Справа №592/18486/23 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/1010/24 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період
18 липня 2024 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_8 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 22 лютого 2024 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Низи, Сумського району, Сумської області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , працюючого на посаді водія ФОП ОСОБА_10 , одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, із середньою освітою,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,
До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , відповідно яких:
- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 22.02.2024 змінити та застосувати до ОСОБА_7 ст. 69 КК України, перейти до іншого більш м'якого виду покарання, не пов'язаного з ізоляцією від суспільства;
- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 просить змінити вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 22.02.2024 та викласти резолютивну частину вироку наступного змісту: ОСОБА_7 визнати винуватим у пред'явленому обвинуваченні за ст. 336 КК України та призначити йому покарання у виді 01 року позбавлення волі із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 01 рік та відповідно до ст. 76 КК України покласти на нього обов'язки не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
До набрання вироком законної сили, застосовано до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, негайно взявши його під варту в залі судового засідання.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 22 лютого 2024 року.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 зазначає про те, що суд ухвалюючи рішення про недоцільність дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, не переконався в розумінні обвинуваченого наслідків такого порядку розгляду справи, відсутність сумнівів у добровільності його позиції щодо надання доказів та дослідження їх в судовому засіданні. Тим самим порушив право обвинуваченого на захист, в контексті повного дослідження всіх обставин висунутого йому обвинувачення.
Так, сторона обвинувачення була зацікавлена у швидкому розгляді справи та в повному визнанні вини обвинуваченого, відповідно до викладених в обвинувальному акті обставин. Вказане підтверджується наявністю долучених доказів, зокрема як вбачається із повідомлення про підозру, ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, складання, затвердження та вручення повідомлення, були вчинені органом досудового розслідування в один день, чим не надано можливості обвинуваченому залучити захисника.
Окрім цього, обманним шляхом з боку слідчого, ОСОБА_7 було вказано принести корінець повістки з ІНФОРМАЦІЯ_2 , написати власноручно заяву та долучити даний документ до матеріалів кримінального провадження.
Також судом залишено поза увагою пояснення обвинуваченого про те, що при проходженні військово-лікарської комісії йому не було надано можливості подавати документи з приводу стану здоров'я, а комісія була проведена формально, з висновком якої останній не погодився.
Так, відповідно до облікової картки до військового квитка, призовною комісією ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_7 був визнаний непридатним до військової служби та звільнений у запас 02.10.2013 на підставі ст. 14 в Наказу МО України № 402 від 2008. Така ж інформація наявна і у військовому квитку НОМЕР_1 від 23.06.2023 де в п. 13 зазначено, що 02.10.2013 медичною комісією при Сумському ОМВК ОСОБА_7 визнаний обмежено придатним до військової служби, а в п. 14 вказано, що 05.06.2023 медичною комісією при ІНФОРМАЦІЯ_4 визнаний придатний до військової служби.
Таким чином судом не було з'ясовано реальний стан здоров'я та його придатність до служби.
Щодо поважності причин не з'явлення ОСОБА_7 до ІНФОРМАЦІЯ_2 по повістці, захисник зазначає про те, що 15.06.2023 ним було подано до Управління служби у справах дітей Сумської обласної державної адміністрації, Сумської ОДА, ІНФОРМАЦІЯ_2 звернення про надання йому роз'яснень відносно дій, які він повинен зробити у зв'язку з відправкою його до військової частини та залишення самим дитину, якою він піклується.
Тобто, станом на час подання звернення, у ОСОБА_7 не було умислу ухилитись від військової служби по мобілізації, та останній дійсно шукав можливості вирішити ситуацію в інтересах дитини, а не у власних.
На підставі отриманих відповідей, обвинувачений звернувся до Сумського районного суду з позовною заявою про встановлення факту, що має юридичне значення, проте рішенням суду від 18.09.2023, у задоволенні поданої заяви було відмовлено.
Підсумовуючи викладене, апелянт зазначає, що суд першої інстанції розглядаючи справу не з'ясував реальні обставини не з'явлення обвинуваченого за бойовою повісткою і як наслідок не врахував ці обставини при призначенні покарання, яке є занадто суворим.
Окрім цього, суд мав можливість визнати, як мінімум обставину, передбачену п. 5 ч. 1 ст. 66 КК України, а саме вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин - як обставину, що пом'якшує покарання.
Також враховуючи, що обвинувачений звертався за роз'ясненнями до Сумської ОДА та РТЦК, щодо можливих шляхів надання відстрочки по догляду за дитиною, тобто намагався просити відстрочку, висновок суду про відсутність щирого каяття є помилковим.
Сторона захисту вважає, що в даному випадку обставинами, які пом'якшують покарання обвинуваченого можуть бути позитивні характеристики, офіційне працевлаштування, відсутність судимостей, наявність утриманців, не перебування на обліку у нарколога та психолога, не відмінний стан здоров'я.
Підсумовуючи викладене, апелянт зазначає про те, що позбавлення обвинуваченого волі вкрай тяжко вплине на його сина, який залишився без піклування, виховання, захисту, на батька-пенсіонера, який залишився без допомоги. Крім того, відбування покарання у місцях позбавлення волі вкрай тяжко вплине і на обвинуваченого, який до цього часу не притягувався до відповідальності жодного виду, не вчиняв правопорушення і має позитивні характеристики, є працюючою особою.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 у поданій апеляційній скарзі, не оспорюючи кваліфікацію вчиненого злочину та фактичні обставини справи, вважає, що міра покарання, призначена судом не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, а суд не достатньо врахував дані про особу та обставини, які пом'якшують покарання.
Так, судом безпідставно не врахована така обставина, яка пом'якшує покарання, як щире каяття, також не вірно викладені пояснення останнього щодо того, що він до ТЦК більше не звертався, не має наміру проходити військову службу, тобто не вживав та не мав наміру вживати будь-яких заходів щодо мінімізації наслідків вчиненого ним кримінального правопорушення.
Обвинувачений пояснював, що під час розгляду в суді відносно нього кримінального провадження, йому представники ТЦК намагалися вручити повістку про відправку. Окрім цього обвинувачений самостійно виховує неповнолітнього сина, ОСОБА_11 , 2015 року народження, звертався із заявою до суду з метою встановити даний факт, так як дружина перебуває та працює за кордоном.
ОСОБА_7 повність визнав вину, щиро розкаявся, давав пояснення в суді щодо вчиненого ним кримінального правопорушення, під час досудового розслідування сприяв встановленню істини у справі та розкриттю вчиненого ним злочину.
Також апелянт просить звернути увагу колегії суддів на те, що обвинувачений займався суспільно-корисною працею, має на утриманні батька пенсійного віку, який має тяжкі захворювання та проживає один в АДРЕСА_3 , позитивно характеризується за місцем реєстрації та проживання, має незадовільний стан здоров'я, досудову доповідь представника органу пробації про можливість виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк.
Таким чином наявні обставини, які пом'якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, дозволяють застосувати до призначеного покарання ст. 75, ст. 69 КК України та визначити остаточне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 336 КК України, а саме у виді одного року позбавлення волі.
Згідно з вироком суду першої інстанції, відповідно до ст. 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України.
Згідно з Указом Президента України №65/2022 «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України № 2105-ІХ (зі змінами) з 24.02.2022 на території України оголошено та проводиться загальна мобілізація, яка триває і на цей час, у зв'язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань.
Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», під час мобілізації громадяни зобов'язані з'явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки).
ОСОБА_7 перебуває на військовому обліку військовозобов'язаних у ІНФОРМАЦІЯ_4 .
За результатом проходження 05.06.2023 медичного огляду військово - лікарською комісією ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_7 визнаний придатним за станом здоров'я до військової служби.
Після проходження указаного медичного огляду, та встановлення відсутності передбачених ст. 23 ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» підстав для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, 07.06.2023 в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_4 , посадовою особою ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме начальником відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу ІНФОРМАЦІЯ_2 майором ОСОБА_12 , вручено бойову повістку ОСОБА_7 на відправку до військової частини НОМЕР_2 , в якій була вказана дата та час (26.06.2023 о 09:00), прибуття до збірного пункту ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_4 , з метою відправки його до військової частини НОМЕР_2 для несення військової служби по мобілізації. Крім того, ОСОБА_7 роз'яснено наслідки за ухилення від явки за повісткою без поважних причин, що полягають у притягненні до кримінальної відповідальності
У подальшому, ОСОБА_7 діючи умисно, будучи придатним за станом здоров'я до військової служби та обізнаним про його призов під час мобілізації, з метою ухилення від призову на військову службу, без поважних причин, порушуючи вимоги ст. 65 Конституції України, положення Законів України «Про військовий обов'язок та військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» №65/2022 від 24.02.2022, не прибув 26.06.2023 о 09:00 до ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_4 , для відправки до військової частини НОМЕР_2 та про причини своєї неявки не повідомив, тим самим ухилився від військової служби під час мобілізації, на особливий період.
Дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ст. 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.
Заслухавши доповідь головуючого - судді щодо змісту оскаржуваного судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , на підтримку поданих апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував щодо поданих апеляційних скарг, просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали даного провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанцій у межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду цього кримінального провадження дотримано наведені вище вимоги кримінального процесуального закону, спрямовані на встановлення об'єктивної істини у справі, а його висновки про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи та викладеними у вироку доказами, які судом всебічно і повно досліджені та правильно і об'єктивно оцінені в їх сукупності та взаємозв'язку.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч.1 ст. 337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.
Зокрема, суд першої інстанції свої висновки щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, за викладених у вироку обставин належно обґрунтував дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме:
- показами обвинуваченого ОСОБА_7 , який пояснив суду що на початку червня 2023 року отримав повістку до ТЦК та в той же день пройшов медкомісію. У нього були скарги на стан здоров'я, проте його визнали придатним та вручили повістку про явку на 12.06.2023. Наступного дня він зайшов до ТЦК та попросив виписати повістку на іншу дату, оскільки був сам з дитиною, а дружина не могла приїхати, та отримав повістку на 26.06.2023. Після 12.06.2023 звертався до різних органів з метою отримання підстав для відстрочки від призову. 25.06.2023 йому нагадали про необхідність явки до ТЦК для відправки до в/ч, про те він повідомив, що має намір подавати позов до суду та 26.06.2023 не з'явився до ТЦК, оскільки в армії не служив, не має бойового досвіду та побоявся. В липні до нього зайшов дільничний та повідомив про необхідність явки до слідчого. Після зазначених подій інших повісток не отримував, до ТЦК не з'являвся. Звертався до суду з заявою про встановлення факту самостійного виховання дитини, проте у вересні 2023 року йому було відмовлено в задоволенні заяви;
- повідомленням начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_13 про вчинення кримінального правопорушення від 26.06.2023 №2953, в якому викладені обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення (а.с.44-47);
- копією облікової карти військовозобов'язаного ОСОБА_7 (а.с. 49), де зазначені відомі ІНФОРМАЦІЯ_4 анкетні дані ОСОБА_14 ;
- копією військового квитка серії НОМЕР_1 , належного ОСОБА_7 (а.с. 50-51);
- довідкою військової лікарської комісії від 05.06.2023 №114, відповідно до якої ОСОБА_7 визнаний придатним до військової служби (а.с. 53);
- розпискою про отримання повістки на ім'я ОСОБА_7 про явку в ІНФОРМАЦІЯ_5 26.06.2023 на 09:00, яку він отримав в 15:00 07.06.2023, про що проставлений його підпис (а.с. 57);
- заявою ОСОБА_7 від 23.11.2023 про долучення до матеріалів кримінального провадження копії повістки (а.с. 60);
- копією повістки на відправку, якою ОСОБА_7 викликано на 09:00 26.06.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_6 26.06.2023 на 09:00 (а.с. 61-62);
- копією рішення Сумського районного суду м. Суми від 18.09.2023 про відмову в задоволенні заяви ОСОБА_7 про встановлення факту, що має юридичне значення.
Зазначені вище письмові докази є узгодженими між собою та не викликають сумніву в своїй належності та допустимості, підтверджують винуватість ОСОБА_7 у інкримінованому йому діянні.
Колегія суддів вважає, що при дослідженні вказаних доказів, суд першої інстанції дотримався вимог ст.94 КПК України, а тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про відсутність належних доказів підтвердження наявності в діях ОСОБА_15 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, не знайшло свого підтвердження при апеляційному розгляді вказаного кримінального провадження.
Щодо тверджень апелянта про наявність в матеріалах кримінального провадження заяви обвинуваченого ОСОБА_7 на ім'я прокурора ОСОБА_16 , яка є фактично «явкою з повинною», колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до норм кримінального процесуального кодексу України, сторона обвинувачення не обмежена в праві долучати до матеріалів кримінального провадження зібрані під час досудового розслідування докази.
Проте виключно суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як вбачається із мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, не взяв до уваги долучену письмову заяву обвинуваченого ОСОБА_7 , адресованого на ім'я прокурора ОСОБА_16 , оскільки даний доказ не містить фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягає доказуванню.
Щодо тверджень захисника, що в діях ОСОБА_7 відсутній умисел на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, колегія суддів вважає її необґрунтованими.
Безпосередній об'єкт злочину - ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, збігається з об'єктом ухилення від призову на строкову військову службу (ст. 335 КК України). Безпосереднім об'єктом цього злочину виступають суспільні відносини, що забезпечують обороноздатність України, зокрема комплектування її збройних сил, на які відповідно до ч.2 ст. 17 Конституції України покладаються найважливіші функції: оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності.
Об'єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, виражається в бездіяльності - ухиленні будь-яким способом від призову за мобілізацією.
Суб'єктивна сторона - прямий умисел. Мотиви на кваліфікацію не впливають.
Суб'єкт - особа, що підлягає мобілізації. Відповідно до ст. 19 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» це: військовозобов'язані, що знаходяться в запасі, та громадяни, що підлягають на час мобілізації призову на військову службу і отримали мобілізаційні посвідчення (повістки).
Як вбачається зі матеріалів кримінального провадження та підтверджено належними та допустимими доказами, ОСОБА_7 після проходження медичного огляду військово-лікарською комісією ІНФОРМАЦІЯ_2 , 07 червня 2023 року отримав бойову повістку на відправку до військової частини НОМЕР_2 для несення військової служби по мобілізації. Проте, 26.06.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_2 не прибув та про причини своєї неявки не повідомив, тим самим ухилився від військової служби під час мобілізації на особливий період.
Доводи апелянта про поважність не прибуття обвинуваченого до ІНФОРМАЦІЯ_2 , колегія судів не бере до уваги, оскільки відповідно до правової позиції Верховного Суду від 11.04.2024 у справі №520/7954/22 - право на відстрочку від призову на військову службу повинно бути реалізоване військовозобов'язаним шляхом вчинення ним активних дій та оформлення його у відповідний спосіб уповноваженим органом. При цьому реалізація такого права може бути здійснена лише до моменту набуття ним статусу військовослужбовця.
Так, відповідно до частини одинадцятої статті 38 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» в редакції чинної на момент вчинення кримінального правопорушення, призовники, військовозобов'язані, резервісти в разі зміни їх сімейного стану, стану здоров'я, адреси місця проживання (перебування), освіти, місця роботи, посади зобов'язані особисто в семиденний строк повідомити про такі зміни відповідні органи, де вони перебувають на військовому обліку, у тому числі у випадках, визначених Кабінетом Міністрів України, через центри надання адміністративних послуг та інформаційно-телекомунікаційні системи.
Тобто, з метою ведення районними територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки спеціального обліку призовників, військовозобов'язаних, резервістів, які мають право на відстрочку від призову на строкову військову службу, військову службу під час мобілізації, особливого періоду на останніх покладено обов'язок із своєчасного повідомлення органу, в якому вони перебувають на військовому обліку, про зміну їх сімейного стану, стану здоров'я, адреси місця проживання (перебування), освіти, місця роботи і посади.
Отже, право на відстрочку від призову на строкову військову службу, військову службу під час мобілізації, особливого періоду, кореспондує з обов'язком призовників, військовозобов'язаних, резервістів дотримуватися правил військового обліку, зокрема щодо своєчасного повідомлення органу про зміни їх сімейного стану.
Враховуючи викладені норми чинного законодавства, колегія суддів доходить до висновку, що численні звернення обвинуваченого ОСОБА_7 до уповноважених органів щодо вирішення питання влаштування його дитини на час мобілізації, не звільняло останнього у визначений в бойовій повістці час та дату прибути до збірного пункту ІНФОРМАЦІЯ_2 . Так, вказані дії були реалізовані лише за 10 днів до дати відправки його до військової частини, що свідчать про намір останнього уникнути мобілізації, зважаючи також на те, що ще з 24.02.2022 на території України оголошена загальна мобілізація, яка триває і на цей час.
Отже, все вище наведене свідчить про прямий умисел ОСОБА_7 ухилитися від призову за мобілізацією. Таким чином, а ні твердження обвинуваченого в суді першої інстанції, а ні його захисника в скарзі, та в судовому засіданні апеляційного суду про відсутність у обвинуваченого умислу на ухилення від мобілізації та відсутності в його діях інкримінованого діяння, не можуть бути взяті судом до уваги, є безпідставними та необґрунтованими і спростовуються наведеними доводами, які не викликають сумнівів в апеляційного суду.
Що стосується тверджень адвоката в частині неправомірності дій членами військово-лікарської комісії, оскільки не було повноцінно проведено медичне обстеження ОСОБА_7 , то колегія суддів зазначає наступне.
У даному кримінальному провадженні не є предметом перегляду судом апеляційної інстанції неправомірність дій членів військово-лікарської комісії.
Так, МОЗ передбачає два способи оскарження висновку ВЛК, це можна зробити у досудовому порядку та через суд.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 з моменту проведення медичного обстеження та постановлення висновку ВЛК, не оскаржив його до ВЛК військового комісару НОМЕР_3 та до Центральної військово-лікарської комісії для перегляду даного висновку, тобто останнім не оскаржено результати ВЛК до вищого органу ВЛК, як те передбачено Наказом МОУ від 14.08.2008 №402 «Про затвердження Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України». Також обвинувачений не звертався до суду із відповідною позовною заявою.
Більше того, військовозобов'язаний під час проведення медичного огляду зобов'язаний надати членам ВЛК ІНФОРМАЦІЯ_7 медичну карту амбулаторного хворого за формою №025/о, виписки з медичної документації щодо перенесених захворювань, отриманих травм, поранень тощо, якщо така інформація відсутня в ЕСОЗ. Однак, вказаних документів ОСОБА_7 не надав.
Окрім цього, під час судового розгляду та дослідження долучених стороною обвинувачення доказів, зокрема заяви ОСОБА_7 про приєднання до матеріалів кримінального провадження повістки, останній підтвердив, що самостійно та добровільно написав вказану заяву, без жодного тиску зі сторони органу досудового розслідування.
Також, колегія суддів зауважує про те, що кримінальним процесуальним кодексом України не встановлено заборони чи обмеження щодо вручення особі повідомлення про підозру та обвинувального акту в один день, та вказане жодним чином не може розцінюватися судом як порушення прав особи на захист.
Так, пунктом 16 ч. 3 ст. 42 КПК України надано право підозрюваному оскаржувати рішення, дії та бездіяльність слідчого, прокурора, слідчого судді в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Пунктом 10 частини 1 статті 303 КПК України передбачено, що в досудовому розслідуванні можуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, в тому числі повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.
Тобто, оскарження повідомлення про підозру в порядку п.10 ч.1 ст. 303 КПК України є реалізацією підозрюваним прав закріплених у ст. 42 КПК України.
За таких обставин, право на оскарження рішення, дії та бездіяльності слідчого, дізнавача, прокурора, слідчого судді надано підозрюваному, його захиснику чи законному представнику на стадії досудового розслідування.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції, надавши належну правову оцінку доказам в кримінальному провадженні, у їх сукупності, прийшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненому, його дії кваліфіковано вірно за ст. 336 КК України.
Натомість, стороною захисту та самим обвинуваченим ОСОБА_7 , жодним чином не спростовано докази прокурора в протилежному, тобто у відсутності в діях останнього інкримінованого йому злочину, які можуть бути підставою для розумного сумніву в доведеності його вини. Встановлена поведінка ОСОБА_7 свідчить про його безумовне ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.
Колегія суддів також вважає неспроможними доводи апеляційних скарг захисників щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у не застосуванні приписів статей 69 та 75 КК України, з огляду на таке.
Вказані доводи апелянтів фактично стосуються питання недотримання судами визначених законом вимог щодо призначення покарання, які пов'язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов'язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Зі змісту наведеної норми слідує, що покарання має дві мети: 1) спеціальна превенція - попередження вчинення нових правопорушень самим винуватим; 2) загальна превенція попередження вчинення нових правопорушень іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з'ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з позиції суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано в повному обсязі.
Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином. Разом з цим, визначаючи тяжкість цього конкретного кримінального правопорушення колегією суддів враховано підвищену суспільну небезпечність злочину, як такого, що вчинений під час мобілізації у період дії воєнного стану та спрямований на підрив боєздатності Збройних Сил України у відсічі збройній агресії Російської Федерації. Також судом враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, батька, який є особою пенсійного віку та має захворювання, офіційно працевлаштувався після пред'явлення обвинувачення, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, придатний до військової служби, має не ідеальний стан здоров'я, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення. Обставину, що пом'якшує покарання суд визнав перебування на утриманні неповнолітньої дитини, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Оцінивши сукупність вищенаведених обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ст. 336 КК України, оскільки саме таке покарання буде справедливим та відповідатиме загальній меті.
Також, судом обґрунтовано не встановлено підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, позаяк таке не буде достатнім для його виправлення та не відповідатиме суспільному інтересу в державі, яка протистоїть злочинній військові агресії Російської Федерації, та у разі її застосування може стати негативним прикладом для інших осіб.
На переконання колегії суддів, з урахуванням ситуації, яка наразі склалася в країні - збройною агресією РФ та конституційним обов'язком кожного громадянина, ОСОБА_7 вчинив умисний нетяжкий злочин, який створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя, безкарності, тим більше під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації, що свідчить про значну суспільну небезпечність самого кримінального правопорушення, звільнення його від реального відбування покарання за встановлених обставин не зможе забезпечити реалізацію цілей покарання у вигляді загальної превенції.
Відтак, на переконання колегії суддів, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції керувався положеннями статей 50, 65-67 КК України, роз'ясненнями, що містяться у п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, з наступними змінами, та суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для застосування щодо обвинуваченого вимог статей 69 та 75 КК України, зазначивши, що виправлення обвинуваченого можливе лише шляхом призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті 336 КК України.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є законним, справедливим і співмірним характеру вчинених дій, а тому не вбачає підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість або призначеним у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи обставини скоєння злочину, колегія суддів не має сумнівів у тому, що визначена ОСОБА_7 форма відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства є є справедливим і виваженим заходом примусу, що забезпечить виправлення обвинуваченого та буде ефективним в аспекті превенції вчинення ним чи іншими особами аналогічних злочинів, тоді як звільнення від відбування покарання з випробуванням не сприятиме виправленню обвинуваченого, а також призведе до збільшення свідомого та відвертого ігнорування особами, які підлягають мобілізації, отриманого письмового повідомлення про необхідність несення військової служби, що може стати наслідком неможливості боротьби з подальшим вчиненням таких кримінальних правопорушень.
Відповідно до вимог частини 1 статті 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов'язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може ухвалити рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відтак, на думку колегії суддів, апеляційні скарги захисників обвинуваченого не містять достатніх обставин, які свідчили би про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, та стали би підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання згідно зі статтею 75 КК України з випробуванням.
Окрім того, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що щире каяття не можуть вважатися обставиною, що пом'якшує покарання в розумінні статті 66 КК України, оскільки носить суто формальний характер.
Так, виходячи з системного тлумачення законодавства та із усталеної судової практики (постанова Верховного Суду від 22.03.2018 року по справі №759/7784/15-к, провадження № 51-2607 км 18; постанова Верховного Суду від 06.07.2021 року по справі № 243/3208/19, провадження № 51-765км21; постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду у справі № 520/16394/16-к від 27 квітня 2021 року, постанова Верховного Суду від 14 листопада 2022 року у справі № 640/3693/15-к), щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.
Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання.
Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання своєї вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.
У контексті зазначеного слід послатися й на роз'яснення, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23 грудня 2005 року № 12, відповідно до яких щире розкаяння характеризує суб'єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює розкриття злочину, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.
Між тим, ОСОБА_7 із часу вчинення інкримінованого злочину до розгляду провадження судом, тобто протягом тривалого періоду часу, не зробив жодної спроби явки до районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки для проходження військової служби, що могло б свідчити про його каяття та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Так само й активне сприяння у розслідуванні цього злочину не мало місце зі сторони обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки активне сприяння розкриттю злочину припускає надання особою органам досудового розслідування будь-якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи. Зважаючи на специфіку інкримінованого ОСОБА_7 злочину, а також відсутності конкретизації зі сторони захисту щодо того, які саме дії останнього слід розцінити як активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість відповідних доводів сторони захисту.
Можливість врахування обставини, яка пом'якшує покарання винної особи, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин обґрунтовується тим, що поєднання несприятливих для особи обставин фізичного, матеріального або морального характеру, що негативно впливають на основні умови її життя, заподіюють особі страждання, негативно впливають на її психіку, можуть викликати у неї стан розпачу, надмірну дратівливість, що не сприяє належному здійсненню самоконтролю поведінки, послаблюють волю особи, знижують її опірність негативним умовам, підсилюють роль ситуативних моментів. Впливаючи на свідомість особи, ці негативні чинники визначають вибір лінії поведінки людини. Визнання цієї обставини такою, що пом'якшує покарання, пояснюється тим, що особа знаходиться під виливом відповідних негативних зовнішніх чинників (тяжких особистих, сімейних чи інших обставин), які здійснюють тиск на свідомість та волю особи, обмежуючи свободу вибору варіанту поведінки, та схиляють до вчинення суспільно небезпечного діяння. Визнання тих чи інших чинників тяжкими особистими, сімейними чи іншими обставинами здійснюється судом.
Однак, в апеляційній скарзі захисник не зазначив у чому саме полягають тяжкі життєві обставини обвинуваченого, які вплинули на формування мотивів вчинення кримінального правопорушення.
За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням чи призначення більш м'якого покарання, ніж передбаченого законом. Судом першої інстанції ухвалено законне, вмотивоване та обґрунтоване рішення, правильно та обґрунтовано визначено вид і розмір покарання в межах санкції статті 336 КК України.
Разом з тим, доводи апелянта про безпідставність застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України у мотивувальній частині вироку суду при повному дослідженні доказів в даному кримінальному провадженні, колегія суддів вважає їх слушними.
Апеляційний суд зазначає, що згідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
На підставі викладеного, згідно наявних матеріалів справи судовий розгляд вказаного кримінального провадження здійснювався не у спрощеному порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, а судове рішення викладено на підставі повно та всебічно досліджених доказів, які мають істотне значення для кримінального провадження, тому посилання суду першої інстанції у своєму вироку на ч. 3 ст. 349 КПК України підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Згідно ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок зокрема у разі; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час провадження досудового розслідування по даному кримінальному провадженню та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченого судового рішення не встановлено.
З урахуванням встановлених колегією суддів обставин, приймаючи доводи захисника про помилкове зазначення судом першої інстанції в мотивувальної частини вироку суду норми кримінального процесуального Кодексу України, яка регулює спрощений порядок дослідження доказів, вирок суду підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , задовольнити частково, в задоволенні апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 - відмовити.
Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 22 лютого 2024 року відносно ОСОБА_7 обвинуваченого за ст. 336 КК України змінити, у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на ч. 3 ст. 349 КК України про визнання недоцільним дослідження доказів, стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а особою, яка тримається під вартою в той же строк з дня отримання копії судового рішення.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4