додаток №1 до Договору №20601230 від 26 січня 2022 року викласти в новій редакції. Даний Додаток є невід'ємною частиною Додаткової угоди та Договору.
Так, згідно додатку №1 до додаткової угоди №1 сторонами збільшено базову ціну товару (без ПДВ) з Тарифом на передачу та Тарифом на розподіл електричної енергії з 4,26442 грн за 1 кВт*год до 4,45912 грн за 1 кВт*год., а обсяг товару зменшено з 660 000 кВт/год до 631 187 кВт/год (т.1, а.с.46-47).
В подальшому, 12.09.2022 між сторонами на підставі п.8 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" укладено додаткову угоду №4 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 26.01.2022, згідно якої у зв'язку із збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" збільшено ціну електричної енергії (без ПДВ) до 4,59431 грн. за 1 кВт*год (без ПДВ).
Прокурор, проаналізувавши умови додаткової угоди №1 до договору, та вважаючи, що вона укладена з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та процедури тендерної закупівлі, що призвело до недоотримання відділом освіти електроенергії, на яку останній розраховував при укладенні вказаного договору, звернувся до суду з позовом про визнання зазначеної додаткової угоди №1
Місцевий господарський суд, розглянувши подані прокурором документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, прийшов до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.
При цьому, суд першої інстанції зазначив в оскаржуваному рішенні, що прокурором подано позовну заяву лише до однієї із сторін оспорюваного правочину - ТОВ "Хмельницькенергозбут", що не відповідає висновкам Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 22.09.2022 у справі №125/2157/19, а відтак є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог.
Натомість, з такими доводами та власне висновками місцевого господарського суду колегія суддів погодитись не може з огляду на таке.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України, прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно з ч.3 ст.53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (ч.4 ст.53 ГПК України).
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача (ч.5 ст.53 ГПК України).
Частиною 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень (ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру").
Отже, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб'єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц).
Водночас у розумінні положень п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом.
При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п.3 ч.2 ст.129 Конституції України).
У випадку наявності органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
Нездійснення захисту має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. Здійснення захисту неналежним чином має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною. Неналежність захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача. Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідний компетентний орган, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
Аналогічні висновки викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів.
На зазначене суд першої інстанції уваги не звернув та відповідно не надав цьому належної правової оцінки.
З матеріалів справи судом апеляційної інстанції встановлено, що звертаючись із зазначеним позовом, прокурор в обґрунтування порушення інтересів держави послався на укладення Відділом освіти, молоді та спорту Ізяславської міської ради оспорюваної додаткової угоди №1 всупереч вимог чинного законодавства і інтересам держави, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору, зростання ціни за одиницю товару і зменшення обсягу поставки електричної енергії.
Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка Відділу освіти, молоді та спорту Ізяславської міської ради щодо захисту порушених інтересів держави.
Згідно з ч.ч. 1,2 ст.11 Закону України "Про місцеве самоврядування" виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи. Виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.
Органи місцевого самоврядування, основною функцією яких є публічне управління, як правило, безпосередньо не вступають у господарські відносини з метою реалізації певних повноважень у відповідних сферах, а делегують владні повноваження з розпорядження і використання бюджетних коштів, уповноважуючи їх на цільове та ефективне використання коштів.
Будь-які бюджетні зобов'язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення, якщо інше не передбачено законом про Державний бюджет України (ч.1 ст.23 БК).
Бюджетне призначення - повноваження головного розпорядника бюджетних коштів, надане цим Кодексом, законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), яке має кількісні, часові і цільові обмеження та дозволяє надавати бюджетні асигнування (п.8 ч.1 ст.2 БК).
Бюджетне асигнування - повноваження розпорядника бюджетних коштів, надане відповідно до бюджетного призначення, на взяття бюджетного зобов'язання та здійснення платежів, яке має кількісні, часові та цільові обмеження (п.6 ч.1 ст.2 БК).
Верховний Суд у постанові від 23.09.2021 у справі №907/576/19 зазначив, що замовниками, у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі", є суб'єкти, які створені державою або територіальною громадою для забезпечення потреб суспільства, яких має забезпечувати держава та які витрачають для здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг публічні фінанси.
Наслідком порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" є нераціональне використання бюджетних коштів, що в свою чергу свідчить про наявність саме публічного (державного) інтересу, а не приватного інтересу суб'єкта закупівлі. Суб'єкт владних повноважень - орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (п.7 ч.1 ст.4 КАС).
Статтею 143 Конституції України передбачено, що територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки і збори відповідно до закону; забезпечують проведення місцевих референдумів та реалізацію їх результатів; утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації і установи, а також здійснюють контроль за їх діяльністю; вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції.
Згідно з частиною першою статті 61 Закону України "Про місцеве самоврядування" органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно складають та схвалюють прогнози відповідних місцевих бюджетів, розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України.
Відповідно до частини четвертої цієї ж статті самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону.
Згідно частини третьої статті 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об'єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.
Неналежне та нераціональне з порушенням Закону використання бюджетних коштів є порушенням інтересів держави щодо забезпечення фінансової підтримки місцевого самоврядування.
Порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод про збільшення ціни на товар спричиняє істотну шкоду інтересам держави та територіальної громади щодо здійснення комунальної власності, тобто права територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися та розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном(коштами), що належить їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування і, як наслідок, не відповідає суспільному інтересу.
З урахуванням викладеного та приймаючи до уваги, що закупівля № ЦА-2021-12-20-007631-b здійснена за рахунок коштів місцевого бюджету, саме на Ізяславську міську раду покладаються функції контролю за ефективністю використання фінансових ресурсів бюджету, залучених до проведення цієї закупівлі, а тому остання в даному випадку є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов'язаних із законним та ефективним витрачанням коштів місцевого бюджету.
Відповідно до п.п. 1.1, 1.2 Положення про Відділ освіти, молоді та спорту Ізяславської міської ради, затвердженого Рішенням другої сесії міської ради восьмого скликання №4 від 30.12.2020, Відділ освіти, молоді та спорту є структурним підрозділом виконавчого комітету Ізяславської міської ради. Відділ у своїй діяльності є підзвітним та підконтрольним Ізяславській міській раді, підпорядкований її виконавчому комітету, міському голові.
Відділ фінансується за рахунок коштів міського бюджету, які виділені на його утримання. Джерелами фінансування Відділу є: кошти місцевого бюджету; інші кошти, передані Відділу згідно з чинним законодавством (пп. 1.8, 1.9 Положення).
Відділ, освіти, молоді та спорту Ізяславської міської ради у даному випадку є виключно розпорядником коштів місцевого бюджету, який отримав від головного розпорядника бюджетних коштів бюджетне асигнування, тобто повноваження на взяття бюджетного зобов'язання та здійснення платежів із бюджету за укладеним за наслідками проведеної публічної закупівлі договором.
Органи місцевого самоврядування, основною функцією яких є публічне управління, у переважній більшості випадків, безпосередньо не вступають у господарські відносини з метою реалізації повноважень, віднесених до їх компетенції, а делегують відповідні владні повноваження з розпорядження і використання бюджетних коштів створеним (заснованим) ними підприємствам, установам, закладам, уповноважуючи їх на цільове та ефективне використання коштів.
Підприємства, установи, заклади нарівні з органами місцевого самоврядування є розпорядниками бюджетних коштів, тобто суб'єктами, яким територіальною громадою передані відповідні владні повноваження щодо розпорядження бюджетними коштами.
Отже, надаючи бюджетні асигнування в межах відповідних бюджетних призначень, головний розпорядник фактично передає розпоряднику бюджетних коштів повноваження на вступ у господарські відносини у статусі сторони господарського зобов'язання.
Відтак, відділ освіти, молоді і спорут Ізяславської міської ради реалізуючи делеговані їй органом місцевого самоврядування повноваження розпорядника бюджетних коштів, виступає суб'єктом владних повноважень при здійсненні делегованих публічно-владних управлінських функцій та є органом, що в розумінні статті 23 Закону України "Про прокуратуру" уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах.
Враховуючи, що Відділ освіти, молоді та спорту Ізяславської міської ради є стороною оспорюваного правочину, та особою, за рахунок якої відповідачем набуто стягувані грошові кошти, саме відділ підлягає визнанню позивачем як орган, уповноважений здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Таким чином, повноваженнями щодо захисту інтересів держави у даному випадку наділені Ізяславська міська рада та відділ освіти, молоді і спорту Ізяславської міської ради.
При цьому, як вже зазначалося вище, прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор.
Шепетівською окружною прокуратурою, у відповідності до вимог ст.23 Закону України "Про прокуратуру", скеровано Ізяславській міській раді та Відділу освіти, молоді та спорту Ізяславської міської ради відповідні листи №54-10230ВИХ-23 від 10.11.2023 та №54-10231ВИХ-23 від 10.11.2023, якими повідомлено про наявність порушень при підписанні додаткової угоди №1 від 27.01.2022 до Договору про постачання електричної енергії від 26.01.2022 (т.1, а.с. 155-160).
Згідно з наданими Ізяславською міською радою та Відділом освіти, молоді та спорту Ізяславської міської ради відповідями від 24.11.2023 №2882/03-14 та від 17.011.2023 №1084/01-14 останні повідомили, що заходи щодо стягнення коштів здійснюватися не будуть, просили вжити заходів представницького характеру (т.1, а.с. 161-180).
Враховуючи, що Ізяславською міською радою та Відділом освіти, молоді та спорту Ізяславської міської ради не вжито жодних дій щодо вказаних обставин, що свідчить про їх бездіяльність, керівником Шепетівської окружної прокуратури повідомлено про намір здійснення прокурором представництва в суді законних інтересів держави в особі Ізяславської міської ради та Відділу освіти, молоді та спорту Ізяславської міської ради шляхом пред'явлення до господарського суду позову про визнання недійсною додаткової угоди №1 до Договору про постачання електричної енергії від 26.01.2022 та стягнення безпідставно набутих коштів в сумі 95 584,69 грн (т.1, а.с. 199-204).
З огляду на вищевикладене, колегія суддів зазначає, що прокурором дотримано встановленого ст.23 Закону України "Про прокуратуру" порядку щодо звернення до органів, уповноважених на захист майнових інтересів держави/територіальної громади, якими у даній справі є Ізяславська міська рада та відділ освіти, молоді і спорту Ізяславської міської ради, з повідомленням про виявлені порушення та надання розумного строку для реагування на стверджуване порушення.
У зв'язку з отриманням відповідей зазначених компетентних органів про непред'явлення позову та відсутність будь-яких посилань цих органів на вчинення дій для усунення виявлених порушень, а також відсутність заперечення уповноважених органів на повідомлення про намір здійснювати представництво, прокурор правомірно скористався процесуальними повноваженнями щодо звернення з даним позовом до суду, оскільки споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади, та належним чином не здійснив захист інтересів територіальної громади в спірних правовідносинах.
Слід зазначити, що при поданні даного позову прокурор не замінює позивача та не є його альтернативою, а виконує субсидіарну роль, щоб інтереси держави, які в даному випадку збігаються із публічним інтересом, не були незахищені. Участь прокурора в даній справі, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, є виправданою, не порушує справедливого балансу інтересів сторін та зумовлена не тільки захистом державного, але й публічного інтересу територіальної громади, який полягає у захисті прав великого числа громадян.
Щодо визнання недійсною Додаткової угоди №1 від 27.01.2022 до Договору про постачання електричної енергії від 26.01.2022 колегія суддів зазначає наступне.
Згідно зі ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
До способів захисту цивільних прав та інтересів належить визнання правочину недійсним (ст.16 ЦК України, ст. 20 ГК України).
Відповідно до ч.1 ст.215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Частиною 3 ст.215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно з абз.1 ч.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.
Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Як вбачається з матеріалів справи, за результатами процедури закупівлі UA-2021-12-20-007631-b між відділом освіти, молоді та спорту Ізяславської міської ради (споживачем) та ТОВ "Хмельницькенергозбут" (постачальником) укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №20601230/30 від 26.01.2022.
До вказаного договору 27.01.2022 між сторонами укладено Додаткову угоду №1, яку прокурор просить визнати недійсною на підставі ст.203, 215 ЦК України, як таку, що укладена з порушенням вимог ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до ст.712 ЦК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст.714 Цивільного кодексу України, за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.
Колегія суддів звертає увагу, що правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".
Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями частини першої статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно зі ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч.1 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі").
Згідно з ч.4 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Судом враховується, що відповідно до положень частин першої, другої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
За змістом ч.ч. 2,3 ст.632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, установлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після виконання не допускається.
Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною у даних спірних правовідносинах виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення зміна регульованих цін (тарифів) на ринку електричної енергії.
Судом встановлено, що у п.5.1 договору сторони визначили ціну договору - 3 377 419,99 грн та в п.5.2 встановили, що ціна за одиницю товару визначається у додатку №1 до договору Комерційна пропозиція постачальника.
У додатку №1 до договору - Комерційна пропозиція постачальника сторони погодили, з-поміж іншого, кількість (очікуваний обсяг постачання) електричної енергії - 660 000 кВт/год, ціну товару - 2,84906 грн за кВт/год без ПДВ, тариф на передачу - 0,29393 грн за кВт/год без ПДВ, тариф на розподіл - 1,12143 грн за кВт/год без ПДВ, базову ціну товару з тарифом на передачу та тарифом на розподіл - 4,26442 грн за кВт/год без ПДВ.
При цьому у додатку зазначено, що відповідно до п.5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020, та становить 0,29393 грн; відповідно до п.5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, затверджено постановою НКРЕКП №2381 від 09.12.2020, та становить 1,12143 гривні.
Виходячи з вищенаведених положень законодавства та умов договору, станом на момент підписання договору про закупівлю від 26.01.2022 сторонами погоджені істотні умови - предмет, кількість, ціна, строк виконання зобов'язань за договором відповідно до вимог ст.180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".
Разом з тим, у подальшому сторони договору уклали до нього додаткову угоду №1 від 27.02.2022, у якій, керуючись п.п. 1, 7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв'язку з набуттям з 01.01.2022 чинності постановою НКРЕКП від 17.12.2021 №2611 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання" і зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії з 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ до 1,26442 грн/кВт*год без ПДВ, та постановою НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2022 рік" і зростанням тарифу на послуги з передачі електричної енергії з 0,29393 грн/кВт*год без ПДВ до 0,34564 грн/кВт*год без ПДВ, за взаємною згодою вирішили викласти в новій редакції додаток №1 до договору, погодивши у ньому, зокрема очікуваний обсяг постачання електричної енергії - 631 187 кВт/год, тариф на передачу - 0,34564 грн/кВт*год без ПДВ, тариф на розподіл - 1,26442 грн/кВт*год без ПДВ, базову ціну товару з тарифом на передачу та тарифом на розподіл - 4,45912 грн/кВт*год без ПДВ (т.1, а.с.46-47).
За приписами п.п. 1, 7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема зменшення обсягів закупівлі, у тому числі з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Таким чином, внесення змін до договору на підставі п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" є правомірним у разі зміни тарифів на передачу та/або розподіл електричної енергії, яка мала місце у період з моменту укладення основного договору до моменту укладення додаткової угоди.
Обґрунтовуючи необхідність внесення у порядку п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" змін до договору додатковою угодою №1 від 27.01.2022, відповідач зазначає, що з 01.01.2022 набрали чинність постанови НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2022 рік" та від 17.12.2021 №2611 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання".
Разом з тим, як встановлено судом, процедура закупівлі була оголошена 20.12.2021 із строком подання тендерних пропозицій у закупівлі в цілому до 05.01.2022, пропозиція учасника ТОВ "Хмельницькенергозбут" подана 04.01.2022.
При цьому, Постанову НКРЕКП №2454 від 01.12.2021 оприлюднено на офіційному веб-сайті регулятора 01.12.2021, Постанову НКРЕКП №2611 від 17.12.2021 - 17.12.2021, а набрали чинності вказані постанови 01.01.2022, тобто до подання відповідачем своєї тендерної пропозиції 04.01.2022.
Отже, на момент подання тендерної пропозиції та укладення договору Постанова НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 щодо тарифу на передачу електричної енергії та Постанова НКРЕКП №2611 від 17.12.2021 щодо тарифу на послуги з розподілу електричної енергії уже були прийняті та оприлюднені, а відтак, зважаючи на визначений умовами закупівлі період постачання електричної енергії (2022 рік), вказані постанови з огляду на принципи добросовісності, відкритості та прозорості могли бути враховані відповідачем при визначенні базової ціни товару в пропозиції та договорі.
Колегія суддів вважає, що відповідач, будучи обізнаним із положеннями Постанови НКРЕКП №2454 від 01.12.2021 та Постанови НКРЕКП №2611 від 17.12.2021 щодо рівня тарифу на передачу електричної енергії та на її розподіл, часу початку дії цього тарифу, подав тендерну пропозицію, що враховувала нижчий тариф, який передбачувано діяв лише до кінця 2021 року. Вказуючи таку інформацію, відповідач досяг переваг перед іншими учасниками аукціону щодо визначення найбільш економічно вигідної цінової пропозиції.
Крім того, в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "Хмельницькенергозбут", яка подана 04.01.2022, міститься гарантійний лист від 04.01.2022 №Т-21-0122-1406/11, яким товариство підтверджує, що ціна, яка пропонується є актуальною відповідно до ринкових цін згідно до норм чинного законодавства. В листі зазначено, що ціною тендерної пропозиції вважається сума, зазначена у тендерній пропозиції як загальна сума, за яку товариство погоджується виконати умови закупівлі згідно з вимогами замовника, в тому числі з урахуванням технічних, якісних та кількісних характеристик предмету закупівлі, всіх умов виконання договору, всіх інших витрат та з урахування сум належних податків та зборів, що мають бути сплачені учасником.
У контексті наведеного судом критично оцінюються доводи відповідача про те, що договір укладено за цінами, які діяли на момент подання тендерної пропозиції та проведення аукціону, оскільки тарифи на передачу електричної енергії та на її розподіл, визначені Постановами НКРЕКП №2454 від 01.12.2021 та №2611 від 17.12.2021, уже діяли в цей момент.
Водночас, жодних інших змін регульованих цін (тарифів) з моменту підписання договору (26.01.2022) по дату укладання додаткової угоди (27.01.2022) не відбувалося.
Внаслідок укладення додаткової угоди №1 збільшено ціну за одиницю товару із одночасним зменшенням кількості обсягу постачання (4,45912 грн/кВт*год без ПДВ, а обсяг товару зменшено з 660 000 кВт до 631 187 кВт.
Відтак, враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.
Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Статтею 632 ЦК України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
Можливість сторін змінити умови укладеного договору закріплено п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".
При цьому, колегія суддів зауважує, що така зміна істотних умов договору через зміну регульованих цін (тарифів) можлива лише у випадку, коли такі тарифи змінилися після підписання договору та до повного його виконання, натомість у межах даних правовідносин зміна обставин настала не після, а до укладення договору, що сторони мали змогу передбачити та врахувати.
Перемога у тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною без врахування Постанови НКРЕКП №2611 від 17.12.2021 та Постанови НКРЕКП №2454 від 01.12.2021, які були доступні для ознайомлення учасниками та замовнику ще до початку оголошення процедури закупівлі та набрали чинності до укладення договору, та відповідно подальше підвищення ціни за відсутності інших змін регульованих цін (тарифів) з моменту підписання договору по дату укладання додаткової угоди №1, колегія суддів вважає нечесною та недобросовісною діловою практикою з боку постачальника, та свідчить про ігнорування відповідачем принципу добросовісної конкуренції, передбачений ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі", та свідоме заниження цінової пропозиції ТОВ "Хмельницькенергозбут" у тендері з метою перемоги.
При цьому, тариф на передачу та тариф на розподіл електричної енергії є складовою ціни товару як істотної умови договору.
Також відповідно до ч.8 ст.26 Закону України "Про публічні закупівлі", учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Натомість, відповідач дій, передбачених ч.8 ст.26 Закону України "Про публічні закупівлі", всупереч визначених ст.5 зазначеного Закону принципів здійснення публічних закупівель не вчинив.
Крім того, згідно з п.3 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.
Однак відповідач не скористався такою можливістю, погодився на укладення договору від 26.01.2022 на визначених ним умовах, хоча станом на час укладення договору був обізнаним про те, що як постанова НКРЕКП від 01.12.2021 №2454, так і постанова НКРЕКП від 17.12.2021 №2611 були прийняті та набрали чинності.
З урахуванням зазначеного вбачаються слушними доводи прокурора про те, що ТОВ "Хмельницькенергозбут" було враховано найбільш вигідні для нього постанови НКРЕКП, якими передбачені найбільш низькі тарифи на передачу та розподіл електричної енергії, для того, щоб запропонувати найнижчу ціну, тобто відповідач під час участі у відкритих торгах, ігноруючи принцип добросовісної конкуренції, занизив ціну на електроенергію з метою отримання перемоги у торгах, а в подальшому безпідставно підвищив ціну.
При цьому, кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).
З огляду на наведене, оскільки наведена в оспорюваній додатковій угоді з посиланням на п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" підстава для внесення змін до договору, а саме: зростання тарифів на передачу та розподіл електричної енергії була відома відповідачу ще до подання тендерної пропозиції та укладення договору і могла бути врахована відповідачем, суд зазначає, що з моменту укладення договору про закупівлю та до моменту укладення оспорюваної додаткової угоди не відбулося непередбачуваної істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, як це визначено ст.652 ЦК України.
Отже, з урахуванням вищенаведеного у сукупності, беручи до уваги невідповідність додаткової угоди №1 від 27.01.2022, зокрема вимогам п.п. 1, 7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", остання відповідно до ст.ст. 203, 215 ЦК України підлягає визнанню недійсною.
Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача 95 584,69 грн безпідставно сплачених коштів, колегія суддів враховує наступне.
Відповідно до вимог ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні в натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає в користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
За приписами частини 1 статті 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.
Відповідно до ч.1 ст.1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Згідно з п.1 ч.3 ст.1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.
Недійсність спірних додаткових угод означає, що зобов'язання сторін регулюються виключно договором, тобто і поставка і оплата мають здійснюватися сторонами відповідно до умов саме первісної редакції договору.
Наведена правова позиція узгоджується з сталою та послідовною практикою Великої Палати Верховного Суду в постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, Верховного Суду в постановах від 13.04.2023 у справі №908/653/22, від 16.02.2023 у справі №903/366/22, від 16.02.2023 у справі №903/383/22, від 07.02.2023 у справі №927/188/22.
З інформації відділу освіти, молоді та спорту Ізяславської міської ради та наявних в матеріалах справи рахунків-фактур, відділу освіти за період дії договору №20601230/30 від 26.01.2022 поставлено 409 111 кВт*год. електричної енергії за яку перераховано ТОВ "Хмельницькенергозбут" 2 215 800,55 грн.
Водночас, за умовами основного договору №20601230/30 від 26.01.2022 ТОВ "Хмельницькенергозбут", з урахуванням підняття вартості товару згідно додаткової угоди №4 від 12.09.2022, за поставлену електричну енергію повинно було отримати грошові кошти в сумі 2 120 215,86 грн.
Сума збільшення тарифів на постачання та розподіл електричної енергії внаслідок укладення оспорюваної додаткової угоди №1 від 27.01.2022 за 1 кВт*год склала 0,23364 грн з ПДВ: 4,45912 грн (без ПДВ) - 4,26442 грн (без ПДВ)=0,1947 грн (без ПДВ), 0,1947 грн + 20% ПДВ = 0,23364 грн.
За період дії договору поставлено 409 111 кВт*год електричної енергії, із яких - 248 108 кВт*год до укладення додаткової угоди №4 від 12.09.2022 та 161 003 кВт*год після укладення додаткової угоди №4 від 12.09.2022.
Такі складові вартості як збільшені тарифи на розподіл та передачу електричної енергії закладені в ціну згідно оспорюваної додаткової угоди №1 від 27.01.2022, не зазнавали зміни при укладенні додаткової угоди №4 від 12.09.2022, водночас продовжували сплачуватися замовником весь період дії договору.
Таким чином, сума надміру сплачених коштів визначається: (248 108 кВт*год (до вересня 2022 року) * 0,23364 грн) + (161 003 кВт*год (з вересня 2022 року) * 0,23364 грн) = 57 967,95 грн. + 37-616, 74 грн = 95 584, 69 грн.
Тобто, відповідно до додаткової угоди №1 від 27.01.2022, якою безпідставно збільшено вартість такої складової ціни електричної енергії, як тарифи на розподіл та передачу, замовником безпідставно надміру сплачено, а ТОВ "Хмельницькенергозбут" безпідставно збережено кошти на загальну суму 95 584, 69 грн (2 120 215,86 - 2 215 800,55).
Таким чином, грошові кошти у сумі 95 584, 69 грн є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов'язаний їх повернути, що відповідає приписам статей 216, 1212 Цивільного кодексу України.
Оскільки внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірної додаткової угоди з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 95 584, 69 грн, колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для їх стягнення з відповідача на користь позивача-1 та, відповідно, задоволення позовних вимог в цій частині.
При цьому, апеляційним господарським судом було враховано відповідний правовий висновок Великої Палати Верховного Суду у постанові від 24 січня 2024 року у справі №922/2321/22.
Прокурор, звертаючись з позовом у справі, що розглядається, підставою для стягнення коштів за непоставлений товар визначив положення ч.1 ст.670 ЦК України.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, за подібних обставин, дійшла висновку, що кошти одержані відповідачем безпідставно, оскільки підстава внаслідок визнання додаткових угод недійсними відпала, тому останній зобов'язаний їх повернути в силу статей 216, 1212 ЦК України.
У постановах Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі №917/1739/17 та від 25.06.2019 у справі №924/1473/15 зроблено правовий висновок про те, що посилання суду в рішенні на інші норми права, ніж зазначені в позовній заяві, не можна розуміти як вихід суду за межі позовних вимог. У зв'язку із цим судом, з'ясувавши при розгляді справи, що позивач послався не на ті норми, які фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно застосовує правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує в рішеннях саме такі норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.
Велика Палата Верховного Суду зазначає, що саме на суд покладено обов'язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.
Підставою позову є фактичні обставини, які наведені в заяві, тому визначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом слід керуватися при вирішенні спору.
Таким чином, визначення предмета та підстави спору є правом позивача, у той час як встановлення обґрунтованості позову - обов'язком суду, який виконується під час розгляду справи. У такий спосіб створити "право на суд", яке відповідно до практики ЄСПЛ включає не тільки право ініціювати провадження, але й право отримати "вирішення" спору судом (рішення у справі "Кутич проти Хорватії").
Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду прийшла до висновку, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 27.03.2024 прийняте з порушенням норм процесуального та матеріального права, з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, а висновки, викладені в ньому, не відповідають обставинам справи.
З огляду на це, апеляційну скаргу прокурора слід задоволити, а рішення місцевого господарського суду - скасувати, прийнявши нове рішення, яким позов задоволити.
При цьому, судові витрати, передбачені ст.123 ГПК України, у відповідності до вимог ст.129 ГПК України покладаються на відповідача.
Керуючись ст.ст. 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. Апеляційну скаргу Заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури задоволити.
2. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 27 березня 2024 року у справі №924/7/24 скасувати.
Прийняти нове рішення.
"Позов задоволити.
Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 27.01.2022 до Договору №20601230/30 від 26.01.2022, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" (код ЄДРПОУ 42035266) та відділом освіти, молоді та спорту Ізяславської міської ради (код ЄДРПОУ 43944875).
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" (29000, м. Хмельницький, вул. Свободи, буд. 57/2; код ЄДРПОУ 42035266) на користь відділу освіти, молоді та спорту Ізяславської міської ради (30300, Хмельницька область, Шепетівський район, м. Ізяслав, вул. Подільська буд.1, код ЄДРПОУ 43944875) кошти в сумі 95 584,69 гривень.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" (29000, м. Хмельницький, вул. Свободи, буд. 57/2; код ЄДРПОУ 42035266) на користь Хмельницької обласної прокуратури (м. Хмельницький, пров. Військоматський, буд. 3, код 02911102) 5 368,00 грн витрат зі сплати судового збору.
Видати накази."
3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" (29000, м. Хмельницький, вул. Свободи, буд. 57/2; код ЄДРПОУ 42035266) на користь Хмельницької обласної прокуратури (м. Хмельницький, пров. Військоматський, буд. 3, код 02911102) 8 052,00 грн витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.
4. Місцевому господарському суду видати відповідні накази.
5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
Повний текст постанови складений "31" липня 2024 р.
Головуюча суддя Коломис В.В.
Суддя Миханюк М.В.
Суддя Крейбух О.Г.