24 липня 2024 рокуЛьвівСправа № 460/20534/23 пров. № А/857/8649/24
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Ільчишин Н.В.,
суддів Шевчук С.М., Кухтея Р.В.,
за участю секретаря судового засідання Ханащак С.І.,
розглянувши у судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2024 року (головуючого судді Щербакова В.В., ухвалене у відкритому судовому засіданні о 12 год. 39 хв. в м. Рівне повний текст рішення складено 08.03.2024) у справі №460/20534/23 за позовом Управління освіти Дубенської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області треті особи, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» та Управління капітального будівництва Івано-Франківської міської ради про визнання протиправним та скасування вимоги,-
Управління освіти Дубенської міської ради 29.08.2023 звернулося в суд з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області судом залучено треті особи ТзОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» та Управління капітального будівництва Івано-Франківської міської ради в якому просить визнати протиправною та скасувати частину вимоги відповідача №131716-14/1898-2023 від 29 червня 2023 року «Про усунення виявлених порушень законодавства», а саме пунктів 1, 2, 3 та 9 вимоги.
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2024 року позов задоволено повністю.
Не погоджуючись із вказаним рішенням Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області подало апеляційну скаргу, яку обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм процесуального та матеріального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.
У відзиві на апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржуване рішення суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.
Згідно статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
В судовому засіданні апеляційного розгляду справи представники відповідача Демчук О.П., Довгополюк В.В. апеляційну скаргу підтримали з підстав зазначених у скарзі, просили рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити.
Представник позивача Іваницька Н.О. та представник третьої особи Кітовський В.Л. в режимі відеоконференції проти апеляційної скарги заперечили, просили скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга не підлягає задоволенню з наступних мотивів.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що в період з 20.04.2023 по 24.05.2023, з перервою для проведення зустрічної звірки з 11.05.2023 по 17.05.2023, відповідно до підпункту 1 пункту 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2013 року № 631 (із змінами), наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області “Про призначення перевірки закупівель” від 19.04.2023 №29-3, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області було проведено в управлінні освіти Дубенської міської ради перевірку процедур закупівель UA-2021-03-12-011465-b, UA-2022-10-26-005103-a, UA-2021-03-19-006776-C, UA-2022-03-02-001286-c, UA-2021-04-08-003718-6 та UA-2022-11-03-011657-а, за результатами якої складено Акт перевірки від 24.05.2023 за №13-17-16-06/11п (далі - Акт) , який підписаний 05.06.2023 із запереченнями.
Вказані закупівлі стосувались укладених управлінням освіти Дубенської міської ради Договору на здійснення авторського нагляду №02-222/21 від 06.04.2021 з Товариством з обмеженою відповідальністю “Гарант-проект”, Договору підряду №500 від 14.07.2021 з Товариством з обмеженою відповідальністю “РЕНОМЕ-ЄВРОБУД” на “Капітальний ремонт (термомодернізація) громадської будівлі НВК “ЗНЗ-ДНЗ” по вул. Венецька, 11А в м. Дубно, Рівненська область”, Договору підряду №469 від 07.11.2022 з Товариством з обмеженою відповідальністю “РЕНОМЕ-ЄВРОБУД” на “Капітальний ремонт (термомодернізація) громадської будівлі НВК “ЗНЗ-ДНЗ” по вул. Венецька, 11А в м. Дубно, Рівненська область, додаткові роботи”, а також похідних від них договорів на здійснення технічного нагляду за виконанням будівельних робіт по об'єкту, а саме Договору №302 від 09.04.2021 з Товариством з обмеженою відповідальністю “ЕНЕРГОЕФЕКТИВНІСТЬ УКРАЇНА”, Договору №77 від 21.03.2022 з Управлінням капітального будівництва Івано-Франківської міської ради, та Договір №457 від 03.11.2022 з ФОП ОСОБА_1 .
Згідно з Актом, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, встановлено ряд порушень вимог чинного законодавства, з якими частково управління освіти Дубенської мсіької ради не погодилось та подало свої заперечення, виклавши їх у листі №924 від 02 червня 2023 року. Проте листом від 23 червня 2023 року за №131717-14/1858-2023 “Про направлення висновків на заперечення до акту перевірки” відповідач направив свої висновки за результатами розгляду заперечень позивача на Акт, згідно з якими їх заперечення не прийнялись до уваги .
29 червня 2023 року Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області пред'явило управлінню освіти Дубенської міської ради обов'язкову для виконання вимогу №131716-14/1898-2023 “Про усунення виявлених порушень законодавства” (далі - Вимога), в якій вказало, що під час перевірки було виявлено та не усунуто порушень, що призвели до втрат на загальну суму 2568717,61 грн., чим нанесено матеріальної шкоди (збитків) спеціальному фонду бюджету Дубенської міської ради на вище вказану суму та порушень законодавства про закупівлю на суму 2007175, 21 грн., які підлягають усуненню у спосіб, що не суперечить чинному законодавству, встановлено строк зворотнього інформування до 26.07.2023.
Управління освіти Дубенської міської ради не погодилось із пунктами 1, 2, 3 та 9 вимоги Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, та звернулося до суду щодо їх оскарження.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість вимог позивача.
Даючи правову оцінку оскаржуваному судовому рішенню та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.
Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з частиною 1 статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
За приписами частини 1 статті 4 Закону № 2939-XII інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.
Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
При цьому, підпунктом 3 пункту 4 вказаного Положення встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. А згідно з пунктом 7 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
В силу підпункту 16 пункту 6 Положення № 43 Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.
Відповідно до пункту 1 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженим Потсановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. № 631 (далі - Порядок №631), цей Порядок визначає підстави та процедуру проведення Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами (далі - орган державного фінансового контролю) перевірок закупівель.
Відповідно до пункту 2 Порядку №631, акт перевірки закупівель - документ, який складається особою (особами) органу державного фінансового контролю за результатами перевірки закупівель. Заперечення, зауваження до акта перевірки (за їх наявності) та висновки на них є невід'ємною частиною акта.
Відповідно до пунктів 26-27 Порядку №631, результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки. Складення акта перевірки закупівель, його підписання та реалізація результатів перевірки здійснюються за процедурами, передбаченими пунктами 35, 38-47, абзацами першим і другим пункту 48, пунктами 49-52 Порядку №631 проведення інспектування, з урахуванням норм, установлених цим Порядком.
Вказані положення кореспондуються з пунктами 7 та 10 статті 10 Закону № 2939-XII, за приписами яких органу державного фінансового контролю надається право: пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
У частині 2 статті 15 Закону № 2939-XII закріплено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов'язковими для виконання службовими особами об'єктів, що контролюються.
Порядок проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року № 550 (далі - Порядок № 550 в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Пунктом 2 Порядку № 550, визначено, що інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об'єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.
Пунктами 4, 5 Порядку № 550 передбачено, що планові та позапланові виїзні ревізії проводяться контролюючими органами відповідно до Закону та цього Порядку.
Планові виїзні ревізії проводяться відповідно до планів контрольно-ревізійної роботи, затверджених в установленому порядку, позапланові виїзні ревізії - за наявності підстав, визначених Законом.
Згідно з пунктом 50 Порядку № 550 за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення: притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об'єктів контролю; порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства; застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.
Пунктом 19 частини 1 статті 4 КАС України визначено, що індивідуальний акт - акт (рішення) суб'єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
В абзаці 4 пункту 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23 червня 1997 року № 2-зп у справі № 3/35-313 вказано, що за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію.
У пункті 5 Рішення Конституційного Суду України від 22.04.2008 № 9-рп/2008 в справі № 1-10/2008 вказано, що при визначенні природи «правового акта індивідуальної дії» правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що «правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)» стосуються окремих осіб, «розраховані на персональне (індивідуальне) застосування» і після реалізації вичерпують свою дію.
Суд зауважує, що предметом оскарження у цій справі є пункти вимоги Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області № 131716-14/1898-2023 від 29.06.2023.
Колегія суддів вважає, що вимога органу державного фінансового контролю спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, і є обов'язковою до виконання, а оспорювана вимога контролюючого органу є індивідуально-правовим актом і в силу закону є обов'язковою до виконання підконтрольною установою, якій вона адресована.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21 листопада 2018 року у справі № 820/3534/16 дійшла висновку, що спір про правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб'єктів, є публічно-правовим та підпадає під визначення справи адміністративної юрисдикції. У цій постанові Велика Палата Верховного Суду вказала, що такий висновок був сформульований Верховним Судом України у постанові від 23 лютого 2016 року у справі № 818/1857/14, і Велика Палата Верховного Суду не знайшла підстав для відступу від цієї позиції.
Аналогічна правова позиція також підтримана і Верховним Судом, зокрема у постанові від 8 травня 2018 року у справі № 826/3350/17, у якій за наслідками проведеного аналізу сутності завдань і функцій органів фінансового контролю, в тому числі у їх співвідношенні із завданнями адміністративного судочинства (рішення суб'єкта владних повноважень як предмет судового контролю), сформульовано позицію, що рішення (дії, бездіяльність) органу фінансового контролю, прийняті в результаті реалізації їх окремо взятих завдань або функцій (пред'явлення обов'язкової до виконання вимоги як одна з них), є окремими предметами судового контролю.
До того ж, у постанові від 8 травня 2018 року у справі № 826/3350/17 Верховний Суд зазначив, що під час вирішення справ, предметом яких є правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб'єктів, судам належить, виходячи із правової природи письмової вимоги контролюючого органу, враховувати чи прийнята вона на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством. З метою встановлення того, чи контролюючим органом при прийнятті спірної вимоги владні управлінські функції реалізовані у передбачений законом спосіб, суду належить надати правову оцінку змісту вимоги як індивідуально-правового акту.
Отже, правова природа письмової вимоги контролюючого органу породжує правові наслідки, зокрема, обов'язки для свого адресата, а тому наділена рисами правового акту індивідуальної дії з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документа, в якому вона міститься, і такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.
Тому, з метою дотримання завдань і основних засад адміністративного судочинства суди, які розглядали справу і наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, об'єктивно мали право перевірити обґрунтованість доводів позивача щодо дотримання органом фінансового контролю законності при прийнятті спірної вимоги, а також обґрунтованість доводів контролюючого органу щодо того чи породжує ця вимога права і обов'язки позивача.
У контексті цього питання варто зауважити, що Верховний Суд у постанові від 20 лютого 2018 року у справі № 822/2087/17 зазначив, що висновок суду про те, що збитки контролюючим органом можуть бути стягнуті лише в ході відповідного судового процесу (а не шляхом пред'явлення обов'язкової до виконання вимоги), не спростовує того, що «законна вимога» контролюючого органу, як індивідуально-правовий акт, повинна відповідати вимогам закону в частині її змісту і форми. Саме аналіз змісту вимоги контролюючого органу свідчить про те, чи такі вимоги дотримано та чи породжує така вимога права і обов'язки для підконтрольної установи.
З проведеного аналізу сутності завдань і функцій органів фінансового контролю, в тому числі у їх співвідношенні із завданнями адміністративного судочинства (рішення суб'єкта владних повноважень як предмет судового контролю), висновується, що рішення (дії, бездіяльність) органу фінансового контролю, прийняті в результаті реалізації їхніх окремо взятих завдань або функцій (пред'явлення обов'язкової до виконання вимоги як одна з них), є окремими предметами судового контролю.
Та обставина, що законодавство прямо передбачає порядок реалізації окремо взятого завдання чи функції контролюючого органу, зокрема, стягнення збитків у судовому порядку на підставі пункту 10 частини першої статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», з якою кореспондується пункт 50 Порядку № 550, жодним чином не відміняє чи спростовує того, що всі рішення, дії чи бездіяльність органів державного фінансового контролю, прийняті або здійснені при реалізації ними їхніх владних управлінських функцій, можуть бути окремим предметом судового розгляду при поданні відповідного адміністративного позову.
За своєю правовою природою реалізація контролюючим органом компетенції в частині пред'явлення обов'язкових до виконання вимог і в частині здійснення процедури стягнення заподіяних збитків передбачає наявність різних, окремих, незалежних процедур.
Таку правову позиція висловлював Верховний Суд, зокрема, у постановах від 22 жовтня 2020 року у справі № 820/3089/17, від 31 травня 2021 року у справі № 826/18686/16, від 31 серпня 2021 року у справі № 160/5323/20, від 2 листопада 2021 року у справі № 420/6808/19, від 12 травня 2022 року у справі № 620/4169/20, від 22 грудня 2022 року у справі № 826/13003/17, від 25 жовтня 2023 року у справі №420/12006/22.
Апеляційний суд переглядаючи рішення суду першої інстанції, аналізуючи виявлені ревізією і зафіксовані в акті та висунуті у вимозі порушення, враховує наступне.
Відповідно до пункту 1 Вимоги Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області № 131716-14/1898-2023 від 29.06.2023 в порушення пункту 1 статті 323 Господарського кодексу України, пункту 1 частини 5 статті 41 Закону України “Про публічні закупівлі” (далі - Закон №922), пунктів 4, 7 та 31 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою КМУ від 01.08.2005 №668 (далі - Загальні умови), загальну суму Договору від 14.07.2021 №500 “Капітальний ремонт (термомодернізація) громадської будівлі НВК “ЗНЗ-ДНЗ” по вул. Венецька, 11А в м. Дубно, Рівненська область” (далі - Договір №500) управлінням освіти Дубенської міської ради не зменшено на суму 2007175, 21 грн. невиконаних робіт, виконання яких передбачено тендерною документацією, що було встановлено в ході проведення аналізу актів приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в з локальними кошторисами по Договору №500 (Додаток 2 до Акту).
Додатковими угодами до Договору №500, суму договору 24 000 012,26 грн. було зменшено на 1 207 144,79 грн., як наслідок, загальна вартість робіт склала 22 792 867, 47 грн., однак сума невиконаних будівельних робіт складала 3214320,00 грн. В подальшому відповідні обсяги робіт були включені до переговорної процедури закупівлі UA-2022-10-26-005103-a та укладено договір від 07.11.2022 №469 з ТОВ “РЕНОМЕ-ЄВРОБУД” “Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі НВК “ЗНЗ-ДНЗ” по вул. Венецька, 11-А в м. Дубно Рівненської області”, додаткові роботи (далі - Договір №469), згідно додаткової угоди №11 від 21.10.2022 дію Договору № 500 припинено за згодою Сторін .
Суд зауважує, що у пункті 1 вимоги не міститься висновку про нанесення матеріальної шкоди (збитків) спеціальному фонду бюджету Дубенської міської ради та вимоги до управління освіти про забезпечення їх відшкодування. Проте, оскільки в даному пункті вимоги міститься твердження про порушення позивачем вимог чинного законодавства, які в тому числі призвели до нанесення матеріальної шкоди (збитків) спеціальному фонду бюджету Дубенської міської ради в сумі 2 235 589,00 грн., яка вимагається до забезпечення відшкодування згідно пункту 2 вимоги, суд досліджує наявні в справі докази щодо обґрунтованості та законності пункту 1 та 2 оскаржуваної вимоги щодо яких виник між сторонами спір.
Відповідно до пункту 2 Вимоги відповідач вказує, що в порушення статей 526, 629, частини 1 статті 877 Цивільного кодексу України, частин 1 та 2 статті 193 Господарського кодексу України, пункту 1 частини 5 статті 41 Закону №922, пункту 6.4.3 ДСТУ Б Д.1Д-1:2013 “Правила визначення вартості будівництва” зі змінами, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293 (далі - ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), пункту 6.2 “Настанови з визначення вартості будівництва”, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 “Про затвердження кошторисних норм України у будівництві” (далі - “Настанова з визначення вартості будівництва”) ТОВ “РЕНОМЕ-ЄВРОБУД” за рахунок збільшення ціни на матеріали (при твердій договірній ціні), при не виконанні всіх робіт передбачених тендерною документацією, завищено вартість робіт на загальну суму 2 235 589,00 грн. Вищезазначене призвело до завищення вартості прийнятих будівельних робіт на загальну суму 2235589,00 грн., чим нанесено матеріальну шкоду (збитки) спеціальному фонду бюджету Дубенської міської ради на вище вказану суму (Додаток 2 до Акту). Відповідачем зобов'язано позивача забезпечити відшкодування на користь спеціального фонду бюджету Дубенської міської ради матеріальну шкоду (збитки), заподіяну внаслідок оплати завищених обсягів прийнятих будівельно-монтажних робіт на суму 2 235 589,00 грн., відповідно до норм статей 216-226 Господарського кодексу України, статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України, зокрема шляхом проведення претензійно-позовної роботи.
Відповідно до частини 1 статті 41 Закону №922 (тут і далі в редакції, чинній на час проведення закупівлі), договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно пунктів 1, 3, 5 частини 5 статті 41 Закону №922, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника, а також у випадку покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку.
Згідно статті 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Виконання зобов'язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов'язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов'язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.
Згідно частини 1 статті 627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Статтею 179 Господарського кодексу України встановлені загальні умови укладання договорів, що породжують господарські зобов'язання.
Згідно із вимогами статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.
Тобто відносини між суб'єктами господарювання в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів, які є обов'язковими для виконання сторонами такого договору.
Частини 1, 2 статті 193 Господарського кодексу України встановлюють, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.
Згідно статтею 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Зі змісту положень Глави 61 Цивільного кодексу України випливає, що істотними умовами договору підряду є предмет, ціна та строк виконання.
Відповідно до частини 1, 2, 3 та 5 статті 844 Цивільного кодексу України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі.
Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.
Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.
Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.
Відповідно до частини 1, 3 статті 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника.
У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.
Відповідно до частин 1,2 та 5 статті 318 Господарського кодексу України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.
Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об'єктів; будівництво об'єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов'язаних з будівництвом об'єктів.
Договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об'єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов'язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об'єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об'єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.
Згідно з пунктами 1,2 та 4 статті 321 Господарського кодексу України, у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення.
Вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін.
Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалів та устаткування, які мали бути надані підрядником, а також послуг, що надавалися йому третіми особами, підрядник має право вимагати збільшення встановленої вартості робіт, а у разі відмови замовника - розірвання договору в установленому порядку.
Згідно пункту 5 частини 2 статті 40 Закону №922, переговорна процедура закупівлі застосовується у випадку, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.
Абзацом 8 та 28 пункту 1.2. Настанови з визначення вартості будівництва визначено, що договірна ціна - це кошторис, яким визначається вартість будівельних робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі; а твердий кошторис (тверда договірна ціна) - кошторис, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором.
Згідно пункту 1 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. № 668 (далі - Загальні умови) Загальні умови відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об'єкта будівництва (далі - будівництво).
Відповідно до пункту 3 Загальних умов: - договірна ціна - це визначена на основі кошторису, узгоджена сторонами і обумовлена у договорі підряду ціна (вартість) робіт; - істотні умови - умови договору, визнані істотними за законом і необхідні для договорів підряду в будівництві, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін досягнуто згоди; - кошторис - це зведені витрати, зведені кошторисні розрахунки, об'єктні та локальні кошторисні розрахунки, об'єктні та локальні кошториси, кошториси на окремі види робіт, кошториси на проектні та пошукові роботи, інші розрахунки витрат на будівництво, складені за встановленою формою, на основі яких визначається кошторисна вартість будівництва і договірна ціна. Кошторисна вартість будівництва може визначатися у приблизному або твердому кошторисі. Кошторис вважається твердим, якщо договором підряду не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за згодою сторін; - тверда договірна ціна - це договірна ціна, визначена на основі твердого кошторису, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором підряду.
Як передбачено пунктом 5 Загальних умов, договір підряду укладається у письмовій формі. Істотними умовами договору підряду є: найменування та реквізити сторін; місце і дата укладення договору підряду; предмет договору підряду; договірна ціна; строки початку та закінчення робіт (будівництва об'єкта); права та обов'язки сторін; порядок забезпечення виконання зобов'язань за договором підряду; умови страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об'єкта будівництва; порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами; порядок залучення субпідрядників; вимоги до організації робіт; порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів; умови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт; джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об'єкта); порядок розрахунків за виконані роботи; порядок здачі-приймання закінчених робіт (об'єкта будівництва); гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об'єкта будівництва), порядок усунення недоліків; відповідальність сторін за порушення умов договору підряду; порядок врегулювання спорів; порядок внесення змін до договору підряду та його розірвання.
Згідно з пунктом 14 Загальних умов, предметом договору підряду є роботи, пов'язані з будівництвом об'єкта, обов'язок щодо виконання яких покладається на підрядника. Власником результату виконаних робіт (об'єкта будівництва) є замовник, якщо інше не передбачено договором.
Пункт 24 Загальних умов передбачає можливість коригування твердої договірної ціни за взаємною згодою сторін, а також право сторін у договорі підряду передбачати порядок уточнення твердої договірної ціни у разі: - виникнення обставин непереборної сили; - внесення змін до проектної документації; - істотного зростання (у розмірі, визначеному сторонами) після укладення договору підряду цін на ресурси, які забезпечує підрядник, а також послуг, що надаються йому третіми особами тощо.
Відповідно до пункту 25 Загальних умов якщо під час будівництва виникла потреба у виконанні додаткових робіт, не врахованих проектною документацією, забезпечення якою покладено на замовника, і у зв'язку з цим у відповідному підвищенні твердої договірної ціни, підрядник зобов'язаний протягом визначеного договором підряду строку повідомити замовника про обставини, що призвели до виконання таких робіт, та подати замовнику пропозиції з відповідними розрахунками. Замовник протягом строку, визначеного договором підряду, розглядає зазначені пропозиції, приймає рішення по суті та повідомляє про нього підрядника. Підрядник зобов'язаний зупинити виконання додаткових робіт у разі неодержання у визначений договором підряду строк відповіді на своє повідомлення. Завдані підряднику збитки, пов'язані із зупиненням додаткових робіт, відшкодовуються замовником. Замовник звільняється від відшкодування таких збитків, якщо доведе, що у виконанні додаткових робіт не було потреби. Якщо підрядник не повідомив замовника в установленому порядку про необхідність виконання додаткових робіт і відповідного підвищення твердої договірної ціни, він не може вимагати від замовника оплати виконаних додаткових робіт і відшкодування завданих йому збитків, якщо не доведе, що проведення таких робіт було необхідне в інтересах замовника, зокрема, у зв'язку з тим, що зупинення робіт загрожувало знищенням або пошкодженням об'єкта будівництва.
Крім того, у разі коли договором підряду передбачається можливість підвищення твердої договірної ціни внаслідок істотного зростання після укладення договору підряду цін на ресурси, забезпечення якими здійснює підрядник, а також цін на послуги, що надавалися йому третіми особами, підрядник може вимагати перегляду твердої договірної ціни у порядку, визначеному договором підряду, або ж розірвання договору підряду в разі відмови замовника від підвищення твердої договірної ціни робіт унаслідок істотного зростання цін на ресурси та послуги (пункт 26 Загальних умов).
Відповідно до пункту 3.15 Розділу 3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, договірна ціна - це кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду.
Відповідно до пункту 2.2. Договору №500, договірна ціна, тобто вартість робіт, включає всі можливі витрати (в т.ч. допоміжні роботи та послуги тощо) Підрядника, необхідних для виконання повного комплексу робіт по Договору згідно технічних вимог на закупівлю робіт; пункту 2.3. - договірна ціна за Договором про закупівлю є твердою та може підлягати зміні відповідно до чинного законодавства; пункту 2.4. - зміни до Договору про закупівлю можуть вноситись відповідно до чинного законодавства; пункту 5.1.3. - підрядник має право мати інші права, передбачені чинним в Україні законодавством та цим Договором; пункту 12.7. - фінансування витрат, пов'язаних з можливим коригуванням проектно-кошторисної документації та проходження експертизи покладається на Підрядника; пункту 17.2. - Договір може бути змінений тільки за згодою сторін, про що укладаються відповідні додаткові договори, угоди тощо, які стають невідємними частинами цього Договору; пункту 18.8. - істотні умови Договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених статтею 36 Закону України “Про публічні закупівлі” (стаття 41 після внесення змін до Закону №922); пункту 11.6. - оплата робіт, виконання яких не було передбачено проектною та/або тендерною документацією, здійснюється Замвоником у порядку, передбаченому Законом України “Про публічні закупівлі” шляхом застосування переговорної процедури закупівлі у строк, не пізніше 2 місяців з моменту отримання належним чином обгрунтованого повідомлення від Підрядника та погодження вказаних робіт авторським наглядом (внесено відповідно до Додаткової угоди №7 від 30.05.2022 до Договору №500 ); пункту 15.6. - якщо обставини форс-мажору триватимуть довше ніж 3 (три) місяці, кожна із Сторін має право відмовитись від цього Договору без застосування до неї штрафних санкцій.
Судом встановлено на підставі матеріалів справи, що робочий проект по об'єкту “Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі НВК “ЗНЗ-ДНЗ” по вул. Венецька, 11-А в м. Дубно Рівненської області” був виготовлений та погоджений відповідною експертною установою 03 грудня 2020 року, а договір підписаний 14 липня 2021 року, відповідно виконання робіт, відповідно до Дозволу на виконання будівельних робіт, розпочалось з 09 серпня 2021 року, а з вересня 2021 року ТОВ “РЕНОМЕ-ЄВРОБУД” почало надсилати до управління освіти листи щодо погодження змін матеріалів, обладнання та робіт, які були необхідні для належного та вчасного виконання будівельних робіт, які попередньо погоджувались авторським та технічним наглядом, а згодом і замовником - управлінням освіти .
18 жовтня 2021 року Рівненською торгово-промисловою палатою був виданий експертний висновок, зроблений на замовлення ТОВ “РЕНОМЕ-ЄВРОБУД”, згідно якого з квітня 2021 року по жовтень 2021 року збільшення середнього рівня цін на вказані у висновку будівельні матеріали (що використовувались і при будівництві об'єкту Договору №500) відбулося в середньому на 83% .
Листом Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 за №2024/02.0-7.1 підтверджується виникнення форс-мажорні обставини, а саме 24 лютого 2022 року розпочалась повномасштабна війна в Україні, що визнається судом загальновідомою обставиною та не потребує доказування. Як наслідок, ТОВ “РЕНОМЕ-ЄВРОБУД” припинило виконання будівельних робіт, що підтвердив представник позивача та ТОВ “РЕНОМЕ-ЄВРОБУД” в ході розгляду справи по суті в суді першої інстанції.
Пунктом 4 частини 5 статті 41 Закону № 922 визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, зокрема крім продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Відповідно на думку колегії суддів продовження сторонами дії договору підряду №500 від 14.07.2021 сталося під дією обставин непереборної сили, а тому позивачем 05 серпня 2022 року проведено спільну нараду з підрядником та авторським наглядом по об'єкту будівництва, що зафіксована у відповідному протоколі наради, розміщеному в системі PROZZORO, ідентифікатор закупівлі UA-2022-10-26-005103-a, враховуючи правовий режим воєнного стану в Україні, що призвело до значного зростання цін на будівельні матеріали, іх відсутність на ринку та, як наслідок, до неможливості завершення капітального ремонту та введення об'єкта будівництва в експлуатацію, усі погодили необхідність у внесенні змін до проектно-кошторисної документації, в тому числі включення до неї необхідних та погоджених із засновником додаткових робіт, та проведення її повторної експертизи.
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що управління освіти Дубенської міської ради та ТОВ “РЕНОМЕ-ЄВРОБУД”, як сторони по Договору №500, мали право за взаємною згодою, враховуючи об'єктивні та форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а саме: істотне зростання цін на ресурси та послуги, повномасштабна війна в Україні, виникнення під час виконання робіт потреб у заміні матеріалів, обладнання та певних видів робіт, та з підстав, визначених статтями 40 та 41 Закону №922, вносити зміни в договірну ціну, передбачену договором, зокрема шляхом внесення змін в проектно-кошторисну документацію та укладати договір на додаткові роботи.
18 серпня 2022 року за №220817-04/В ТзОВ “ПЕРША БУДІВЕЛЬНА ЕКСПЕРТИЗА” був виданий експертний звіт (позитивний) щодо розгляду кошторисної частини проєктної документації за робочим проектом “Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі НВК “ЗНЗ-ДНЗ” по вул. Венецька, 11-А в м. Дубно Рівненської області”, згідно якого кошторисна вартість в експертному висновку № 18-0443-20 від 03.12.2020 вважати такою, що втратила чинність. Заявлена кошторисна вартість об'єкта будівництва відповідно до коригованої проектно-кошторисної документації у поточних цінах станом на 18.08.2022 склала 30177783, 07 грн. Виконання робіт на об'єкті будівництва було одразу відновлено в повному обсязі.
09 вересня 2022 року Додатковою угодою №9 до Договору №500 було визначено вартість робіт по договору в розмірі 23528031, 00 грн., тобто на 1207144,79 грн. менше, ніж було передбачено за умовами договору, роботи виконано відповідно до коригованої проектно-кошторисної документації .
26 жовтня 2022 року оголошено переговорну процедуру на предмет закупівлі “Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі НВК “ЗНЗ-ДНЗ” по вул. Венецька, 11-А в м. Дубно Рівненська область” (додаткові роботи) на суму 6537231, 60 грн. (розміщеному в системі PROZZORO, ідентифікатор закупівлі UA-2022-10-26-005103-a).
07 листопада 2022 року за наслідками переговорної процедури був підписаний Договір №469 на “Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі НВК “ЗНЗ-ДНЗ” по вул. Венецька, 11-А в м. Дубно Рівненська область” (додаткові роботи)”. Роботи по вказаному Договору №469 були виконанні, а сам договір був закритий на суму 5 399 741,60 грн. .
22 грудня 2022 року Державною інспекцією архітектури та містобудування України відповідно до Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №461 був виданий сертифікат ІУ123221209591.
Таким чином, суд доходить до висновку, що управлінням освіти не було перевищено договірну ціну, передбачену проектно-кошторисною документацією в сумі 30 177 783, 07 грн., зокрема Договір №500 закрито на сумі 22 792 867, 47 грн., а Договір №469 - на сумі 5 399 741,60 грн., що вкінцевому результаті становить 28 192 609, 07 грн., тобто на 1 940 813, 00 грн. менше заявленої кошторисної вартості, визначеної експертним звітом (позитивним) щодо розгляду кошторисної частини проєктної документації за робочим проектом “Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі НВК “ЗНЗ-ДНЗ” по вул. Венецька, 11-А в м. Дубно Рівненської області” від 18 серпня 2022 року за №220817-04/В, а центральний орган виконавчої влади, який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду - Державна інспекції архітектури та містобудування України, засвідчила відповідність закінченого будівництвом об'єкта проектній документації та підтвердила його готовність до експлуатації.
Щодо доводів Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про те, що роботи з утеплення стін об'єкту будівництва фактично відбулися до проведення коригування проектно-кошторисної документації, що підтверджується записами в Загальному журналі робіт, який вівся на об'єкті, то суд зазначає наступне.
Відповідно до Розділу І ДБН А.3.1- 5:2016 "Організація будівельного виробництва", ці норми встановлюють загальні вимоги до організації будівельного виробництва під час нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту, технічного переоснащення (далі - будівництво) будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або частин, лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури.
Згідно пункту 3 Додатку А ДБН А.3.1- 5:2016 "Організація будівельного виробництва" Загальний журнал робіт веде особа, відповідальна за будівництво об'єкта (виконавець робіт, старший виконавець робіт) і заповнює його з першого дня роботи на об'єкті особисто або доручає керівникам змін.
Відповідно до вимог абзаців 4, 5 частини 3 статті 41 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” лише посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об'єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством.
Таким чином колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що Загальний журнал виконання робіт на який посилається апелянт не є документом, який згідно з чинним законодавством посвідчує факт повного та належного виконання робіт виконавцем і їх прийняття замовником, який, в тому числі, не уповноважений здійснювати перевірку внесених у нього даних.
Згідно пункту 88 Загальних умов приймання-передача закінчених робіт (об'єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому цими Загальними умовами, іншими нормативними актами та договором підряду. Таким чином, оформлення форм первинних облікових документів у будівництві генпідрядними організаціями у разі залучення субпідрядних організацій регулюється договором підряду та Загальними умовами.
Згідно абзаців 1, 2 пункту 6.1. Настанови з визначення вартості будівництва взаєморозрахунки за обсяги виконаних робіт проводяться за період, встановлений в договорі (щомісячно, за етап тощо). При визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи по об'єкту будівництва застосовуються первинні облікові документи “Акт приймання виконаних будівельних робіт” (форма № КБ-2в) і “Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати” (форма № КБ-3), які наведено у додатку 36 та додатку 37 цієї Настанови, та при твердій договірній ціні за укрупненими показниками вартості - “Звіт про виконання робіт за контрактом на об'єкті будівництва за період (місяць/рік)”, “Підсумковий звіт про вартість виконаних робіт за контрактом на об'єкті 50 будівництва за період” та “Акт здавання-приймання виконаних будівельних робіт”, які наведено у додатках 38, 39 та 40 цієї Настанови.
Відповідно до пунктів 12.1. та 12.3. Договору №500, факт виконання та вартість виконаних робіт підтверджується підписаними Сторонами Актами приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в та довідка КБ-3); прийняття виконаних робіт здійснюється Замовником за умови належного виконання робіт та надання Підрядником виконавчої документації та документів, що підтверджують якість матеріальних ресурсів, використаних при виконанні робіт та іншої документації щодо таких робіт, передбаченою проектною документацією, Договором та/або законодавством.
Вказані акти виконаних будівельних робіт форми КБ-2в на виконанні роботи по утепленню фасадів об'єкту будівництва були погодженні авторським та технаглядом - УКБ Івано-Франківської міської ради та ФОП ОСОБА_1 , та підписані управлінням освіти, як замовником, та ТОВ “РЕНОМЕ-ЄВРОБУД”, як підрядником, у вересні-листопаді 2022 року, тобто після здійснення коригування проектно-кошторисної документації, а позивач не має доступу до Загального журналу виконання робіт, не уповноважений, як замовник, його перевіряти.
Щодо терміну дії сертифікату відповідності за № UA.OC-01/0210-20 на плити теплоізоляційні БЕЛТЕП з мінеральної вати, який вписаний в журналі вхідного контролю конструкцій, виробів, матеріалів і устаткування по будівництву “Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі НВК “ЗНЗ-ДНЗ” по вул. Венецька, 11-А в м. Дубно Рівненської області”, який згідно записів визначений з 21.12.2020 до 20.12.2021 року, суд не вважає, що такий запис підтверджує факт виконання робіт саме у 2021 році, враховуючи вказані вище норми чинного законодавства та пункти Договору №500.
Відповідно до пунктів 8.3, 8.4 ДБН А.3.1- 5:2016 "Організація будівельного виробництва": - під час будівництва здійснюється державний та виробничий контроль, авторський та технічний нагляд; - виробничий контроль якості виконання будівельних робіт включає: а) вхідний контроль проектної документації; б) вхідний контроль конструкцій, виробів, матеріалів та устаткування; в) операційний контроль будівельних процесів; г) приймальний контроль будівельних робіт та їх результатів.
Під час вхідного контролю проектної документації проводиться перевірка її комплектності, техно-логічності проектних рішень, відповідності умовам виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва тощо.
Під час вхідного контролю конструкцій, виробів, матеріалів і устаткування перевіряється їх відповідність вимогам проектної документації, паспортам, сертифікатам та іншим супроводжувальним документам.
Вхідний контроль продукції здійснюється згідно з регламентом вхідного контролю і встановлює відповідність продукції вимогам проектної та нормативної документації.
Операційний контроль будівельних процесів (технологічних операцій) здійснюється за регламентом в ході виконання будівельних робіт і забезпечує своєчасне виявлення дефектів для вжиття заходів щодо їх усунення та запобігання. Склад та параметри операційного контролю визначаються у ПВР.
Результати операційного контролю заносяться до загального журналу робіт (додаток А).
Усі виявлені відхилення від вимог технологічної та нормативної документації повинні бути виправлені до початку виконання наступних технологічно пов'язаних операцій.
Під час приймального контролю проводиться перевірка якості відповідальних конструкцій та закінчених будівельних робіт, в тому числі прихованих.
Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю), повноваження органів державного нагляду (контролю), права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначено Законами України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" та "Про регулювання містобудівної діяльності", а також Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2022 №553.
Колегія суддів звертає увагу, що ні технічний нагляд, який працював на об'єкті будівництва, ні посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які перевіряли об'єкт будівництва на готовність до експлуатації, не встановили порушення зазначених Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області строків дії сертифікатів відповідності на плити теплоізоляційні.
Відповідно до наведеного колегія суддів погоджується із доводами позивача та третьої особи про помилковість запису працівників підрядної організації в Загальному журналі робіт щодо строку виконання робіт з утеплення стін об'єкту будівництва та щодо терміну дії сертифікату відповідності на плити теплоізоляційні у Журналі вхідного контролю конструкцій, виробів, матеріалів і устаткування, про що також підтвердив суді першої інстанції свідок ОСОБА_2 , а відповідач при здійсненні перевірки та наданні відповідних висновків за її результатами, керувався даними проектно-кошторисної документації від 03.12.2020, а не коригованої проектної документації від 18.08.2022, також відповідач не взяв до уваги письмові заперечення позивача, відхиливши їх, та прохання переглянути з цього приводу підрахунки, а тому з урахуванням наведених висновків, які підтверджені матеріалами справи пункти 1 та 2 оскаржуваної вимоги є необґрунтованими та такими що спростовуються матеріалами справи.
Як наслідок висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про прийняття та оплату позивачем за Договором № 500 у 2022 році завищеної вартості будівельно-монтажних робіт на суму 2 235 589,00 грн. викладений відповідачем у пункті 3 Вимоги щодо завищення вартості послуг по здійсненню технічного нагляду УКБ Івано-Франківської міської ради по об?єкту будівництва за 2022 рік на суму 27 944,87 грн., щодо порушення пунктів 5.2, 6 та 7 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об?єкта архітектури, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України “Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об?єкта архітектури” від 11.07.2007 № 903 (далі - Порядок №903), що спричинило нанесення матеріальної шкоди (збитків) спеціальному фонду бюджету Дубенської міської ради на вищевказану суму, суд вважає необгрунтованим також.
Щодо пункту 9 Вимоги, то підрахунки Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області є такими, що не відповідають реальним умовам Договору №500 та Договору №77 від 21.03.2022, укладеного між управлінням освіти Дубенської міської ради та Управлінням капітального будівництва Івано-Франківської міської ради на виконання робіт з технічного нагляду (далі - Договір №77), та діючій на той момент проектній документації, на основі яких такі послуги надавались.
Відповідно до абзацу 9 пункту 1.2 “Настанови з визначення вартості будівництва” зведений кошторисний розрахунок вартості об'єкта будівництва - це кошторисний документ, який визначає повну кошторисну вартість об'єкта будівництва або його черги, який включає кошторисну вартість будівельних робіт, витрати на придбання устаткування, меблів та інвентарю, а також інші витрати, та складається на основі об'єктивних кошторисів та/або об'єктивних кошторисних розрахунків та кошторисних розрахунікв на окремі види витрат.
Відповідно до пункт 4.32 “Настанови з визначення вартості будівництва” до глави 10 зведеного кошторисного розрахунку вартості об'єкта будівництва “Утримання служби замовника та інжинірингові послуги” окремим рядками включаються кошти на здійснення технічного нагляду в розмірі, який складає до 1,5 % від підсумку глав 1-9 (зведений кошторисний розрахунок).
Відповідно до зведеного кошторисного розрахунку №820, затвердженого наказом управління освіти від 22.12.2020 №389 та від 24.08.2022 №129 (після коригування проектно-кошторисної документації), сума грошових коштів на здійснення технічного нагляду становила 296001,00 грн. без ПДВ, розмір якого визначається окремою графою в зведеному кошторисному розрахунку вартості об'єкта будівництва (здійснювався огляд другого екземпляру робочого проекту/проектно-кошторисної документації від 03.12.2020 та доданої копії зведеного кошторисного розрахунку від 24.08.2022 (оригінал в позивача був вилучений)).
Суд зазначає, що до зведеного кошторисного розрахунку вартості об'єкта будівництва також в обов'язковому порядку включаються встановлені чинним законодавством податки, збори, обов'язкові платежі, не враховані складовими вартості об'єкта будівництва. Розмір цмх витрат визначається виходячи з норм і бази їх нарахування, встановлених законодавством. Зазначені витарти включаються окремими рядками до граф 6, 7 зведеного кошторисного розрахунку вартості об'єкта будівництва (пункт 4.43 “Настанови з визначення вартості будівництва”).
Згідно пунктів 3.2, 3.3. та 3.6 Договору №77: - оплата за виконані роботи по технічному нагляду проводиться шляхом оплати Замовником фактично виконаних Виконавцем робіт на підставі Акту приймання-передачі виконаних робіт по даному Договору, пропорційно вартості фактично виконаних обсягів будівельних робіт по Договору про закупівлю робіт за кошти бюджету міста Дубна на виконання будівельних робіт по об'єкту “Капітальний ремонт (термомолернізація) будівлі НВК “ЗНЗ-ДНЗ” по вул. Венецька, 11-А в м. Дубно Рівненської області”, прийнятих по Актах форми (КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (КБ-3) за звітний період; - розрахунки між Сторонами по даному Договору здійснюються згідно з умовами та в порядку, зазначеному цим Договором; - форма розрахунків: за фактом виконаних робіт.
Керуючись вказаними вище пунктами “Настанови з визначення вартості будівництва” та Договору №77, враховуючи зведений кошторисних розрахунок №820, інженером управління освіти ОСОБА_3 було здійснено перерахунок сплачених УКБ Івано-Франківської міської ради коштів на виконанння робіт з технічного нагляду. Відповідно до вказаних підрахунків, управління освіти виявило та визнало частково помилковість у виплатах УКБ Івано-Франківської міської ради грошових коштів за послуги з технічного нагляду, проте не в сумі 60 932,82 грн., а в сумі 17 480, 92 грн., про що було одразу повідомлено Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області з проханням переглянути їхні підрахунки, на що відповіді управління освіти не отримало.
Суд вважає, що відповідач по справі здійснив неправильні розрахунки, адже 1,5 % ДАСУ вираховувало із суми виконаних ТОВ “РЕНОМЕ-ЄВРОБУД” будівельних робіт згідно Актів форми КБ-2в, проте без врахування ПДВ, оскільки, на їхню думку, враховувати його не потрібно було, бо УКБ Івано-Франківської міської ради не є платником ПДВ, але така позиція є хибною, оскільки в зведеному кошторисному розрахунку включаються усі встановлені чинним законодавством податки, збори, інші обов'язкові платежі.
Згідно пункту 2.1. Договору №77 договірна ціна, тобто вартість робіт за цим Договором, складає 290 768, 35 грн. без ПДВ. Позивачем було закрито Договір №77 на сумі 270 915, 92 грн.
Крім того, суд враховує, що відповідно до зведеного кошторисного розрахунку загальна сума грошових коштів, передбачених на технічний нагляд по об'єкту будівництва складала 355 201,20 грн. з ПДВ (296 001,00 грн. х 20%), а сума виплачених коштів по даному виду послуг склала 324 428,35 грн. (ТОВ “ЕНЕРГОЕФЕКТИВНІСТЬ УКРАЇНА” - 33 660,00 грн., УКБ Івано-Франківської міської ради - 270 915, 92 грн., ФОП ОСОБА_1 - 19 852, 43 грн.), що знову ж таки засвідчує факт не переплати та нанесення матеріальної шкоди (збитків) спеціальному фонду бюджету Дубенської міської ради, а навпаки економію бюджетних коштів на суму 30772,85 грн. Навіть, враховуючи часткове визнання управлінням освіти переплати за виконання робіт з технічного нагляду УКБ Івано-Франківської міської ради в сумі 17 480, 92 грн., в загальному, згідно проектно-кошторисної документації об'єкту будівництва, завищення вартості послуг з технічного нагляду не відбулось.
Суд також зауважує, що у випадку підрахунків по оплаті послуг по технічному нагляду УКБ Івано-Франківської міської ради, відповідач брав до уваги вартість виконаних робіт ТОВ “РЕНОМЕ-ЄВРОБУД”, як підрядника, і по первинній проектно-кошторисній документації, так і коригованій, хоча при здійснені розрахунків по виконаних роботах ТОВ “РЕНОМЕ-ЄВРОБУД”, на основі яких був сформований Додаток 6 до Довідки перевірки (Додаток 2 до Акту), як наслідок пункти 1 та 2 Вимоги, відповідач брав до уваги лише первинну проектно-кошторисну документацію, стверджуючи про тверду договірну ціну, яку не можна змінювати, в тому числі через коригування проектно-кошторисної документації.
Згідно з частиною 1 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно із частиною 1 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.
Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Таким чином, в адміністративному процесі, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень тягар доказування правомірності своїх рішень, дій чи бездіяльності покладається на відповідача - суб'єкта владних повноважень, який повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, що можуть бути використані як докази у справі.
Підсумовуючи вищенаведене, виходячи з системного аналізу норм законодавства та обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що вимога відповідача в частині пунктів оскарження не відповідає принципу обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень, а позовні вимоги вимоги задоволені судом першої інстанції правомірно, суд апеляційної інстанції не встановив неправильного застосування норм матеріального права, а доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.
У відповідності до частини 2 статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Згідно із статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, судом апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, у пункті 23 рішення Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи, що і зроблено апеляційним судом переглядаючи рішення суду першої інстанції, аналізуючи відповідні доводи скаржника.
Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до статті 139 КАС України судові витрати не стягуються.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області - залишити без задоволення.
Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2024 року у справі №460/20534/23 - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя Н.В. Ільчишин
Судді С.М. Шевчук
Р.В. Кухтей
Повний текст постанови складено і підписано 30.07.2024