29.07.2024
Справа № 331/4165/24
Провадження № 3/331/1653/2024
29 липня 2024 року м. Запоріжжя
Суддя Жовтневого районного суду м. Запоріжжя Пивоварова Ю.О., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення щодо
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, стажера-продавця ТОВ «ГАЛМАКС+», РНОКПП: НОМЕР_1 , яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1
про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП,
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, 05 липня 2024 року о 13:00 гр. ОСОБА_1 , знаходячись у кіоску по вул. Українська, 42 у м. Запоріжжя, де здійснювала господарську діяльність з реалізації слабоалкогольних напоїв без державної реєстрації як суб'єкт господарювання, а також без відповідної ліцензії на продаж слабоалкогольних напоїв, чим порушила вимоги ст.55 Господарського кодексу України № 436-IV від 16.01.2003.
У судовому засіданні представник ОСОБА_1 - адвокат Щаслива М.О. вказала, що вину ОСОБА_1 не доведено належними доказами по справі та просила закрити провадження по даній справі, оскільки в діях особи, що притягається до адміністративної відповідальності відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки вважає, що суб'єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП в частині здійснення господарської діяльності без ліцензії та дозвільних документів може бути лише суб'єкт господарювання, однак ОСОБА_1 є найманим працівником ТОВ «Галмакс+» та не зареєстрована як фізична особа-підприємець. Також зазначає, що в матеріалах справи відсутні належні докази отримання грошових коштів від продажу та відомості про те, що ОСОБА_1 систематично здійснювала господарську діяльність. Крім того, наголосила на тому, що в протоколі про адміністративне правопорушення взагалі не зазначено, яку саме частину ст. 55 ГК України було порушено ОСОБА_1 .
Вирішуючи питання про наявність підстав для притягнення особи до адміністративної відповідальності, виходжу з наступного.
Відповідно до ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Згідно зі ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності.
Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Стаття 280 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, тощо, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Під господарською діяльністю в ст.3 ГК України розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Суб'єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України,державні,комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2)громадяни України,іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці;
Разом з тим, відповідно до положень п.14.1.36 Податкового Кодексу України, ст.14 Господарського Кодексу України,господарська діяльність - це діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами. Більше того, до загальних ознак господарської діяльність закон відносить в тому числі систематичність.
Відповідно до п.2 ч.2 ст.55 Господарського Кодексу України до суб'єктів господарювання належать громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Згідно з ч. 1 ст. 58 ГК України суб'єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.
Частина 1 статті 164 КУпАП, передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов'язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Норма ст.164 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності, а тому в протоколі про адміністративне правопорушення має зазначатися відповідна норма спеціального закону, який регламентує господарську діяльність, що потребує ліцензування або державну реєстрацію суб'єкта господарювання.
Аналогічна правова позиція щодо обставин, за яких дії особи можуть бути визнані підприємницькою діяльністю, була висловлена Верховним Судом України у п.4 Постанови його Пленуму від 25.04.2003 р. №3 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності", де зазначено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб'єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов'язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Виходячи з вимог ч.1 ст.164 КУпАП України, суб'єктом даного адміністративного правопорушення є саме суб'єкт господарювання.
У судовому засіданні досліджено надані до суду матеріали справи, а саме: протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 907228 від 05.07.2024; рапорт помічника чергового відділу поліції № 2 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області Козлова К.В. № 10298 від 05.07.2024; письмові пояснення ОСОБА_1 від 05.07.2024; письмові пояснення ОСОБА_2 від 05.07.2024; письмові пояснення ОСОБА_3 від 05.07.2024; протокол огляду від 05.07.2024, згідно якого під час огляду у ОСОБА_1 біля кіоску по вул. Українська, 42 у м. Запоріжжя, виявлено та вилучено наступні слабоалкогольні напої: 1) Бренді-коли 0,33 л скляна тара - 3 шт; 2) Водка лайм0,33 л скляна тара - 12 шт; 3) «Revo» Cherry 0,5 з/б - 4 шт; 4) «Revo» 0,5 з/б - 3 шт; 5) «Revo» Black 0,5 з/б - 2 шт; 6) «Shake» Bora-Bora 0,5 з/б - 4 шт; 7) «Shake» Sex on the beach 0,5 з/б - 1 шт; 8) «Shake» Daiquiri 0,5 з/б - 1 шт; фотоматеріалами, на яких зафіксовано загальний вигляд кіоску, біля кіоску знаходиться ОСОБА_1 та вилучені слабоалкогольні напої; копію наказу в.о. заступника начальника Головного управління ДПС у Запорізькій області Федорової О. «Про проведення фактичної перевірки ТОВ «ГАЛМАКС+» № 1323-п від 04.07.2024; копію листа «Про надання документів» від 05.07.2024; копію ліцензії ТОВ «ГАЛМАКС+» на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом) № 08260312202300568 від 26.09.2023 (термін дії з 04.10.2023 по 04.10.2024); копію ліцензії ТОВ «ГАЛМАКС+» на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом) № 08260311202301340 від 26.09.2023 (термін дії з 04.10.2023 по 04.10.2024); копію паспорту ОСОБА_1 .
Як вбачається з протоколу - ОСОБА_1 05.07.2024 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Українська, 42, здійснювала господарську діяльність з реалізації слабоалкогольних напоїв без державної реєстрації як суб'єкт господарювання, а також без відповідної ліцензії на продаж слабоалкогольних напоїв
У той же час судом було встановлено, що у відповідності до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ТОВ «Галмакс+» з 03.08.2023 зареєстроване як юридична особа та здійснює свою діяльність за адресою: м. Запоріжжя, вул. Українська, 42, кіоск.
З матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Галмакс+» має ліцензію на право Роздрібною торгівлею алкогольними напоями (пивом) за реєстраційним номером 08260312202300568 терміном дії з 04.10.2023 до 04.10.2024.
Відповідно до повідомлення про прийняття працівника на роботу/укладення гіг-контракту ОСОБА_1 з 01.07.2024 почала виконувати роботу на підставі цивільно-правового договору у ТОВ «Галмакс+».
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 ставить у провину порушення норм статті 55 Господарського кодексу України № 436-IV від 16.01.2003 та здійснення реалізації слабоалкогольних напоїв без відповідної ліцензії на продаж слабоалкогольних напоїв, однак суддя приходить до висновку, що фактично господарську діяльність із продажу слабоалкогольних напоїв здійснювало ТОВ «Галмакс+», яке зареєстроване у встановленому порядку як юридична особа. При цьому ОСОБА_1 у даному випадку діяла як найманий працівник, тобто у її діях відсутні ознаки самостійної господарської діяльності.
Відповідно ст. 1 Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового,спиртових дистилятів,алкогольних напоїв, тютюнових виробів,рідин,що використовуються в електронних сигаретах, та пального», слабоалкогольні напої - алкогольні напої з вмістом етилового спирту від 0,5 до 8,5 відсотка об'ємних одиниць та екстрактивних речовин не більш як 14,0 г на 100 куб. см, виготовлені на основі водно-спиртової суміші з використанням інгредієнтів, напівфабрикатів та консервантів, насичені чи ненасичені діоксидом вуглецю. З наведеного вбачається, що слабоалкогольні напої належать до алкогольних напоїв, на які відповідно до ліцензії 08260312202300568 ТОВ «Галмакс+» надано дозвіл на роздрібну торгівлю.
Більш того, враховуючи, що норма частини 1 ст.164 КУпАП носить бланкетний характер, то в протоколі обов'язково має бути посилання на норму спеціального закону, за порушення якої настає відповідальність, в даному випадку на Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» № 481/95-ВР від 19.12.1995 р. Водночас, як випливає із дослідженого судом протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 907228 від 05.07.2024, таке посилання в протоколі відсутнє.
Тобто, аналізуючи вищенаведені докази, судом встановлено, що ОСОБА_1 не являється суб'єктом господарювання, та за дії, які вказані в протоколі про адміністративне правопорушення, не може наступати відповідальність за ч.1 ст.164 КУпАП.
Отже, з огляду на те, що факт причетності ОСОБА_1 до вчиненого адміністративного правопорушення не знайшов свого підтвердження в судовому засіданні, підстав для її притягнення до відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП не вбачається через відсутність складу адміністративного правопорушення.
У відповідності з п.1 ч. 1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події та складу адміністративного правопорушення.
Відповідно ч. 1 ст. 265 КУпАП, речі та документи, що є безпосереднім об'єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами та зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому законом порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, при оплатному вилученні речей реалізують.
Зважаючи на те, що дана справа підлягає закриттю у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, суддя вважає, що вилучене майно згідно протоколу огляду від 05.07.2024, а саме: 1) Бренді-коли 0,33 л скляна тара - 3 шт; 2) Водка лайм0,33 л скляна тара - 12 шт; 3) «Revo» Cherry 0,5 з/б - 4 шт; 4) «Revo» 0,5 з/б - 3 шт; 5) «Revo» Black 0,5 з/б - 2 шт; 6) «Shake» Bora-Bora 0,5 з/б - 4 шт; 7) «Shake» Sex on the beach 0,5 з/б - 1 шт; 8) «Shake» Daiquiri 0,5 з/б - 1 шт - підлягає поверненню ОСОБА_1 .
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 256, 276, 278, 280 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя
Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності щодо ОСОБА_1 щодо вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити в зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Речові докази, відповідно до протоколу огляду місця події від 05.07.2024, згідно якого під час огляду виявлено 1) Бренді-коли 0,33 л скляна тара - 3 шт; 2) Водка лайм0,33 л скляна тара - 12 шт; 3) «Revo» Cherry 0,5 з/б - 4 шт; 4) «Revo» 0,5 з/б - 3 шт; 5) «Revo» Black 0,5 з/б - 2 шт; 6) «Shake» Bora-Bora 0,5 з/б - 4 шт; 7) «Shake» Sex on the beach 0,5 з/б - 1 шт; 8) «Shake» Daiquiri 0,5 з/б - 1 шт - повернути ОСОБА_1 .
Постанова по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена учасниками процесу протягом десяти днів з дня винесення постанови до Запорізького апеляційного суду шляхом подачі через Жовтневий районний суд м. Запоріжжя апеляційної скарги, а також прокурором у порядку, передбаченому ч. 5 ст. 7, ч. 1 ст. 287 КУпАП.
Суддя: Ю.О. Пивоварова