61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.:(057) 702-07-99, факс: (057) 702-08-52,
гаряча лінія: (096) 068-16-02, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua,
код ЄДРПОУ: 03499901,UA368999980313151206083020649
іменем України
11.07.2024р. Справа №905/460/22
Господарський суд Донецької області у складі судді Харакоза К.С.,
секретар судового засідання Пелих Т.В.,
розглянувши справу за позовом Фізичної особи-підприємця Шаошвілі Артура Абрамовича, м.Слов'янськ, Донецька область,
до відповідача Приватного акціонерного товариства “По газопостачанню та газифікації “Донецькоблгаз” м.Краматорськ, Донецька область, в особі Слов'янського управління по газопостачанню та газифікації, м. Слов'янськ, Донецька область,
про визнання незаконним та скасування рішення від 20.08.2021 у формі протоколу №291 засідання комісії Оператора ГРМ (Слов'янське УГГ) по розгляду актів про порушення, про донарахування об'ємів природного газу на суму 339342,74 грн.,
за участю представників сторін:
від позивача - Статіва О.В. в режимі відеоконференції,
від відповідача - Виноградов В.О. в режимі відеоконференції,
Короткий зміст позовних вимог.
Позивач - Фізична особа-підприємець Шаошвілі Артур Абрамович, який є споживачем природного газу, звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до відповідача Приватного акціонерного товариства “По газопостачанню та газифікації “Донецькоблгаз”. Позивач просив визнати незаконним та скасувати рішення відповідача від 20.08.2021 у формі протоколу №291 засідання комісії Оператора ГРМ (Слов'янське УГГ) по розгляду актів про порушення. Спірним рішенням відповідач донарахував позивачу об'єм природного газу на загальну суму 339 342,74 грн через несанкціонований (без обліку) відбір газу.
Позиції учасників справи.
Позивач стверджував, що спірне рішення відповідача від 20.08.2021 №291 є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки відповідач припустився порушень процедури демонтажу лічильника та порядку проведення експертизи, що призвело до хибних висновків комісії, зокрема:
· Відповідач здійснив демонтаж лічильника та склав протокол про направлення лічильника на експертизу за відсутності представника позивача (власника приміщення), чим порушив умови тимчасового договору розподілу природного газу (затвердженого постановою НКРЕКП №2498 від 30.09.2015) та главу 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем; В акті про демонтаж засобу вимірювальної техніки від 12.08.2021, в заяві від 12.08.2021 про виконання експертизи, та в протоколі направлення засобу вимірювальної техніки (ЗВТ на позачергову (експертну) повірку лічильнику природного газу від 12.08.2021, були наведені недостовірні відомості про споживача, оскільки вказана в перелічених документах адміністратор Пономаренко Т.С. фактично не є представником фізичної особи-підприємця Шаошвілі А.А.;
· Акт експертизи №513 від 13.08.2021 року, який став підставою для прийняття спірного рішення, не містить посилання на дослідження мінімального порогу спрацювання індикатора магнітного поля для даного виду магнітних пломб, та не містить відомостей чи перевищений мінімальний поріг на експертному зразку. Позивач зазначає, що при експертизі лічильника комісія відповідача виявила несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника, з можливістю впливу на його покази, незважаючи на те, що цілісність пломб та тавро на лічильнику не порушена, щільність відлікового механізму в нормі, пошкодження відлікового механізму та механічні пошкодження відсутні, пломби цілі, пропускна здатність лічильника не порушена.
· В документах складених відповідачем (протокол про направлення лічильника на експертизу, акт про виявлені порушення та акт демонтажу лічильника) відсутні відомості про номери магнітної пломби яка була на лічильнику споживача в момент його демонтажу, тому не можна зробити висновок про те, експертизу якої саме магнітної пломби проводив відповідач.
Обґрунтовуючи свою позицію позивач посилається на положення п.4 гл.1 розділу І, п.7 гл.9 розділу Х, гл.5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.
Відповідач заперечував проти задоволення позову, стверджуючи що комісія прийняла обґрунтоване рішення відповідно до норм чинного законодавства. У відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що 06.08.2021 при перевірці вузла обліку позивача були виявлені ознаки несанкціонованого втручання в його роботу (пошкодження магнітної пломби), наслідком чого став його демонтаж. Відповідач зауважує, що 12.08.2021 представники відповідача здійснили демонтаж лічильника в присутності особи, яка назвалась адміністратором позивача. Після демонтажу та експертизи лічильника, на підставі протокольного рішення від 20.08.21 відповідач нарахував позивачеві вартість не облікованого (донарахованого) обсягу природнього газу відповідно до положень Кодексу газорозподільчих мереж.
Відповідач зазначає, що сама можливість викривлення даних обліку газу, яка була для цього підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ) вже є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та відповідно є підставою для нарахування необлікованого спожитого газу. Наведений висновок відповідач обґрунтовує правовою позицією Верховного Суду викладену у постанові від 18.11.2021 у справі № 903/160/21.
У відповіді на відзив позивач заявляє, що йому не було забезпечено право на висловлення заперечень щодо складеного акту 06.08.2021; підпис начебто адміністратора споживача на акті від 06.08.2022 №1060/4 не свідчить про відсутність заперечень у останнього; відповідач не повідомив позивача про дату проведення засідання комісії.
Окремо позивач вказує на хибне тлумачення відповідачем висновків Верховного суду викладених у Постанові від 18.11.2021 у справі № 903/160/21, оскільки за висновками суду, несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).
Хід розгляду справи та процесуальні дії.
Ухвалою суду від 18.05.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження.
Ухвалою суду від 23.02.2023 задоволено клопотання Фізичної особи-підприємця Шаошвілі Артура Абрамовича про призначення експертизи. Призначено у справі № 905/460/22 експертизу лічильника Gallus-2000типG4, заводський номер 5037371. Проведення експертизи доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса. На вирішення експертів поставлені наступні питання: 1) чи порушувалась цілісність пломб, встановлених на лічильнику? 2) чи відповідають пломби, встановлені на лічильнику, пломбам заводу-виробника лічильника? 3) чи відбулось спрацювання індикатору магнітного поля № М10367981, та/або індикатору магнітного поля № М10367972? 4) якщо відбулось спрацювання індикатору магнітного поля, то в наслідок чого відбулось? 5) чи вплинуло таке спрацювання на роботу відлікового механізму? 6) чи перевищений поріг спрацювання індикатору магнітного поля на лічильнику газу Gallus-2000 тим G4, заводський номер 5037371? 7) чи проводилося втручання в роботу лічильного механізму газового лічильника? 8) якщо втручання у роботу газового лічильника проводилось, то яким чином? 9) встановити похибку лічильника за об'ємною втратою Q max, 0,2 Q max, Q min, чи є така похибка допустимою відповідно до паспорту лічильника? Витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, покладено на позивача - фізичну особу-підприємця Шаошвілі Артура Абрамовича. Зупинено провадження у справі до одержання результатів експертизи.
Ухвалою суду від 19.04.2024 поновлено провадження у справі 905/460/22.
05.05.2023 судом постановлено ухвалу про надання Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз і.м. засл. проф. М.С. Бокаріуса дозволу на розкриття лічильника газу Gallus-2000типG4 заводський номер 5037371 та встановлених на ньому пломб для проведення експертизи №14220/14547; зобов'язано позивача направити на адресу Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз і.м. засл. проф. М.С. Бокаріуса зразки індикаторів магнітного поля, аналогічним тим, що встановлені на лічильнику газу для проведення експертизи №14220/14547. Провадження у справі зупинено до закінчення проведення судової експертизи.
14.03.2024 до Господарського суду Донецької області надійшов висновок старшого судового експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз і.м. засл. проф. М.С. Бокаріуса за результатами проведення комплексної трасологічної та інженерно-технічної експертизи від 28.02.2024.
Ухвалою від 29.04.2024 поновлено провадження у справі 905/460/22, призначено підготовче засідання.
Ухвалою від 03.06.2024 суд закрив підготовче провадження у справі № 905/460/22, призначив розгляд справи по суті.
Дослідивши матеріали справи суд встановив наступні обставини.
Предметом спору між сторонами є правомірність рішення відповідача (оператор ГРС) про нарахування позивачеві (споживач) вартості необлікованого спожитого природнього газу внаслідок несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу. Порядок та умови розподілу природнього газу, підстави нарахування вартості необлікованого спожитого природнього газу внаслідок несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу визначені Законом України «Про ринок природнього газу» та Кодексом газорозподільної системи (далі - кодекс ГРС).
Під час розгляду справи, в межах позовних вимог та заперечень відповідача суд досліджував зміст правовідносин між сторонами, порядок та процедуру прийняття відповідачем спірного рішення, обставини встановлені в процесі експертизи лічильника.
Оцінивши подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку про задоволення позову, з огляду на нижче наведене.
Відповідно до частин першої, другої статті 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов'язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов'язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.
Позивач 01.01.2018 підписав заяву-приєднання до умов типового договору розподілу природного газу №191т (Постанова НКРЕКП від 30.09.2015 №2498), чим прийняв на себе обов'язки споживача за типовим договором розподілу природного газу.
24.10.2018 між сторонами у справі укладено договір №СЦ-32 на виконання робіт по повірці побутових лічильників газу для недержавних організацій та установ.
26.10.2018 відповідачем складений акт б/н про встановлення абоненту ФОП Шаошвілі А.А. після повірки побутового лічильника з клеймом, яке вказано у паспорті типу Gallus, 2010 року випуску, заводський номер 05037371.
Копія паспорту на лічильник Gallus, заводський номер 5037371, тип G4, із заводським номером 5037371, складеного 24.10.2018 року долучена до матеріалів справи.
Також 01.01.2021 між позивачем та відповідачем укладено договір №74 на експлуатацію зовнішніх складових газорозподільної системи, за умовами п.1.1 якого позивач передав відповідачу в експлуатацію складові газорозподільної системи, які безпосередньо підключені (приєднані) до газових мереж виконавця, який є оператором газорозподільної системи (оператором ГРМ), та використовуються для забезпечення розподілу природного газу споживачам, підключеним (приєднаним) до складових газорозподільної системи замовника.
Згідно з пунктом 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або суб'єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ в порядку, визначеному главою 7 розділу X Кодексу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).
Пунктом 2.1 типового договору визначено, що за цим договором оператор ГРМ зобов'язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.
Відповідно до пункту 5.5 типового договору оператор ГРМ має право здійснювати контрольні зняття показань лічильника природного газу споживача. Оператор ГРМ зобов'язується не рідше одного разу на 6 місяців здійснювати контрольне зняття показань лічильника газу та формувати об'єм розподілу та споживання природного газу по споживачу за розрахунковий місяць, в якому було здійснено контрольне зняття показань лічильника газу, з урахуванням його фактичних показань.
Згідно з пунктом 7.2 типового договору оператор ГРМ має право, зокрема безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку споживача, де розташована газорозподільна система, та/або газове обладнання споживача, та/або комерційний вузол обліку, для виконання службових обов'язків, передбачених законодавством та цим договором; перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об'єкті споживача, у порядку, визначеному кодексом газорозподільних систем.
Суб'єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу, зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; самовільне під'єднання до системи, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання (частини перша, друга статті 59 Закону України "Про ринок природного газу").
За змістом частини першої глави 5 розділу XI Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.
У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються (частина шоста глави 5 розділу XI Кодексу ГРС).
Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення (частина восьма глави 5 розділу XI Кодексу ГРС).
06.08.2021 фахівці відповідача провели перевірку та склали акт №1060/4 на об'єкті ФОП Шаошвілі А.А., за адресою: м. Слов'янськ, вул. Матвєєва, б. 1, в п. 2 якого зазначено про порушення розділу ХІ глави 2 п.1 пп.3 Кодексу газорозподільних систем «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ», порушення регістру магнітного поля магнітної стрічки.
В матеріалах справи наявна заява від 12.08.2021, в якій викладено звернення споживача до начальника Слов'янської УГГ виконати експертизу побутового лічильника типу Gallus, G4, номер 05037371. Заява підписана адміністратором ФОП Шаошвілі Пономаренко Тетяною Сергіївною (т.1 а.с. 23, 116).
12.08.2021 Слов'янським управлінням по газопостачанню та газифікації ПАТ «Донецькоблгаз» складено акт б/н про демонтаж засобу вимірювальної техніки споживача ФОП Шаошвілі А.А. по АДРЕСА_1 : Gallus-2010, номер 05037371. Заява підписана з боку суб'єкта господарювання Кацаренко О.С. та з боку споживача адмін.ФОП Шаошвілі Пономаренко Т.С. (т.1 а.с.25).
Положеннями ч. 4 ст. 12, ч. 3 ст. 19, ч. 1 ст. 23 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" визначено, що несанкціонованим відбором природного газу вважається, крім іншого: споживання природного газу поза охопленням приладами обліку. У разі порушення або невиконання своїх обов'язків споживач несе відповідальність згідно із законом. Фізичні особи, фізичні особи-підприємці та юридичні особи, які порушили законодавство з питань функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу, крім інших, є: несанкціонований відбір природного газу; самовільне під'єднання до Єдиної газотранспортної системи України, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок, тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання; відмова у доступі працівників уповноважених газопостачальних, газорозподільних та газотранспортних підприємств до приміщень, житлових та підсобних приміщень, де розташовані газові прилади (пристрої), лічильники газу.
Відповідно до п. п. 5, 8, 11 п. 5.2 розділу V Типового договору постачання природного газу побутовим споживачам, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2500 від 30.09.2015 року, споживач зобов'язаний не допускати несанкціонованого відбору природного газу; відшкодовувати постачальнику збитки, понесені ним у зв'язку з невиконанням або неналежним виконанням споживачем своїх зобов'язань перед постачальником, відповідно до чинних нормативно-правових актів та/або цього договору; безперешкодно допускати у свої житлові та підсобні приміщення, де розташовані газові прилади і пристрої, лічильники газу, представників Постачальника після пред'явлення ними відповідних службових посвідчень для звіряння показань фактично використаних обсягів природного газу.
Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об'єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.
Згідно з п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
У разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.
При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом.
За вимогами глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності сиоживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. Акт про порушення мас бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Споживач (несанкціонований споживач) зобов'язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За результатами розгляду Акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.
Згідно протоколу від 12.08.2021 направлення засобу вимірювальної техніки (ЗВТ) на позачергову (експертну) повірку, побутовий газовий лічильник типу Gallus, рік виготовлення 2010, заводський номер 05037371 демонтовано та направлено на експертизу з причини: унеможливлення виявлення дефекту лічильника шляхом зовнішнього огляду, порушенням цілісності індикаторів магнітного поля. Протокол підписаний з боку оператора ГРМ -Кацаренко О.С. та з боку споживача - адмін.ФОП Шаошвілі Пономаренко Т.С. (т.1 а.с. 24).
Позивач заперечує підписання споживачем заяви від 12.08.2021 про виконання експертизи, акту від 12.08.2021 б/н про демонтаж засобу вимірювальної техніки, протоколу від 12.08.2021 направлення засобу вимірювальної техніки (ЗВТ) на позачергову (експертну) повірку, наголошуючи на відсутність у нього такого працівника, як адміністратор Пономаренко Т.С. Суд дослідив цей аргумент у взаємозв'язку із іншими доводами позивача та відхиляє його, оскільки вимоги позивача ґрунтуються на незгоді із фактом необлікованого споживання природнього газу та недостовірності висновків експертизи, що була проведена відповідачем. Сторони не заперечують факт, дату, час та місце демонтажу лічильника, а також його належність позивачеві. Сам лічильник був наданий відповідачем на експертизу непошкодженим із непорушеними пломбами. Окрім того, враховуючи розрив у часі з моменту демонтажу та проведення експертизи, позивач мав проявити цікавість та дізнатись про місцезнаходження лічильника та підстави його демонтажу, а також, відповідно, і дату засідання комісії.
Комісією ПАТ “Донецькоблгаз” 13.08.2021 без присутності споживача проведено експертизу лічильника газу типу Gallus-2000, ITRON, G4, заводський номер 5037371, який знято відповідно до акта від 12.08.2021 б/н, за результатами якої складено акт №513 від 13.08.2021 (т.1 а.с. 22).
Згідно вказаного акту експертизи лічильника газу №513, експертизою встановлено: 1. Результати зовнішнього огляду лічильника газу: 1.1. цілісність заводської пломби та повірчого тавра - норма; 1.2. Цілісність відлікового механізму - норма; 1.3 Пошкодження відповідного механізму - не має; 1.4. Механічні пошкодження та інше - не має; 2. Результати позачергової повірки: 2.1 Втрата тиску - не визначалось; 2.2. Герметичність - не визначалось; 2.3. Похибка лічильника за об'ємної витрати Qmax - не визначалося, 0,2 Qmax - не визначалося, Qmin - не визначалося; Покази лічильника газу після повірки - 05836,75 куб.м.
Комісія зробила такі висновки: «Виявлено несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника, з можливістю впливу на його покази. Свинцева пломба відповідає зразку завода виробника 2010 року. Пломбувальна стрічка 619306, частково тріснута на згині. При візуальному огляді виявлено спрацювання індикатора магнітного поля № М 10367981, встановленого на нижньому корпусі з лицьової сторони та № М 10367972, встановленого на нижньому корпусі з задньої сторони. Спрацювання індикаторів магнітного поля, виникло в наслідок впливу на лічильник дії спрямованого магнітного поля. Вимірювальний механізм магніточутливий. Пропускна здатність лічильника не порушена, покази зростають. На нижньому корпусі подряпини та пошкодження пакофарбового покриття. Виявлено втручання в роботу газового лічильника. ПЛГ не відповідає вимогам а 11.1 ДОТУ 9035:2020 (Зовнішній вигляд) ПЛГ потребує заміни на новий.»
Згідно п.8. глави 5 Порядок оформлення акту про порушення розділу XI Кодексу газорозподільних систем акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. При складанні акту про порушення представник Оператору ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).
Споживач (несанкціонований споживач) зобов'язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.
За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.
У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі (п. 10 глави 5 Порядок оформлення акта про порушення розділу XI Кодексу газорозподільних систем).
Як зазначалось, в акті про порушення №1060/4 від 06.08.2021 вказано на порушення споживачем розділу ХІ глави 2 п.1 пп.3 Кодексу газорозподільних систем «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ», порушення регістру магнітного поля магнітної стрічки, про що складений акт про порушення №1060/4. В пунктах 5, 8 акту зазначено про необхідність явитися споживачу за виявленими порушеннями за вказаною у акті адресою, та що комісія оператора ГРМ з розгляду цього акту буде проводити засідання 20.08.20.21 о 10:00 год. за вказаною у акті адресою. Акт підписаний з боку Оператора ГРМ: контролером Кучеренко С.В., пов.№1311, слюсарем ОСОБА_1 пов.№1255, з боку споживача: ОСОБА_2 .
Вказані в пункті 8 акту данні свідчать про обізнаність споживача про дату, час та місце проведення засідання комісії оператора ГРМ з розгляду цього акту, тому судом відхиляються зауваження позивача про не повідомлення його про проведення експертизи.
На засіданні комісії відповідача розглянуто та вирішено задовольнити акт про порушення №1060/4 від 06.08.2021 по Шаошвілі А.А.ФОП (Протокол № 291 від 20.08.2021 засіданні комісії оператора ГРМ (Слов'янського УГГ) по розгляду актів про порушення) (т.1 а.с. 21, т.2 а.с. 92).
Додатком до протоколу є акт-розрахунок донарахованого обсягу природного газу і його вартість, згідно підпункту 1 пункту 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ (Постанова НКРЕКП 30.09.2015 № 2494). В акті-розрахунку зазначено, що розрахунок донарахованого обсягу природного газу проводиться відповідно до порушення, визначеного Протоколом засідання комісії № 291 від 20.08.2021 р. Слов'янського УГГ ПАТ "Донецькоблгаз" по підприємству Шаошвілі А.А. ФОП (ІПН 3101500752, акт №1060/4 від 06.08.2021 року) пункту 1 глави 4 розділу XI, Кодексу ГРМ (Постанова НКРЕКП 30.09.2015р. № 2494). У разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об'єм необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців з урахуванням строку на його усунення.
Згідно Акту-розрахунку від 31.08.2021р. відповідачем донараховано об'єми та обсяги природного газу і його вартість, згідно підпункту І пункту 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ (Постанова НКРЕКП 30.09.2015 № 2494), відповідно до якого, за період з 25.03.2021 до 12.08.2021 нараховані обсяги природного газу в розмірі 23352м.куб, вартістю 339342,74 грн., з яких: за газоспоживаючим приладом - котел двухконтурний Vaillant, донарахований обсяг 15345,60 м.куб, вартістю 222996,65 грн.; за газоспоживаючим приладом - газова поверхня (ПГ4) донарахований обсяг 8006,40 м.куб, вартістю 116346,09 грн (т.1 а.с. 10).
Супровідним листом №1990/11 від 17.09.2021 Слов'янське управління по газопостачанню та газифікації ПАТ «Донецькоблгаз» направило позивачу рахунок на оплату вартості необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу № 288 від 15.09.2021, копію акту-розрахунку донарахованого об'єму та обсягу природного газу і його вартості до Акту про порушення ОСОБА_2 ФОП № 1060/4 від 31.08.2021.
Як зазначено відповідачем у спірному рішенні від 20.08.2021, підставою для складання акту розрахунку є акт експертизи лічильника від 13.08.2021, зокрема встановлений експертною комісією вплив на лічильник дії спрямованого магнітного, наслідком чого є витрати (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку, що не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або призвів до викривлення даних обліку природного газу.
Позивач наполягав на недостовірності висновків комісії та спростовував висновки проведеної відповідачем експертизи. Позивач листом від 29.10.2021 звертався до відповідача з вимогами про проведення незалежної експертизи, проте така вимога відповідачем не виконана.
За клопотанням позивача суд призначив експертизу лічильника.
За висновком від 28.02.2024 старшого судового експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса за результатами проведення комплексної трасологічної та інженерно-технічної експертизи встановлене наступне:
« 1. Цілісність пломби заводу-виробника, встановленої на відліковому пристрої лічильника газу Gallus-2000 G4, заводський № U5037371, не порушувались,
2. Пломба, що встановлена на відліковому пристрої лічильника газу Gallus-2000 G4, заводський № U5037371 відповідає заводу-виробника.
3. Спрацювання індикаторів магнітного поля «№ М1036981» та «№ М10367972», встановлених на корпусі лічильника газу Gallus-2000 G4, заводський № U5037371 відбулось.
4. Спрацювання індикаторів магнітного поля «№ М1036981» та «№ М10367972» відбулось у наслідок дії постійного магнітного поля.
6. Встановлені індикатори магнітного поля на корпусі лічильнику газу Gallus-2000 G4, заводський № U5037371 зазнали впливу постійного магнітного поля з силовими характеристиками, що перевищили поріг спрацювання.
5, 7, 8. Спрацювання індикаторів магнітного поля «№ М1036981» та «№ М10367972», що встановлені на корпусі лічильника газу Gallus-2000 G4, заводський № U5037371, не вплинуло на роботу відлікового пристрою. На лічильнику газу Gallus-2000 G4, заводський № U5037371 сліди втручання у лічильний механізм відсутні. Проведеним дослідженням конструкції лічильника газу Gallus-2000 G4, заводський № U5037371 не встановлено ознак втручання у його роботу.
9. Відповідно до вимог Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, а також Методичних рекомендацій до проведення судових інженерно-технічних експертиз і експертних досліджень перевірка працездатності щодо класу точності приладів ЗВТ експертом не вирішуються у даному експертному дослідженні, оскільки визначення метрологічних характеристик, в тому числі і класу точності, не входить до завдань судової інженерно-технічної експертизи та експертних досліджень, що виконуються в спеціалізованих державних установах Міністерства юстиції України.»
Згідно ст. 104, 109 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.
Висновки судової експертизи тотожні висновкам експертизи, яка була проведена відповідачем в частині спрацювання індикаторів магнітного поля на корпусі лічильника, проте висновки щодо впливу магнітного поля на роботу відлікового пристрою - є різними.
Зокрема, судовою експертизою встановлено, що магнітне поле не вплинуло на роботу лічильника, оскільки внутрішні механізми лічильників є пластиковими, які не піддаються впливу магніту, цілісність механізму лічильника не порушена, сліди втручання у лічильник відсутні, пропускна здатність не порушена. Наведений висновок був зроблений експертом за результатом дослідження внутрішнього механізму лічильника.
При цьому суд звертає увагу, що за змістом акту експертизи №513 від 13.08.2021, яка була проведена відповідачем, експертна комісія не проводила дослідження механізму приладу обліку, а обмежилась виключно оглядом стану індикаторів впливу магнітного поля.
Висновки суду.
Оцінивши подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку про задоволення позову з огляду на таке:
За змістом пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
Разом з цим, судовим експертом було встановлено, що спрацювання індикаторів магнітного поля на лічильники позивача не призвели до впливу на роботу лічильника, тобто дані обліку не були викривлені.
За змістом положень Кодексу ГРС (розділу XI глави 5) право оператора ГТС на донарахування вартості необлікованого природного газу виникає через встановлення факту несанкціонованого втручання в роботу приладу обліку. Наведений механізм гарантує право оператора ГТС на отримання вартості поставленого природного газу у випадку несанкціонованого відбору через необліковане споживання, що може ідентифікуватись у спосіб візуального контролю індикаторів магнітного поля та і шляхом проведення експертизи, у випадку незгоди споживача.
В даній справі мав місце факт незгоди позивача з виявленим порушенням. При цьому, проведена відповідачем експертиза не досліджувала безпосередній вплив магнітного поля на механізм роботи приладу обліку, а обмежилась візуальним оглядом лічильника без його відкриття.
Таким чином, протокольне рішення відповідача від 20.08.2021, яким затверджено Акт про порушення від 06.08.2021р. та донараховано об'єми та обсяги природного газу і його вартість ґрунтується на висновках акту експертизи від 13.08.2021, недостовірність яких була встановлена під час судового розгляду.
В своїх запереченнях відповідач посилається на правову позицію Касаційного господарського суду в складі Верховного суду викладену у постанові від 18.11.2021 у справі № 903/160/21, вказуючи, що для донарахування об'ємів та обсягів природного газу достатньо лише наявності факту спрацювання індикаторів магнітного поля. Суд відхиляє такий аргумент оскільки, в наведеній відповідачем справі прийнято остаточне рішення 25.01.2023, яке ґрунтується на інших фактичних обставинах - за наявності спрацювання індикаторів магнітного поля судовим експертом встановлено наявність сторонніх предметів в механізмі, які вплинули на роботу приладу обліку.
З огляду на наведене, суд дійшов висновку, що комісією безпідставно задоволено акт про порушення та складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості (пункт 8 Глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ).
За змістом частин 1, 2 статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов'язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.
Основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема змагальність сторін (пункт 4 частини 3 статті 2 зазначеного Кодексу).
Відповідно до частин 1- 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
За змістом статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами, як письмові, речові та електронні докази.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частини 1, 3 статті 74 цього Кодексу).
Згідно зі статтею 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємозв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Доводи відповідача щодо виявлених ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника природного газу не спростовують висновки суду про відсутність факту викривлення даних обліку природного газу.
З огляду на наведене, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог на підставі наданих сторонами доказів, суд прийшов до висновку, що вимоги позивача є обґрунтованими, доведеними та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.
У відповідності до ст. 129 ГПК України, з огляду на те, що спір виник внаслідок неправильних дій відповідача, судові витрати у вигляді судового збору покладаються на відповідача повністю.
Правові засади справляння судового збору, платники, об'єкти та розміри ставок судового збору, порядок сплати, звільнення від сплати та поверненням судового збору встановлено Законом України “Про судовий збір”.
Відповідно до ст. 1 Закону України “Про судовий збір”, судовий збір - збір, що справляється на всій території України за подання заяв, скарг до суду, за видачу судами документів, а також у разі ухвалення окремих судових рішень, передбачених цим Законом. Судовий збір включається до складу судових витрат.
Статтею 4 ЗУ “Про судовий збір” передбачено, що судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі. За подання до господарського суду позовної заяви майнового характеру судовий збір встановлюється у розмірі 1,5 відсотка ціни позову, але не менше 1 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 350 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
У ст. 7 ЗУ “Про Державний бюджет України на 2022 рік” встановлено, що у 2022 році прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на місяць для працездатних осіб становить з 1 січня 2022 року - 2 481 грн.
Зі змісту позовної заяви вбачається, що позивачем заявлена 1 вимога немайнового характеру.
Тобто, за подачу даної позовної заяви позивач повинен був сплатити судовий збір в розмірі 2481,00 грн.
Відповідно до наданих суду документів в підтвердження сплати судового збору за звернення до суду з даним позовом позивачем було сплачено 5390,14 грн (квитанція ID 1148-7800-5113-7534 від 22.02.2022 на суму 300,00 грн, квитанція №0.0.2400294947.1 від 30.12.2021 на суму 5090,14 грн).
Отже, судовий збір в розмірі 2909,14 грн. може бути повернуто з Державного бюджету України за ухвалою суду за відповідним клопотанням позивача згідно до вимог ст. 7 Закону України Про судовий збір, у зв'язку із внесенням судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.
Витрати позивача зі сплати судового збору в сумі 2481,00 грн, з оплати експертизи в сумі 29872,50 грн покладаються на відповідача у відповідності до ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст. 12, 13, 42, 46, 73, 74, 76-79, 86, 91, 123, 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд -
Позовні вимоги Фізичної особи-підприємця Шаошвілі Артура Абрамовича до відповідача Приватного акціонерного товариства “По газопостачанню та газифікації “Донецькоблгаз” в особі Слов'янського управління по газопостачанню та газифікації, про визнання незаконним та скасування рішення від 20.08.2021 у формі протоколу №291 засідання комісії Оператора ГРМ (Слов'янське УГГ) по розгляду актів про порушення, про донарахування об'ємів природного газу на суму 339342,74 грн, задовольнити.
Визнати незаконним та скасувати рішення від 20 серпня 2021 року у формі Протоколу № 291 засідання комісії Оператора ГРМ (Слов'янське УГГ) по розгляду актів про порушення, про донарахування об'ємів природного газу на суму 339 342,74 грн (триста тридцять дев'ять тисяч триста сорок дві грн. 74 коп.).
Стягнути з Приватного акціонерного товариства “По газопостачанню та газифікації “Донецькоблгаз” (84313, Донецька область, м.Краматорськ, вул. Пiвденна, 1; код ЄДРПОУ 03361075) в особі Слов'янського управління по газопостачанню та газифікації (84122, Донецька область, Краматорський район, м. Слов'янськ, вул. Світлодарська, 28Б; код ЄДРПОУ 20316969) на користь Фізичної особи-підприємця Шаошвілі Артура Абрамовича ( АДРЕСА_2 ; ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) судові витрати в сумі 32353,50 грн.
Видати наказ після набрання рішенням законної сили.
В судовому засіданні 11.07.2024 проголошено та підписано вступну та резолютивну частини рішення.
Повний текст рішення складено та підписано 22.07.2024.
Згідно із ст. 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга відповідно до ст. 256 Господарського процесуального кодексу України на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
Апеляційна скарга може бути подана учасниками справи до Східного апеляційного господарського суду.
Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по даній справі http://dn.arbitr.gov.ua.
Суддя К.С. Харакоз