79014, місто Львів, вулиця Личаківська, 128
25.07.2024 Справа № 914/400/24
За позовом позивача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю «Санеко Груп», м. Київ,
та позивача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю «Фортекс Енерджі», м. Київ,
до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів,
про: визнання протиправним та скасування рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21 вересня 2023 року №63/71-р/к по справі 63/5-01-18-2023
Суддя Н.Є. Березяк
Секретар судового засідання Р.Р. Волошин
За участю представників сторін:
позивача-1: Заяць О.І. - представник
позивача-2: Заяць О.І. - представник
відповідача: Сигляк І.Я. - представник
На розгляд Господарського суду Львівської області подано позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Санеко Груп» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Фортекс Енерджі» до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21 вересня 2023 року №63/71-р/к по справі 63/5-01-18-2023.
Ухвалою суду від 13.02.2024 відкрито провадження у справі, розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами загального позовного провадження. Рух справи відображено в ухвалах суду та протоколах судових засідань.
Ухвалою суду від 13.06.2021 закрито підготовче провадження у справі № 914/400/24 та призначено справу до судового розгляду по суті на 25.07.2024.
В судових засіданнях представник позивачів позовні вимоги підтримав, просив позов задоволити з підстав і мотивів, викладених в позовній заяві та наданих поясненнях. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про те, що не погоджується з рішенням Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/71-р/к від 21.09.2023, вважає таке рішення необґрунтованим та прийнятим на основі субєктивної оцінки фактів відповідачем, в сукупності з обставинами безпідставної відмови в доступі до матеріалів перевірки, на основі яких прийняте оскаржуване рішення.
В судових засіданнях представник відповідача проти позову заперечив в повному обсязі з підстав наведених у відзиві на позовну заяву, вважає, що в задоволенні позову слід відмовити з врахуванням таких підстав:
1) на документах, що подавались Позивачами на участь в аукціоні помітні однакові дефекти друку та схожість текстів документів;
2) позивачами спільно використовувалась одна ІР-адреса для подання звітності, входження до системи «Клієнт-Банк» та входження до мережі Інтернет;
3) між Позивачами наявні господарські відносини у вигляді суборенди приміщення;
4) у трудових відносинах з Позивачами одночасно перебували одні і ті ж особи,
На думку Відповідача наведене підтверджує антиконкурентні узгоджені дії між Позивачами, що стосуються спотворення результатів аукціону.
Позивачі, у поданому до суду відповіді на відзив, заперечили наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій під час підготовки та участі в аукціоні, що стосуються спотворення результатів аукціону та стверджують, що:
- наявність певних господарських правовідносин між Позивачами не свідчить про відсутність між ними конкуренції та про узгодженість їхніх дій;
- здійснення господарської діяльності Позивача в орендованому приміщенні іншого Позивача, а також використання однієї ІР-адреси для подання звітності, входження до системи «Клієнт-Банк» та входження до мережі Інтернет не свідчить про узгодженість дій між вказаними юридичними особами;
- зовнішні ознаки та збіги в оформленні документів не можуть самі собою свідчити про те, що між Позивачами відбувся обмін інформацією під час підготовки до участі в аукціоні.
Позивачі не погоджуються з висновками АМК про наявність узгодженості дій між ними, оскільки в кожному з раундів аукціону кожен учасник збільшував свою ставку в аукціоні з огляду на ставки інших учасників в попередньому раунді.
При цьому, Позивачі вважають, що описані в оскаржуваному рішенні АМК факти ніяким чином не підтверджують вчинення Позивачами узгоджених дій, спрямованих на спотворення результатів аукціону.
За таких підстав, Позивачі стверджують, що висновок про порушення антимонопольного законодавства зроблений Відповідачем в оскаржуваному Рішенні, ґрунтується на припущеннях, що відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є самостійною підставою для скасування оскаржуваного рішення.
В судовому засіданні 25.07.2024 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Суд, заслухавши представників сторін, присутніх в судовому засіданні, дослідивши матеріали справи та оцінивши докази в їх сукупності, встановив наступне:
Рішенням адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21 вересня 2023 року № 63/71-р/к по справі 63/5-01-18-2023 ТОВ «САНЕКО ГРУП» та ТОВ «ФОРТЕКС ЕНЕРДЖІ» було визнано винними у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та накладено штраф на Товариства за вчинення дій, що стосуються спотворення результатів аукціону, організованого Відділом управління майном міської комунальної власності Луцької міської ради - продаж об'єкту малої приватизації.
Підтвердженням таких дій з боку позивачів на думку відповідача слугують наступні факти:
1. документи, що подавались ТОВ «ФОРТЕКС ЕНЕРДЖІ» та ТОВ «САНЕКО ГРУП» для участі в аукціоні містять ознаки схожості, а тому це свідчить про те, що відповідачі створювали документи для участі у аукціоні на одному пристрої або документи готувалися одним із відповідачів
2. відповідачі використовували одну і ту ж ІР-адресу для подання податкової звітності та для входу до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування «Клієнт Банк» безпосередньо перед, під час та після проведення Аукціону, що свідчить про обізнаність щодо їх участі у аукціоні
3. між відповідачами були наявні спільні господарські відносини, оскільки протягом 2018 року ТОВ «САНЕКО ГРУП» сплатило ТОВ «ФОРТЕКС ЕНЕРДЖІ» кошти у вигляді суборенди офісного приміщення та згідно з інформацією Головного управління Пенсійного фонду України в місті Києві одночасно перебували у трудових відносинах з Відповідачами у 2018 році одні і ті ж працівники.
Як зазначають позивачі, детальної інформації та доказів на підставі яких відповідач дійшов вказаних висновків позивачам надано не було, ні під час проведення відповідної перевірки, ні після її завершення, ні після належного звернення Товариств до відповідача з проханням надати такі документи.
З висновками Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, викладеними в рішенні від 21 вересня 2023 року № 63/71-р/к по справі 63/5- 01-18-2023 щодо вчинення ТОВ «САНЕКО ГРУП» та ТОВ «ФОРТЕКС ЕНЕРДЖІ» порушення законодавства про захист економічної конкуренції у формі дій, що стосуються спотворення результатів аукціону Товариства не погоджуються та вважають їх такими, що не відповідають дійсності, є не обґрунтованими та прийнятими на основі суб'єктивної оцінки фактів відповідачем, в сукупності з обставинами безпідставної відмови в доступі до матеріалів перевірки на основі яких прийняте оскаржуване рішення (при обмежених строках його оскарження), що і стало підставою для звернення з даним позовом до суду.
Проаналізувавши всі обставини та матеріали справи, суд вважає, що позовні вимоги є обґрунтовані та такі що підлягають до задоволення.
При ухваленні рішення, суд виходив з наступного.
Правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються нормами Конституції України, Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та інших нормативно-правових актів.
Статтею 11 Цивільного кодексу України встановлено, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.
Згідно ч.1 ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Статтею 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
З аналізу положень Закону України «Про захист економічної конкуренції» вбачається, що:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);
- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (ст. 5);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч.1 ст. 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Відповідно до частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
У розгляді справ про оскарження рішень АМКУ щодо визнання дій суб'єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Однак, оскільки антимонопольне (конкурентне) право не являється самостійною галуззю права і містить елементи різних галузей публічного та приватного права, на переконання суду, норму про антиконкурентні узгоджені дії АМКУ повинен застосовувати не формально, а з урахуванням загальних засад цивільного законодавства, зокрема, принципів свободи підприємницької діяльності, добросовісності та розумності (п. 4, 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України).
В силу того, що добросовісність поведінки господарюючих суб'єктів при здійсненні ними господарської діяльності є законною презумцією (ч. 5 ст. 12 ЦК України), тягар спростування цієї презумпції покладено на органи державної влади та їх посадових осіб, які здійснюють державний контроль і державний нагляд за господарською діяльністю, а у сфері монополізму та конкуренції - на органи з питань додержання антимонопольно -конкурентного законодавства. І таке спростування має відбуватися на підставі беззаперечних доказів погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію, а не лише на підставі сукупності обставин, обґрунтованих припущеннями.
Таким чином, для застосування штрафу АМКУ має належними доказами довести в сукупності: наявність протиправної домовленості між ТОВ «САНЕКО ГРУП» та ТОВ «ФОРТЕКС ЕНЕРДЖІ» спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі торгів; що предметом такої домовленості був саме зміст цінових пропозицій (оскільки саме завдяки найнижчій запропонованій ціні забезпечується перемога учасника у аукціоні); що мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції внаслідок узгодження учасниками торгів.
Як вказав Верховний Суд у постанові від 28.01.2020 у справі № 910/6507/19, кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.
Як зазначає відповідач, Листом Відділення від 07.09.2023 № 63-02/1990 для ТОВ «САНЕКО ГРУП» та листом Відділення від 07.09.2023 № 63-02/1991 для ТОВ «ФОРТЕКС ЕНЕРДЖІ», надіслано подання від 07.09.2023 № 63-03/137п та повідомлення про призначення відповідного засідання адміністративної колегії Відділення.
Так, відповідно до частини другої статті 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210-ІІІ), в редакції на дату виникнення спірних правовідносин, а також пункту 20(4) Правил розгляду справ № 5 (в редакції, що діяли на дату виникнення спірних правовідносин) розпорядження про початок розгляду справи надсилається відповідачу протягом трьох робочих днів з дня його прийняття
Однак, в порушення названих норм законодавства, Розпорядження про початок розгляду справи адміністративної колегії Відділення від 22.02.2023 № 63/18-ри/к про початок розгляду справи № 63/5-01-18-2023 - позивачами не отримано.
22.05.2024 відповідачем на вимогу Ухвали суду від 11.04.2024. про витребування доказів надано Розпорядження про початок розгляду справи від 22.02.2023 № 63/18-рп/к та докази про надіслання такого розпорядження позивачам.
Проте, з наданих відповідачем матеріалів (списку листів/поштових відправлень та розрахункового документу (фіскального чеку) не вбачається інформації про дату надіслання таких поштових відправлень ні на фіскальному чеку, ні на відмітках відділення поштового зв'язку про дату такого надіслання.
Крім того, у списку листів/поштових відправлень адреса ТОВ «ФОРТЕКС ЕНЕРДЖІ» вказана: вул. Генерала Павленка у м. Києві, в той час як юридична адреса ТОВ «ФОРТЕКС ЕНЕРДЖІ» - м. Київ, вул. Михайла Омеляновича-Павленка.
Проте, списки листів/поштових відправлень взагалі не містять штемпеля поштового відділення, отже не є належним доказом надіслання позивачем Розпорядження про початок розгляду справи.
Отже, такі докази на підтвердження надіслання позивачам Розпорядження про початок розгляду справи, надані відповідачем, є неналежними, оскільки на підставі таких доказів неможливо встановити обставини, які входять в предмет доказування, як того вимагає стаття 76 ГПК України.
Відповідно до статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (редакції, що діяча на момент початку розгляду справи), розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.
Відповідно до п.23 розділу VII Правил розгляду справ № 5 (в редакції, що діяла на дату виникнення спірних правовідносин), службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін.
Відповідно до абзацу дев'ятого пункту 23 Правил розгляду справ № 5 (в редакції, що діяла на дату виникнення спірних правовідносин), у разі, якщо вимогу про надання інформації неможливо вручити за місцезнаходженням юридичної особи чи останнім відомим місцем проживання фізичної особи, вона вважається такою, що вручена адресату, через десять днів
з дня опублікування в газеті «Урядовий кур'єр» або в друкованому виданні відповідної обласної ради (за місцезнаходженням юридичної особи, останнім відомим місцем проживання фізичної особи) повідомлення про розміщення такої вимоги на офіційному веб-сайті Комітету (http://www.amc.gov.ua).
Відповідно до абзацу десятого пункту 23 Правил розгляду справ № 5 (в редакції, що діяла на дату виникнення спірних правовідносин), розміщення вимоги про надання інформації на офіційному веб-сайті Комітету (http://www.amc.gov.ua) забезпечує державний уповноважений, голова територіального відділення Комітету у термін не пізніше дня опублікування відповідного повідомлення.
Однак позивачі стверджують, що не отримували жодних вимог від органу АМК. Докази надіслання позивачам будь-яких вимог відповідачем у матеріалах справи відсутні.
Окрім того, доказів про розміщення такої вимоги на офіційному веб-сайті Комітету (http://www.amc.gov.ua) суду надано не було.
Таким чином було порушено право позивачів бути обізнаним про наявність справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у якій він позивачі були у якості відповідачів та порушено право позивачів на надання своїх пояснень та обґрунтованих заперечень.
Відповідно до п. 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1995 за № 5 зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (із змінами та доповненнями) копії подання з попередніми висновками (або витяги з нього, що не містять інформації і обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі надсилаються сторонам та третім особам. За вмотивованим клопотанням особи, яка бере участь у справі, про необхідність більш тривалого часу для розгляду подання та підготовки відповіді на нього розгляд справи може бути відкладено. У разі, якщо немає можливості вручити копію подання з попередніми висновками особам, які беруть участь у справі, державний уповноважений, голова територіального відділення Комітету не пізніше ніж за п 'ять днів до дня розгляду справи забезпечують розміщення на офіційному веб-сайті Комітету інформацію щодо попередніх висновків у справі, із зазначенням дати, часу і місця розгляду справи.
Позивачі у справі попередніх висновків не отримали, відповідно, уповноважені представники в засіданні колегії участь не приймали, письмових заперечень та додаткових письмових доказів на їх обґрунтування з метою повного та об'єктивного розгляду справи не подавали, так як не були повідомлені належним чином, а відтак позивачі були позбавлені можливості щодо захисту своїх прав.
Зазначені обставини спростовують доводи відповідача, викладені у відзиві на позов щодо обставин надсилання відділенням відповідних документів позивачам, відтак, позивачі були позбавлені можливості надати докази і пояснення в межах справи про порушення конкурентного законодавства.
Положеннями ст.ст. 40. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що збір доказів є обов'язком АМКУ та його територіальних відділень незалежно від місцезнаходження цих доказів. При цьому, надання доказів та доведення їх достовірності (об'єктивності) є правом осіб, які беруть участь у справі, а не їх обов'язком. Положеннями як названих статей, так і інших статей зазначеного Закону не передбачено, що особа, яка бере участь у справі і котра не подала органу АМКУ докази втрачає право на їх подання при оскарженні рішення АМКУ.
Разом з тим, як вже зазначалося раніше, позивачі не брали участі у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства і були позбавлені можливості подати докази в межах розгляду цієї справи, що не позбавляє його права на подання таких доказів і пояснень під час оскарження рішення АМКУ.
Відповідно до змісту ст.ст. 13. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Щодо висновків відповідача про використання позивачами однієї ІР-адреси, суд встановив таке.
22.05.2024 відповідачем на вимогу Ухвали Суду від 11.04.2024. про витребування доказів надано Лист ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.YА» від 06.01.2023. № 06/01/ZK-507 щодо участі ТОВ «САНЕКО ГРУП» та ТОВ «ФОРТЕКС ЕНЕРДЖІ» в аукціоні UA-PS-2018-10-25-000006-3.
З даного листа вбачається, що ТОВ «САНЕКО ГРУП» та ТОВ «ФОРТЕКС ЕНЕРДЖІ» при створенні пропозицій на участь в аукціоні використовували різні ІР-адреси:
ТОВ «САНЕКО ГРУП» здійснювало вхід до кабінету учасника з ІР-адреси НОМЕР_1 , а ТОВ «ФОРТЕКС ЕНЕРДЖІ» здійснювало вхід до кабінету учасника з ІР-адреси НОМЕР_2 .
Крім того, реєстрацію на сайті для участі в аукціоні позивачі здійснювали не одночасно, а у різний проміжок часу: ТОВ «САНЕКО ГРУП» - 30 серпня 2018 року, а ТОВ «ФОРТЕКС ЕНЕРДЖІ» 12 листопада 2018 року.
Вказані обставини заперечують висновок відповідача про використання позивачами однієї ІР-адреси при участі у аукціоні.
Усі докази про начебто використання позивачами однієї ІР-адреси ІНФОРМАЦІЯ_1 містяться на електронному доказі CD-R диску з інформацією в електронній (цифровій) формі, долученому відповідачем до його Відзиву (додаток 7) та міститься у матеріалах справи.
При ознайомленні представника позивача з такими електронними доказами ним було виявлено, що на CD-R диску міститься інформація від ГУ ДПС у м. Києві від 28.12.2022 № 33246/5/26-15- 12-07-03, інформація від AT «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО» від 15.03.2023. № 16-2082/БТ та інформація від AT «Державний ощадний банк України» від 22.03.2022 № 46/12-11/1/1768/1809- БТ.
Відповідно до частини першої статті 96 ГПК України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам'яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).
Відповідно до частини другої статті 96 ГПК України електронні докази подаються у формі документів, на які накладено кваліфікований електронний підпис відповідно до вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги». Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.
Відповідно до частини третьої статті 96 ГПК України учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених в порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом. Відповідно до частини четвертої статті 96 ГПК України учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу.
Як вбачається з матеріалів справи, електронні докази, надані відповідачем суду, подані на CD-R диску без накладення кваліфікованого електронного підпису, що суперечить статті 96 ГПК України, тому такі електронні докази є неналежними та недопустимими відповідно до ст.ст.76 та 77 ГПК України.
Що стосується доводів відповідача про схожість тексту документів, які позивачі подавали для участі в аукціоні, то суд встановив таке.
За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Ключовим аспектом на який спрямовуються антиконкурентні спільні дії (в розумінні статті 5, 6 Закону) аукціону учасників є дії, які спрямовані на створення таких умов за яких, за допомогою погоджених та спільних дій, один з двох або більше учасників створюють для себе преференції участі та подальшої перемоги в такому аукціоні без умов конкурентності або ж умови за яких один з учасників є «технічним» і цілеспрямовано не має на меті участь в аукціоні задля перемоги, що відображається в його відповідних діях безпосередньо під час проведення аукціону, як наприклад, ставки такого учасника не змінюються з початку аукціону або ж є мінімальними та значно меншими від переможця аукціону.
З відкритих даних (https://ргоzоrrо.sа1е/аuction/UА-РS-2018-10-25-000006-3/) (ID :UА- Р8-2018-10-25-000006-3 | 848с1233989749d198еd448861fа96868) щодо проведення аукціону вбачаються дані щодо його перебігу.
Зазначений аукціон проводився у формі трираундового англійського аукціону за умовами якого ще до початку аукціону учасники подають свої закриті цінові пропозиції.
Потенційні покупці не знають, чи є ще конкуренти та не бачать ставки один одного.
Електронна торгова система ранжує ставки учасників від найменшої до найбільшої і той, хто зробив найвищу (закриту) цінову пропозицію має право останнього ходу в кожному з раундів.
З даних, які наведені в Таблиці 1 та відображають перебіг проведення аукціону, жодним чином не вбачається наявність будь-яких ознак, що ТОВ «САНЕКО ГРУП» та ТОВ «ФОРТЕКС ЕНЕРДЖІ» мали на меті погоджені антиконкурентні дії або ж дії одного з Товариств були «технічними» та не мали спрямованості на перемогу в аукціоні чи були такими, що обмежують (усувають) в/від конкуренції інших учасників аукціону.
Фінальна ставка ТОВ «ФОРТЕКС ЕНЕРДЖІ» в 2 та 3 раундах є однією з найвищих в порівнянні з переможною, а різниця між фінальними ставками позивачів відрізняється менше ніж на 10 відсотків. Знову ж таки, враховуючи ту обставину, що ставка ТОВ «ФОРТЕКС ЕНЕРДЖІ» у 2 і 3 раундах є однією з найбільших з поміж всіх учасників, а ТОВ «ФОРТЕКС ЕНЕРДЖІ» робило таку ставку лише другим з наявних п'ятнадцяти учасників, то це напряму вказує на наявність в діях ТОВ «ФОРТЕС ЕНЕРДЖІ» поведінки, що спрямована на перемогу в аукціоні, а не погодженість такої поведінки з ТОВ «САНЕКО ГРУП».
Крім того, як зазначають позивачі, на момент проведення аукціону вони не були пов'язані жодними відносинами контролю чи прямого або опосередкованого впливу одне на одного.
Верховний Суд у постанові від 26.03.2019 по справі № 914/2554/16 зазначив, що «навіть ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності антиконкурентних узгоджених дій.
В силу принципу презумпції невинуватості (стаття 62 Конституції України), всі сумніви у винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.
Рішення суб'єкта владних повноважень повинно бути законним і обґрунтованим та не може базуватися на припущеннях та неперевірених фактах.
На переконання позивачів, обов'язковою обставиною, яка повинна бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за частиною 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є погодженість (узгодженість) таких дій між суб'єктами господарювання (саме за антиконкурентні узгоджені дії настає відповідальність згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»). Така погодженість (домовленість) має бути доведена органом Антимонопольного комітету України (навіть у випадку відсутності формалізованого документа (угоди, рішення тощо) між учасниками змови). При цьому, орган Антимонопольного комітету України зобов'язаний наводити докази узгоджених дій або ж у формі відповідних письмових угод чи рішень, або ж довести наявність погодженої поведінки між суб'єктами господарювання, та з'ясувати, що певні дії суб'єктів господарювання є результатом саме попередньої змови між ними (тобто результатом антиконкурентних узгоджених дій), а не результатом об'єктивних причин чи обставин (специфіки) того чи іншого товарного ринку, а також встановити, що такі дії були б неможливими без попередніх контактів (домовленостей) між конкурентами.
Отже, використання спільних ІР-адрес в ході господарської діяльності, а не під час проведення аукціону та наявність спільних працівників чи звичайних господарських відносин не свідчить та не може свідчити про спрямованість таких дій виключно на спотворення результату аукціону, оскільки відповідачем жодним чином не обґрунтовано пов'язаність таких дій з підготовкою чи безпосередньо проведенням аукціону».
З відкритої інформації яка стосується в т.ч. проведення аукціону за результатами якого позивачів було притягнуто відповідачем вбачається, що ТОВ «САНЕКО ГРУП» брало участь в п'яти аукціонах, а ТОВ «ФОРТЕКС ЕНЕРДЖІ» - в одному. Всі ці аукціони відбувались до моменту прийняття спірного рішення позивачем, а тому, суд погоджується з припущенням позивачів, що доводи адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про те, що дії позивачів при підготовці до проведення аукціону так і в ході його проведення 22.11.2018 є антиконкуретно узгодженими та спрямованими на спотворення результатів такого аукціону є більш вірогідно необґрунтованими ніж вірними, оскільки очевидним є той факт, що в разі пов'язаності позивачів між собою на тих підставах, які відповідач зазначає в спірному рішення та задля спотворення конкуренції в аукціоні, така поведінка перших мала б місце і в майбутніх після дати проведення аукціону подіях.
Проаналізувавши зміст оскаржуваного рішення АМК № 63/71-р/к від 21.09.2023, дії позивача та третьої особи кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції»: економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1); узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5); антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6); антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6); порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50); порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51); за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону .
Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.
Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.
Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов'язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.
Проаналізувавши під час розгляду справи по суті, встановлені в оскаржуваному рішенні АМК № 63/71-р/к від 21.09.2023 факти, як кожного окремого так і в їх сукупності, судом встановлено, що частина з них не знайшла свого підтвердження. При прийнятті оскаржуваного рішення органом АМК не доведено наявності наміру Товариства з обмеженою відповідальністю «Санеко Груп» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Фортекс Енерджі» погодити або скоординувати власну конкурентну поведінку, відсутні належні та допустимі докази обміну інформацією учасників під час підготовки та участі у торгах.
Загальними вимогами чинного господарського процесуального права, закріпленими у ст.ст. 76, 77, 78 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
При цьому, як свідчить зміст оскаржуваного рішення АМК № 63/71-р/к від 21.09.2023, висновки АМК, покладені в основу рішення, мають переважно імовірностний характер, оскільки ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах.
За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Водночас згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідно до частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції» порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Підсумовуючи викладене, суд зазначає, що факт спотворення результатів торгів у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій потрібно досліджувати сукупністю обставин. Разом з тим, сукупність - це загальна кількість обставин, кожна з котрих повинна бути обґрунтована належними доказами. Водночас, як свідчить зміст Рішення №63/71-р/к від 21.09.2023, висновки АМКУ, покладені в його основу, мають переважно ймовірнісний характер, оскільки ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах.
У зв'язку з викладеним, враховуючи наведені положення норм чинного законодавства України, приймаючи до уваги встановлені фактичні обставини справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, доведеними належними, допустимими, достовірними та вірогідними доказами не спростовані відповідачем.
Відповідно до вимог ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
У відповідності до ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Зі змісту ст.77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Згідно ст.78 ГПК України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.
У відповідності до ст.79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
На думку суду, надані позивачем та третьою особою докази, про які суд вказував вище, є вірогідними. Відповідач не подав доказів на спростування вірогідності доказів наданих позивачем та не подав доказів, які б суд міг визнати більш вірогідними ніж ті, що наявні у матеріалах справи.
Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Частинами ч. ч. 1, 2, 3 ст.13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до статті 129 судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Відтак, беручи до уваги зазначене, з огляду на положення ст.129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача в розмірі 6056,00 грн.
З огляду на викладене, виходячи з положень чинного законодавства України, матеріалів та обставин справи, враховуючи практику застосування законодавства вищими судовими інстанціями, керуючись статтями 10, 12, 20, 73, 74, 75, 76, 79, 123, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240 ГПК України, суд
1. Позовні вимоги задоволити.
2. Визнати протиправним та скасувати рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21 вересня 2023 року № 63/71-р/к по справі 63/5-01-18-2023, яким ТОВ «САНЕКО ГРУП» та ТОВ «ФОРТЕКС ЕНЕРДЖІ» було визнано винними у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та накладено штраф.
3. Стягнути з Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (79000, м. Львів, вул. Коперника, буд. 4; код ЄДРПОУ 20812013) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «САНЕКО ГРУП» (01032, м. Київ, вул. Жилянська, буд. 75, кім. 11.10, код ЄДРПОУ-41188345) 3028,00 грн сплаченого судового збору.
4. Стягнути з Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (79000, м. Львів, вул. Коперника, буд. 4; код ЄДРПОУ 20812013) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОРТЕКС ЕНЕРДЖІ» (01010, м. Київ, вул. Омеляновича-Павленка Михайла, буд. 4/6, код ЄДРПОУ-41735928) 3028,00 грн сплаченого судового збору.
5. Накази видати після набрання рішенням законної сили.
Рішення може бути оскаржене до Західного апеляційного господарського суду в порядку та строки передбачені розділом IV Господарського процесуального кодексу України.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Повний текст рішення виготовлений та підписаний 31.07.2024.
Суддя Березяк Н.Є.