Провадження № 33/821/86/24 Справа № 702/1050/23 Категорія: ч. 2 ст. 164 КУпАП Головуючий у І інстанції Жежер Ю. М. Доповідач в апеляційній інстанції Белах А. В.
10 липня 2024 року м. Черкаси
Суддя Черкаського апеляційного суду Белах А.В., за участі захисниці Панасюк Н.А., особи яка притягається до адмінвідповідальності ОСОБА_1 (в режимі відеоконференції), розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Монастирищенського райсуду Черкаської обл. від 2.01.2024 р., якою
ОСОБА_1 , який народився
ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Монастирище Черкаської
обл., має середню освіту, громадянина Укра-
їни, одруженого, має двох неповнолітніх
дітей 2013 та 2021 р. н., ФОП, проживає
АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні адмінправопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КУпАП, та на нього накладено адмінстягнення у виді штрафу в розмірі 51 000 грн., з конфіскацією предмету торгівлі, стягнуто судовий збір в розмірі 536,8 грн., -
Відповідно до постанови суду, 5.10.2023 р. о 13:40 год. по вул. Шевченко, 53 в м. Монастирище Черкаської обл. ОСОБА_1 , будучі фізичною особою - підприємцем, здійснював господарську діяльність без відповідної ліцензії, а саме здійснював продаж тютюнових виробів цигарок «Compliment 6» (однієї пачки) без наявної ліцензії, що надає право продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів, повторно протягом року, своїми діями порушив вимоги ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», чим вчинив адмінправопорушення, передбачене ч. 2 ст. 164 КУпАП.
Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить повторно дослідити обставини, встановлені судом першої інстанції шляхом дослідження доказів, скасувати постанову суду у зв'язку з допущеними істотними процесуальними порушеннями та закрити провадження по справі в зв'язку з відсутністю події та складу адмінправопорушення. Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд при розгляді справи лише на підставі чотирьох доказів дійшов висновку про скоєння адмінправопо-рушення. Зазначає, що свідок судом не допитаний, суд послався лише на письмові пояснення свідка, що є неприпустимим, оскільки відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Відомості про свідка не зазначені в протоколі про адмінправопорушення, що позбавляє суд можливості посилатися на письмові пояснення свідка на підтвердження вини особи у вчиненні адмінправопорушення. Як вбачається з протоколу про адмінправопорушення серії ВАБ 842596 від 5.10.2023 р. було проведено особистий огляд та огляд речей, передбачені ст. 264 КУпАП, що були у ОСОБА_1 , та згідно зі ст. 265 КУпАП вилучено речі для тимчасового зберігання, але будь-яке вилучення речей можливе лише після проведення особистого огляду за ст. 264 КУпАП. З матеріалів справи неможливо встановити чи проводився особистий огляд ОСОБА_1 , чи огляду речей та чи в ході особистого огляду було вилучено цигарки. Всупереч даної норми права не було залучено двох понятих, а тому квитанція про здачу речових доказів до кімнати зберігання речових доказів є неприпустимим доказом. Крім того, в матеріалах справи немає жодного належного та допустимого доказу, який підтверджує факт здійснення господарської діяльності, а саме продажу цигарок без відповідної ліцензії. Просить закрити провадження у справі в зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Крім того, до початку розгляду справи по суті, захисниця Панасюк Н.А., електронною поштою, надіслала суду нотаріально завірену заяву ОСОБА_2 . Відповідно до тексту зазначеної заяви ОСОБА_2 заявляє про те, що він є свідком у справі про адмінправопорушення. Вказує, що 5.10.2023 р. в магазині ОСОБА_1 , який розташований по вул. Шевченка в м. Монастирище, Черкаської обл., нічого не купував, не купував також і цигарки. До нього в той день підійшли працівники поліції та сказали підписати свідчення, що він і зробив, свідчення не читав та не диктував працівникам поліції, а лише підписав.
Вивчивши матеріали справи про адмінправопорушення, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції, вислухавши захисницю ОСОБА_3 та правопорушника ОСОБА_1 , які підтримали доводи апеляції та просили її задовольнити по викладених в ній доводам, дослідивши мотиви і доводи апеляційної скарги, приходжу до наступних висновків.
Відповідно до вимог ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. При цьому, він не обмежений її доводами, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, також апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або не-обґрунтованим відхилення їх місцевим судом.
Згідно ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право:
1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін;
2) скасувати постанову та закрити провадження у справі;
3) скасувати постанову та прийняти нову постанову;
4) змінити постанову.
Так, відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку посадова особа встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, при розгляді справи про адмінправопорушення суд зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адмінправопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адмінвідповідальності, чи є обставини, що пом'якшують та обтяжують відповідальність.
Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повній мірі, оскільки не з'ясував повно і всебічно всіх обставин справи та не перевірив належним чином наявні в справі докази.
Протокол про адмінправопорушення серії ВАБ 842596 від 5.10.2023р. складено посадовою особою - інспектором СРПП ВПД № 1 Уманського РУП ГУНП в Черкаській обл. ст. л-том поліції ОСОБА_4 підписано ним, як фактичні обставини вчинення адмінправопорушення в протоколі зазначено, що 5.10.2023 р. о 13:40 год. по АДРЕСА_2 . ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність без відповідної ліцензії, будучі ФОП, а саме здійснював продаж тютюнових виробів цигарок «Compliment» (однієї пачки) без наявної ліцензії, що надає право продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів, чим порушив вимоги ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», повторно протягом року
Такі дії ОСОБА_1 працівником поліції кваліфіковані як «здійснення господарської діяльності без наявної ліцензії, що надає право продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів, будучі ФОП».
Свідки та поняті у протоколі не вказані.
Також в протоколі зазначено відомості про вилучення речей або майна, яке підлягає конфіскації - цигарки «Compliment» дві пачки.
Суд першої інстанції, дослідивши наявні в справі матеріали, дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адмінправопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КУпАП.
На переконання апеляційного суду, такий висновок суду першої інстанції є необґрунтованим, оскільки на його підтвердження в матеріалах справи відсутні належні та достатні докази.
Ст. 9 КУпАП адмінправопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
За змістом закону, протокол про адмінправопорушення, пояснення особи, висновок експерта тощо, є документами, що офіційно засвідчує подію адмінправопорушення і, відповідно до ст. 251 КУпАП, є одними із джерел доказів, на основі яких ґрунтується повне, всебічне і об'єктивне з'ясування обставин справи та правильне її вирішення.
Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП встановлює адмінвідповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов'язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Об'єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.
Згідно ст. 256 КУпАП, в протоколі про адмінправопорушення, крім інших відомостей та обставин, обов'язково зазначається місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення.
В порушення цих вимог посадова особа Національної поліції взагалі не вказала в протоколі які тютюнові вироби було продано, в якій кількості, скільки разів, за якою ціною та якій особі (ам).
Такий недолік є істотним, його неможливо виправити під час судового розгляду, тому що в такому випадку суд візьме на себе функцію обвинувачення громадянина.
Слушним є довід апеляційної скарги про те, суд першої інстанції послався на письмові пояснення свідка, але не допитав його та не перевірив інформацію.
До початку розгляду справи по суті, захисниця ОСОБА_3 електронною поштою, надіслала суду нотаріально завірену заяву ОСОБА_2 , відповідно до тексту якої останній заявляє про те, що він є свідком у справі про адмінправопорушення. 5.10.2023 р. в магазині ОСОБА_1 , розташованому по вул. Шевченка м. Монастирище, Черкаської обл. він нічого не купував, не купував також і цигарки. До нього в той день підійшли працівники поліції та сказали підписати свідчення, що він і зробив, свідчення не читав та не диктував працівникам поліції.
Для перевірки цих обставин, апеляційний суд встановив відеоконференцзв'язок зі свідком ОСОБА_2 , але він не зміг пояснити обставин за яких 5.10.2023 р. в нього працівниками поліції вилучалися цигарки, за яких обставин було складено пояснення з його слів та підписане ним, а також при яких обставинах було складено заяву у приватного нотаріуса, тому що у свідка раптово погіршився стан здоров'я та йому стало зле.
За таких обставин, апеляційний суд приймає як об'єктивну та правдиву інформацію яку ОСОБА_2 виклав у посвідченій нотаріусом заяві, тому що відповідно до змісту цієї заяви, нотаріус встановив особу свідка, свідку роз'яснили зміст ст. 384 КК України, яка встановлює кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання свідка, було перевірено стан його здоров'я - задовільний.
З протоколу про адмінправопорушення серії ВАБ 842596 від 5.10.2023 р. встановлено, що працівником поліції проведено особистий огляд та огляд речей, що були у ОСОБА_1 , передбачений ст. 264 КУпАП та згідно зі ст. 265 КУпАП вилучено речі для тимчасового зберігання. Окремі протоколи про проведення цих процесуальних дій працівник поліції не складав, поняті в протоколі про адмінправопорушення не вказані, що унеможливлює перевірки цих дій посадової особи на відповідність вимогам закону, про що ставиться питання в апеляції.
З матеріалів справи неможливо встановити чи проводився особистий огляд ОСОБА_1 , чи огляд речей та в ході якого огляду було вилучено цигарки та їх кількість - в протоколі вказано про продаж 1 пачки цигарок, згідно квитанції про здачу речових доказів до кімнати зберігання речових доказів Монастирищенської міської ради Черкаської обл. - 2 пачки, а тому протокол та квитанція про здачу речових доказів до кімнати зберігання речових доказів є недопустимими доказами, тому що, як вказано раніше, апеляційний суд не може перевірити ці обставини шляхом допиту понятих, тому що працівник поліції не залучав таких громадян.
На обґрунтування повторного скоєння правопорушення до матеріалів справи долучено копію свідоцтва про державну реєстрації фізичної особи - підприємця та копію витягу з Реєстру платників єдиного податку, відповідно до якого ОСОБА_1 зареєстрований як ФОП та займається виготовленням виробів із бетону для будівництва та вантажним автомобільним транспортом (а. пр. 5) та копію судового рішення від 19.06.2023 р. про притягнення ОСОБА_1 до адмінвідповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП ( а. пр. 6-7).
В матеріалах справи немає жодного належного та допустимого доказу, який підтверджує факт здійснення господарської діяльності (роздрібної торгівлі), а саме продажу тютюнових виробів без відповідної ліцензії.
Фактично в протоколі і постанові суду не сформульовано та не викладено в належній формі об'єктивна сторона правопорушення, не зазначено точних обставин вчинення адміністративного правопорушення, оскільки не викладені дані, яким чином ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність, кому, коли, в якій кількості та за яку ціну реалізовував тютюнові вироби.
Враховуючи наявну неповноту у доведеності вини особи у вчиненні правопорушення, а також, дотримуючись вимог ст. 62 Конституції України, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КУпАП, та необґрунтовано наклав на нього стягнення.
На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції не здійснив повного та всебічного з'ясування обставин справи та як наслідок, висновки суду про винуватість ОСОБА_1 у вищевказаному правопорушенні не підтверджуються доказами, які б можна було визнати достатніми, тобто такі висновки суперечать фактичним обставинам справи.
Протокол про адмінправопорушення та додані до нього матеріали не містять об'єктивних, достатніх та переконливих відомостей про те, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність без відповідної ліцензії, а саме продаж тютюнових виробів цигарок «Compliment» (однієї пачки) без наявної ліцензії у розумінні ст. 164 КУпАП.
З урахуванням викладеного, оскаржувана постанова суду не може бути визнана законною та обґрунтованою та підлягає безумовному скасуванню, а провадження в справі щодо ОСОБА_1 - закриттю у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КУпАП, а апеляційна скарга - задоволенню.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -
Постанову Монастирищенського райсуду Черкаської обл. від 12.01.2024 р., якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 164 КУпАП - скасувати, провадження в справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Цигарки «Compliment» у кількості 2 пачки, які здані на зберігання речових доказів Монастирищенської міської ради Черкаської області - повернути ОСОБА_1 .
Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя Белах А.В.