Ярмолинецький районний суд Хмельницької області
Справа № 689/938/24
3/689/679/24
Іменем України
29 липня 2024 року селище Ярмолинці
Ярмолинецький районний суд Хмельницької області в складі:
головуючого: судді Шевчик О.М.,
з участю секретаря судового засідання Фурман Н.Л.,
особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника - Мельничука І.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт.Ярмолинці справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительки АДРЕСА_1 , секретаря Ярмолинецької селищної ради,
за ч.3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,
встановив:
Перебуваючи на посаді секретаря Ярмолинецьцької селищної ради та виконуючи обов'язки голови Селищної ради ОСОБА_1 внесла зміни до істотних умов Договору №552 шляхом укладання Додаткової угоди №1, а саме: зменшила суму договору та змінила обсяги робіт, тоді як підставою для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю обрано погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), чим порушила вимоги підпункту 5 пункту 19 Постанови №1178.
Так, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що між Селищною радою та ФОП ОСОБА_2 укладено договір про закупівлю робіт від 29 листопада 2023 року №552 (далі - Договір №552) на виконання робіт з капітального ремонту конструкції покрівлі та фасаду (з дотриманням вимог по енергозбереженню) громадського будинку по АДРЕСА_2 на загальну вартість 5 512 897,57 грн.
Згідно з повідомленням про внесення змін до Договору №552, яке оприлюднено Селищною радою 27 грудня 2023 року в електронній системі закупівель, додатковою угодою від 26 грудня 2023 року №1 (далі - Додаткова угода №1) внесено зміни до істотних умов Договору №552 на підставі підпункту 5 пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 в редакції чинній на час здійснення закупівлі (далі - Постанова №1178): погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг). Зокрема, Селищною радою Додатковою угодою №1 до Договору №552 внесено зміни щодо зменшення суми договору до 5 408 537,28 грн (на 104 360,29 грн) та обсягу робіт та матеріалів.
Моніторингом установлено, що Додатковою угодою №1 до Договору №552 з локального кошторису на будівельні роботи №02-01-01 (загальнобудівельні роботи) на капітальний ремонт конструкції покрівлі та фасаду (з дотриманням вимог по енергозбереженню) громадського будинку по АДРЕСА_2 виключені наступні роботи та матеріали: розбирання слухових вікон прямокутних на двосхилих покрівлях в кількості 0,02/100 шт; розбирання поясків, сандриків, жолобів, відливів, звисів тощо з листової сталі - 0,33/100 шт; пробивання борозен в цегляних стінах, переріз борозен до 20 см2 в - 0,065/100 м; забивання борозен в бетонних стелях, ширина борозни до 50 мм. глибина борозни до 20 мм - 0.065/100 м; планка захисту карнизу верхня 26 м; обшивка вентканалів профлистом 0,07/100 м2; кут ринви внутрішні 125 -2 шт.
Окрім того, внесено зміни щодо обсягу робіт у позиціях 3,6,7,8,20,37,47,54,77,79, 80,81 вищевказаного локального кошторису. Водночас додано наступні роботи та матеріали: обклеювання склотканиною стін в один шар в кількості 134/1м різа; спецпланка внутрішнього кута -31м; спецпланка вітрова - 47 м; спецпланка пристінна - 22,2 м; труби - ПВХ 150 - 6 м; плити теплоізоляційні із мінеральної вати на синтетичному зв'язувальному, 30 - 0,15 м3; стрічка монтажна - 2 рул.; ущільнювач універсальний - 254 шт; дюбель 10x100 мм - 7,5985 шт; дюбель 10x100 мм - 41,2685 шт; дюбель 10x100 мм - 69,242 шт; шпаклювання укосів мінеральною шпаклівкою - 0,129 м2; додавати на 1 мм зміни товщини шпаклівка до норм 15-182-1, 15-182-2 - 0,129/100 м2.
Подібно, з локального кошторису на будівельні роботи №02-01-02 (блискавкозахист) на капітальний ремонт конструкції покрівлі та фасаду (з дотриманням вимог по енергозбереженню) громадського будинку по АДРЕСА_2 виключені наступні роботи та матеріали: ущільнення грунту пневматичними трамбівками, група грунтів 1,2 в кількості - 0,42/100 м3; труба монтажна d20/12 - 50 м; затискач UD-20 для труби 20/12 ОС - 21 шт; установка затискачів та тримачів - 4,41/100 шт; затискач дроту універсальний оцинкований - 13 шт; підключення проводів і жил електричних кабелів до приладів і засобів автоматизації, спосіб підключення під гвинт з окінцюванням наконечником - 0,1/100 кінц.; установлення блискавкоприймача - 2 шт; блискавкоприймач з кріпленням, 2 м - 1 шт; блискавкоприймач 2.5 м - 1 шт.
Також, у вищезазначений локальний кошторис внесено зміни щодо обсягу робіт та матеріалів у позиціях 1,2,3,4,7,8,13,18,27,28.
Відповідно до підпункту 5 пункту 19 Постанови №1178 істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) Постанови №1178, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зокрема, погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг).
Враховуючи вищевикладене, Селищною радою зменшено суму договору та змінено обсяги робіт, тоді як підставою для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю обрано погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), чим порушено підпункт 5 пункту 19 Постанови №1178.
Відповідно до частини 1 статті 44 Закону за порушення вимог, встановлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи службові (посадові) особи замовників несуть відповідальність згідно із законами України.
Згідно з Рішенням І сесії VIII скликання від 09 грудня 2020 року №4 «Про обрання секретаря Ярмолиецької селищної ради» секретарем Селищної ради обрано ОСОБА_1 .
Водночас відповідно до Розпорядження голови Селищної ради від 23 лютого 2022 року №32-к «Про призов селищного голови до Збройних сил України» на час військової служби голови Селищної ради виконання обов'язків селищного голови з правом підпису покладено на секретаря селищної ради ОСОБА_1 .
Таким чином, ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.164-14 КУпАП, як внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом.
В судовому засіданні ОСОБА_1 вину у вчиненому не визнала та показала, що селищною радою проведено тендер на виконання відповідних робіт, було укладено договір, після цього виникла необхідність укласти додаткову угоду. Порушень у цьому не вбачає, оскільки в результаті укладення додаткової угоди відбулася економія бюджетних коштів, а не перевитрати. Також вказала, що вона не була присутня під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, чим порушено її право на захист та підтримала письмові пояснення, направлені до суду 14.05.2024.
Захисник в судовому засіданні також підтримав письмові пояснення ОСОБА_1 від 14.05.2024, згідно з якими суб'єктом правопорушення не є ОСОБА_1 , оскільки саме до повноважень ОСОБА_3 віднесено оприлюднення додаткової угоди №1 та повідомлення про внесення змін до договору в електронній системі закупівель. Крім того, орган контролю не взяв до уваги протокол про усунення порушень, зазначених у Висновку про результати моніторингу. Також у письмових поясненнях зазначено, що протокол про адміністративне правопорушення складено з порушенням строку, визначеного ч.11 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, пізніше ніж через 24 години після закінчення строку на оскарження до суду Висновку про результати моніторингу, який оприлюднено 09.02.2024. Крім того, ОСОБА_1 не була присутня під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, що є порушенням її процесуальних прав.
Враховуючи наведене, а також те, що описані в протоколі про адміністративне правопорушення діяння не є протиправними, справа підлягає закриттю в зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
В судовому засіданні захисник вказав, що уповноважена особа щодо здійснення закупівель товарів і послуг шляхом використання електронного каталогу в умовах воєнного стану ОСОБА_3 , в Повідомленні про внесення змін до договору про закупівлю UA-2023-11-07-015661-a, а саме, щодо Додаткової угоди до договору від 20.12.2023 №552 про закупівлю робіт від 29.11.2023, правильно вказала, що зміни, які внесені до істотних умов договору відповідно до п.19, зокрема, до п.п.5 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178. Однак, внесені зміни повністю відповідають зазначеним вимогам, оскільки відповідно до договору виконувалась одна робота і зміна ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення відбулася без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг, а тому в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч.3 ст. 164-14 КУпАП.
Також захисник вказав, що Замовником в електронну систему закупівель 27.02.2024 завантажено протокол №5 робочої групи від 16.02.2024 та лист № 372 від 16.02.2024 про усунення порушень зазначених у Висновку згідно якого здійснено заходи, а саме: замовником взято до уваги вказану у Висновку інформацію; проведено роз'яснювальну роботу із уповноваженою особою; уповноважена особа під час проведення наступних процедур буде враховувати зауваження, що були встановлені Висновком, що відповідно до ч.9 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» є підставою для того, щоб уповноважена особа замовника не притягувалася до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку. Однак, із незрозумілих причин, орган контролю зазначений протокол залишив без розгляду.
Незважаючи на невизнання вини, винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами:
-Протоколом про адміністративне правопорушення від 21 березня 2024 року (т.1 а.с. 1-2);
-Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-11-07-015661-а, відповідно до п.2 констатуючої частини якого, за результатами аналізу питання щодо внесення змін до договору установлено порушення вимог п.п.5 п.19 Постанови №1178 (т.1 а.с. 5-8);
-Протокольним рішенням №340 уповноваженої особи про затвердження річного плану закупівель на 2023 рік від 07.11.2023 року (т.1 а.с. 156);
-Протокольним рішенням №341 уповноваженої особи про затвердження тендерної документації, проекту договору та оприлюднення оголошення від 07.11.2023 року (т.1 а.с. 157);
-Договором №552 про закупівлю робіт від 29 листопада 2023 року та додатками до нього (т.1 а.с.9-40);
-Додатковою угодою №1 від 26.12.2023 року до договору №552 про закупівлю робіт від 29 листопада 2023 року та додатками до неї (т.1 а.с. 41-62);
-відповіддю на запит Ярмолинецької селищної ради №504 від 05.03.2024 року (отримано 11.03.2024) про те, що відповідальною особою за внесення змін до істотних умов договору, є ОСОБА_1 (т.1 а.с.66);
-рішенням Ярмолинецької селищної ради від 09.12.2020 про обрання секретарем Ярмолинецької селищної ради ОСОБА_1 на строк повноважень селищної ради (т.1 а.с.67);
-розпорядженням селищного голови ОСОБА_4 від 23.02.2022 року №32-к про відбуття на військову службу за призовом в особливий період, на час військової служби виконання обов'язків селищного голови з правом підпису покладено на ОСОБА_1 (т.1 а.с. 68);
-Оголошенням про проведення відкритих торгів №UA-2023-11-07-015661-а (т.1 а.с. 90-91);
-Тендерною документацією для процедури закупівлі «Відкриті торги з особливостями» з додатками (т.1 а.с. 92- 132);
-Положенням про уповноважену особу (осіб) Ярмолинецької селищної ради (т.1 а.с. 134-138);
-Повідомленням про внесення змін до договору про закупівлю №UA-2023-11-07-015661-а, здійснене 26.12.2023, а саме, погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг) на підставі п.19 Особливостей (т.1 а.с. 147-148);
-Звітом про результати проведення процедури закупівлі №UA-2023-11-07-015661-а від 29 листопада 2023 року (т.1 а.с. 149-151).
При цьому, посилання сторони захисту на те, що було порушено строки складання протоколу про адміністративне правопорушення, а саме, що його складено пізніше ніж через 24 год. після закінчення строку на оскарження до суду Висновку про результати моніторингу, який оприлюднено 09.02.2024, не впливає на наявність складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 .
Крім того, в судовому засіданні захисник вказував на те, що ОСОБА_1 не була присутня під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, не була ознайомлена із звинуваченням, їй не було роз'яснено права та обов'язки, передбачені ст.268 КУпАП, не надано можливість подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, чим було порушено право на захист ОСОБА_1 .
Судом встановлено, що ОСОБА_1 дійсно не була присутня під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, оскільки запрошення отримала у день складання протоколу - 21.03.2024 і фізично не мала можливості прибути з Хмельницької області у м. Вінницю у визначений час. Однак, протокол про адміністративне правопорушення був направлений ОСОБА_1 за місцем її проживання 22.03.2024 (т.1 а.с.76), з яким вона ознайомилася і подала письмові пояснення до суду до розгляду справи по суті (т.1 а.с.85-89).
Крім того, під час розгляду справи судом ОСОБА_1 було роз'яснено права згідно зі ст.268 КУпАП, з самого початку розгляду справи вона користувалася професійною правовою допомогою адвоката, який брав участь у всіх судових засіданнях та користувався всіма правами, наданими йому як захиснику.
У зв'язку з наведеним, суд вважає, що правом на захист під час розгляду справи судом ОСОБА_1 скористалася у повній мірі, а тому не вважає, що її право на захист порушено.
Відповідно до п.5 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку.
Згідно з пп.5 п.19 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (в редакції, чинній на час вчинення правопорушення), істотні умови договору про закупівлю (крім договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг для/з будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об'єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури за основними технічними показниками, погодженими Міненерго) не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг).
Заслухавши думку учасників судового розгляду, дослідивши докази у справі, суд вважає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, як внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, доведена.
Відповідно до ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Статтею 33 КУпАП визначено, що стягнення за адміністративне правопорушення накладається у межах, установлених цим Кодексом та іншими законами України. При накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність.
Згідно зі ст.22 КУпАП при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.
Суд вважає, що ОСОБА_1 можливо звільнити від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням на підставі ст.22 КУпАП, з огляду на таке.
ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності притягується вперше.
Крім того, суд враховує показання свідка ОСОБА_2 , з яким як з ФОП Ярмолинецькою селищною радою укладено договір про закупівлю робіт від 29 листопада 2023 року №552.
Зокрема, свідок показав, що саме з його ініціативи внесено зміни до проектної документації «Капітальний ремонт конструкції покрівлі та фасаду (з дотриманням вимог по енергозбереженню) громадського будинку по АДРЕСА_2 , що підтверджується листом ФОП ОСОБА_2 секретарю Ярмолинецьцької селищної ради ОСОБА_1 з додатком №53 від 05.12.2023. (т.1 а.с.180-182). Такі зміни запропоновано у зв'язку з тим, що при виїзді на місце виконання робіт було виявлено розбіжності із дефектним актом, а також з метою збереження благоустрою території та економії бюджетних коштів.
Також свідок показав, що під час виконання робіт згідно з договором про закупівлю робіт від 29 листопада 2023 року №552, вперше на території громадського будинку по АДРЕСА_2 виконувалися роботи з блискавкозахисту, що підтверджується актом приймання-передачі документації, актом візуального огляду робіт, актами огляду прихованих робіт, технічним звітом ПП «Промагростандарт» №407 щодо блискавкозахисту, актом огляду системи зовнішнього блискавкозахисту від 28.12.2023, також проведено відповідні роботи із вогнезахисту, що підтверджується робочим проектом на нанесення вогнезахисного покриття на будівлі громадського будинку по АДРЕСА_2 та актом перевірки відповідності вогнезахисту №1 від 23.01.2024 (т.2 а.с.12-76).
Також суд також враховує те, що зазначені зміни були погоджені комісією з участю замовника, підрядника, інженера технічного нагляду «Хмельницької обласної служби єдиного замовника» та головного інженера проекту ОСОБА_5 , що підтверджується Протоколом №1 від 07.12.2023 року виїзної наради щодо визначення складу і обсягів робіт «Капітальний ремонт конструкції покрівлі та фасаду (з дотриманням вимог по енергозбереженню) громадського будинку по АДРЕСА_2 (т.1 а.с. 183-186).
Крім того, суд враховує те, що технічний нагляд за виконанням робіт по об'єкту «Капітальний ремонт конструкції покрівлі та фасаду (з дотриманням вимог по енергозбереженню) громадського будинку по АДРЕСА_2 здійснювало Державне підприємство «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» відповідно до Договору на здійснення технічного нагляду №164/2023 т/н від 22 грудня 2023 року (т.1 а.с. 187-192).
Також, при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності, суд враховує те, що Замовником в електронну систему закупівель 27.02.2024 завантажено протокол №5 робочої групи від 16.02.2024 та лист № 372 від 16.02.2024 про усунення порушень зазначених у Висновку про результати моніторингу закупівлі, згідно якого здійснено заходи, а саме: замовником взято до уваги вказану у Висновку інформацію; проведено роз'яснювальну роботу із уповноваженою особою; уповноважена особа під час проведення наступних процедур буде враховувати зауваження, що були встановлені Висновком (т.1 а.с.152-155, 197-208).
Відповідно до ч.9 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
Враховуючи наведене, а також те, що зазначене порушення процедури закупівлі не призвело до негативних наслідків, суд вважає за можливе, відповідно до ст.22 КУпАП, визнати вказане правопорушення малозначним та закрити провадження у справі, обмежившись усним зауваженням.
Керуючись ст.ст. 22, 283, 284, 294 КУпАП,
постановив:
Звільнити ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності за ч.3 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, оголосивши їй усне зауваження.
Провадження у справі - закрити.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.
Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником. Апеляційна скарга подається до Хмельницького апеляційного суду через Ярмолинецький районний суд Хмельницької області.
Суддя Шевчик О.М.