Провадження № 11-кп/821/542/24 Справа № 699/552/24 Категорія: ст.336 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
30 липня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаряОСОБА_5
прокурораОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 16 травня 2024 року, яким
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Донецької області м.Часів Яр, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого як внутрішньо-переміщена особа за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, освіта неповна середня, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, і призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 ( три) роки .
До набрання вироком законної сили обрано відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взято його під варту в залі суду після проголошення вироку.
Початок строку відбуття покарання рахується з дня взяття під варту, тобто з 16 травня 2024 року.
Згідно вироку районного суду ОСОБА_8 визнаний винуватим і засуджений за те, що він перебуваючи на військовому обліку у ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи військовозобов'язаним, у зв'язку з оголошенням загальної мобілізації на військову службу в Збройні Сили України за мобілізацією у відповідності до вимог Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» № 2232-ХІІ від 25.03.1992, Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» № 3543 - XII від 21.10.1993, Закону України «Про затвердження Указу Президента України "Про загальну мобілізацію" № 2105-ІХ від 03.03.2022, Закону України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку проведення загальної мобілізації" № 2264-ІХ від 22.05.2022, Закону України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку проведення загальної мобілізації" № 2501-ІХ від 15.08.2022, Закону України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку проведення загальної мобілізації" №2739-ІХ від 16.11.2022, Закону України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку проведення загальної мобілізації" № 3058-ІХ від 02.05.2023, 01.05.2023 пройшов медичний огляд та за результатами військово-лікарською комісією, ОСОБА_8 на підставі наказу Міністерства оборони України № 402 від 14.08.2008 «Про затвердження Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України» визнано придатним до військової служби.
01.05.2023 ОСОБА_8 уповноваженим представником ІНФОРМАЦІЯ_3 був повідомлений про його виклик 16.05.2023 о 15 год. 00 хв. до ІНФОРМАЦІЯ_3 для проведення призову за мобілізацією та відправлення у військову частину.
16.05.2023 ОСОБА_8 , всупереч вимог ст. 65 Конституції України, ст.ст. 1, ч. 3 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», відповідно до положень якої під час мобілізації громадяни зобов'язані з'явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин, Закону України «Про затвердження Указу Президента України "Про загальну мобілізацію" № 2105-ІХ від 03.03.2022, Закону України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку проведення загальної мобілізації" № 2264-ІХ від 22.05.2022, Закону України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку проведення загальної мобілізації" № 2501-ІХ від 15.08.2022, Закону України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку проведення загальної мобілізації" № 2739-ІХ від 16.11.2022, діючи умисно, з метою ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, без поважних на те причин (з особистих міркувань), усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки і бажаючи їх настання, будучи придатним до військової служби та не маючи права на відстрочку від призову на військову службу за мобілізацією, передбачену ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», відмовився від подальшого призову за мобілізацією та не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 на 15 год. 00 хв. 16.05.2023 для відправки до військової частини.
Не погоджуючись із рішенням місцевого суду в апеляційній скарзі захисник порушує питання про зміну вироку в частині призначеного покарання. При призначенні покарання ОСОБА_9 за ст.336 КК України просить застосувати положення ч.1 ст.69 КК України та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з іспитовим строком на один рік. Покласти на ОСОБА_9 відповідні обов'язки, передбачені ст.76 КК України.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_9 свою вину визнав повністю та докладно пояснив обставини скоєного ним кримінального правопорушення. Так в суді першої інстанції обвинувачений пояснив, що дійсно пройшов медичну лікарську комісію і був визнаний придатним до військової служби, після чого отримав повістку, про що розписався, однак 16.05.2023 не з'явився по повістки. Не прийшов, так як він морально постраждав під час бомбардування у Часовому Ярі, не готов служити, не готовий вбивати людей. Просив призначити покарання не пов'язане з позбавленням волі.
Крім того захисник вважає, що призначаючи ОСОБА_9 реальне покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував положення ст.75 КК України, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання в силу ст.66, 67 КК України.
Так, у вироку вказано, що не встановлено обставин, що пом'якшують покарання обвинуваченого. проте, з оскаржуваного вироку слідує, що ОСОБА_9 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину. Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності притягується вперше. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено. Не в повній мірі враховані дані, які характеризують особу обвинуваченого, зокрема те, що він раніше не судимий, на спеціальних обліках не перебуває, позитивно характеризується по місцю проживання та роботи, є особою молодого віку, одружений, на утриманні має малолітню дитину.
Крім того місцевий суд належним чином не спростував висновок досудової доповіді сектору з питань пробації, що обвинувачений може виправитися без ізоляції від суспільства та позицію самого обвинуваченого, який просив призначити йому покарання не пов'язане з позбавленням волі.
В сукупності вищенаведених обставин, вбачається можливість звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, думку прокурора щодо залишення рішення місцевого суду без змін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Ці вимоги закону судом виконані в повному обсязі.
Дії ОСОБА_9 судом кваліфіковані вірно, за ст. 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.
Враховуючи ту обставину, що в апеляційній скарзі захисника, висновок про доведеність винуватості та кваліфікацію дій ОСОБА_9 не оспорюється, який визнав вину в повному обсязі та повністю погодився із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, а висновок суду відповідає фактичним обставинам справи, тому колегія суддів вважає недоцільним проводити детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що доводи захисника з приводу безпідставного не застосування положень статей 69, 75 КК України, а саме можливість призначення ОСОБА_9 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією статті та звільнення останнього від призначеного покарання з випробуванням є безпідставними, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз'яснень, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.
При призначенні покарання суд повинен належним чином врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особливості конкретного злочину, обставини та спосіб його вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, та взяти до уваги інтереси потерпілих, які зазнали шкоди.
Зазначені вимоги закону судом першої інстанції належним чином дотримані.
Ухвалюючи рішення про призначення ОСОБА_9 покарання, який має відбувати реально, районний суд з урахуванням фактичних обставин вчиненого злочину та даних про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має на утриманні малолітню дитину, відсутність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання, не маючи передбачених законодавством підстав на відстрочку від призову чи інших поважних причин, в період воєнного стану, при оголошеній загальній мобілізації, умисно проігнорував конституційний обов'язок по захисту Батьківщини, дійшов вірного висновку про призначення реального відбування покарання ОСОБА_9 , яке призначив у мінімальному розмірі в межах санкції ст.366 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення ОСОБА_9 покарання у виді реального позбавлення волі, яке є достатнім та необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень іншими особами.
Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Отже звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є правом, а не обов'язком суду, яке застосовується при наявності відповідних умов.
Місцевим судом не було встановлено обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання ОСОБА_9 , тому доводи захисника з цього приводу є безпідставними.
Навіть з урахуванням даних, про які зазначає в апеляційній скарзі захисник, а саме даних, які характеризують особу обвинуваченого, зокрема те, що він раніше не судимий, вину визнав в повному обсязі, на спеціальних обліках не перебуває, позитивно характеризується по місцю проживання та роботи, одружений, має на утриманні малолітню дитину, висновок суду першої інстанції щодо неможливості застосування до ОСОБА_8 положень ст.69 КК України та ст. 75 КК України є правильним, а призначене йому покарання таким, що відповідає вимогам статей 50, 65 ККУкраїни, та є необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення нових аналогічних кримінальних правопорушень.
Відповідно до вимог ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Під час розгляду кримінального провадження достатніх підстав для застосування щодо ОСОБА_9 вимог ст. 69 КК України колегією суддів не встановлено.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 будучи придатним до військової служби та не маючи право на відстрочку від призову на військову службу за мобілізацією відмовився від подальшого призову за мобілізацією та не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 для відправки до військової частини.
Таким чином ОСОБА_9 перебуваючи на військовому обліку наділений обов'язком щодо захисту суверенітету і територіальної цілісності України, без поважних причин відмовився від призову за мобілізацією.
При цьому з урахуванням ситуації, яка наразі склалася в країні - збройною агресією РФ та конституційним обов'язком кожного громадянина по захисту Батьківщини, вчинений ОСОБА_9 умисний нетяжкий злочин представляє значну суспільну небезпечність, тому звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням створить в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя та безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації. (Постанова ВС колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 15 листопада 2023 року справа N 641/1067/23 провадження N 51-5308 км 23)
З урахуванням вищенаведеної мети покарання, колегія суддів приходить до висновку, що звільнення від відбування покарання з іспитовим строком не може запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень іншими особами, що в умовах воєнного стану є не припустимим.
При цьому районний суд призначив ОСОБА_9 мінімальне покарання, передбачене санкцією ст.336 КК України
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Переконливих аргументів, які б свідчили про порушення судом приписів статей 50, 65 КК України, або доводили явну несправедливість призначеного ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на 3 роки через його суворість в апеляційній скарзі не міститься.
Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що відсутні підстави вважати, що при призначенні покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 16 травня 2024 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Головуючий-суддя -
Судді -