16 липня 2024 р. м. Чернівці Справа № 600/1644/24-а
Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Анісімова О.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства “Чернівецьке тролейбусне управління” до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про визнання протиправною та скасування вимоги,-
І. РУХ СПРАВИ
1.1. Комунальне підприємство “Чернівецьке тролейбусне управління” (далі - позивач) звернулось до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області (далі - відповідач або Держаудитслужба), в якому просить:
- визнати протиправною та скасувати вимогу Управління західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, оформлену листом за № 132420-14/851-2024 від 25.03.2024 року “Про усунення виявлених перевіркою закупівель порушень законодавства” щодо вчинення дій про визнання недійсними додаткових угод № 3 від 03.08.23 року, № 4 від 14.08.2023 року та № 5 від 14.09.2023 року до Договору, укладеного між КП “ЧТУ” та ТОВ “ЄВРОСТАР ОІЛ”, як таких, що укладені з порушенням вимог п.п. 4.2.3 7.1.12 Договору та п.п. 2 п. 19 Особливостей та стягнення безпідставно сплачених коштів.
1.2. Ухвалою суду від 16.04.2024 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).
1.3. Ухвалою суду від 03.05.2024 року відмовлено у задоволенні клопотання представника Держаудитслужби про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.
1.4. 08.05.2024 року до суду надійшов відзив на позовну заяву.
1.5. 14.05.2024 року до суду надійшла відповідь на відзив.
1.6. 16.05.2024 року до суду надійшли додаткові пояснення від Держаудитслужби.
1.7. 28.05.2024 року до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив.
1.8. 11.06.2024 року до суду надійшли заперечення на додаткові пояснення.
ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
2.1. Держаудитслужбою проведено перевірку закупівель у Комунальному підприємстві “Чернівецьке тролейбусне управління” за процедурою відкриті торги з особливостями за предметом «Дизельне паливо у роздріб через мережу АЗС» за кодом ДК 021:2015-09130000-9 (Нафта і дистиляти), інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-06-08-016433-a протягом усього періоду проведення закупівлі (червень - листопад 2023 року), в ході якої виявлені порушення вимог законодавства України про публічні закупівлі в частині збільшення ціни за літр дизельного палива без документального підтвердження коливання ціни на ринку та більш ніж 10 відсотків, що призвело до недоотримання позивачем дизельного палива у період з 03.08.2023 року по 03.11.2023 року у кількості 29994,56 літрів, чим завдано майнової шкоди на суму 1304763,43 грн.
2.2. За наслідками перевірки відповідачем складено вимогу, яка оформлена листом за №132420-14/851-2024 від 25.03.2024 року “Про усунення виявлених перевіркою закупівель порушень законодавства”, щодо вчинення дій про визнання недійсними додаткових угод № 3 від 03.08.23 року, № 4 від 14.08.2023 року та № 5 від 14.09.2023 року до Договору, укладеного між КП “ЧТУ” та ТОВ “ЄВРОСТАР ОІЛ”, як таких, що укладені з порушенням вимог п.п. 4.2.3 7.1.12 Договору та п.п. 2 п. 19 Особливостей та стягнення безпідставно сплачених коштів.
2.3. Позивач вважає таку вимогу протиправною, оскільки при організації та проведенні закупівлі порушень вимог законодавства про публічні закупівлі ним не допускались.
Позиція позивача
2.4. Відповідно до наявних у справі заяв по суті, Держаудитслужбою проведено перевірку закупівель у Комунальному підприємстві “Чернівецьке тролейбусне управління” за процедурою відкриті торги з особливостями за предметом «Дизельне паливо у роздріб через мережу АЗС» за кодом ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника - 09130000-9 (Нафта і дистиляти) (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-06-08-016433-a протягом усього періоду проведення закупівлі (червень - листопад 2023 року), якою встановлено, що позивачем укладено Договір про закупівлю нафтопродуктів (дизельного палива у роздріб через мережу АЗС) з Товариством з обмеженою відповідальністю «ЄВРОСТАР ОІЛ» від 27.06.2023 року №626/23, про постачання дизельного палива в кількості 500000,0 л, ціною за одиницю 36,95 грн. з ПДВ на суму 18474999,0 гривень.
2.5. У ході перевірки в діяльності позивача виявлені порушення вимог законодавства України про публічні закупівлі в частині збільшення ціни за літр дизельного палива без документального підтвердження коливання ціни на ринку та більш ніж 10 відсотків, що призвело до недоотримання позивачем дизельного палива у період з 03.08.2023 року по 03.11.2023 року у кількості 29994,56 літрів, чим завдано майнової шкоди на суму 1304763,43 грн, внаслідок чого прийнято оскаржувану вимогу.
2.6. З наведеними висновками позивач не згідний та вважає їх протиправними, виходячи із наступного.
2.7. Так, відповідно до пункту 4.2.3. Договору від 27.06.2023 року №626/23, ціна на одиницю товару може бути змінена у випадку, якщо відбулось збільшення або зменшення ціни такого товару (коливання на ринку) більш ніж на 1% порівняно з цінами такого товару на ринку на момент проведення аукціону або після підписання додаткової угоди, пов'язаної із зміною ціни товару. При цьому збільшення ціни товару не може перевищувати 10% за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі. Сторони погоджуються, що збільшення ціни за одиницю товару відбувається пропорційно коливанню цін на ринку та не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку; Сторони погоджуються, що документальне підтвердження ціни на ринку має містити інформацію про період порівняння ціни, а саме: з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін; Сторони погоджуються та допускають, що документальним підтвердженням коливання ціни на ринку можуть бути надані документи, які видані уповноваженими на це органами (ДП «Зовнішінформ», Торгово-промисловою палатою або іншим органом, який уповноважений надавати відповідну інформацію) та які підтверджують коливання ціни на ринку такого товару, або інші факти, на які посилається Сторона або інші документи органу, установи чи організації, які мають повноваження здійснювати моніторинг цін на товари, визначати зміни ціни такого товару на ринку. Документальне підтвердження коливання ціни на ринку має містити: інформацію про стан цін щонайменше на дві дати, що визначають початок (момент укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару) та кінець часового інтервалу, у якому здійснювалося дослідження цін; результат порівняння цін у відсотковому вираженні.
2.8. Аналогічні положення про зміну ціни за одиницю товару як однієї із істотних умов Договору, випадки та порядок зміни ціни, визначені розділом 7 Договору. Відповідно до пункту 4.3. Договору сума цього Договору на момент його підписання становить 18 474 999,00 з ПДВ. Згідно пункту 4.4. Сума Договору може бути змінена за взаємною згодою Сторін у випадках, передбачених пп. 1.3. та 4.2.3. цього Договору.
2.9. На виконання умов договору сторонами укладено ряд додаткових угод до Договору в частині зміни ціни за одиницю товару.
2.10. Зокрема, згідно додаткових угод №1 від 30.06.2023 року та №2 від 17.07.2023 року до Основного договору, сторони домовились збільшити ціну за 1 літр дизельного палива відповідно до 41,80 грн. з ПДВ та 43,50 грн. з ПДВ та зменшити обсяг закупівлі відповідно до 441985,6л. та 424712,62 літри враховуючи норму Закону України №2618-ІХ від 21.09.2022 року Про внесення змін до розділу XX «Перехідні положення» Податкового кодексу України щодо ставок акцизного податку на період дії правового режиму воєнного, надзвичайного стану, оскільки з 01 липня 2023 року змінилися ставка оподаткування ПДВ на пальне з 7% до 20% та акцизного податку на дизпаливо з 100 євро за 1000 літрів до 139,5 євро за 1000 літрів.
Також, згідно додаткових угод від 03.08.2023 року №3, від 14.08.2023 року №4 та 14.09.2023 року №5 Сторонами внесені зміни до Основного договору збільшивши ціну за літр дизельного палива у зв'язку із збільшенням ціни за одиницю товару, що підтверджується довідками Чернівецької торгово-промислової палати від 02.08.2023 року №1021, від 14.08.2023 року №1060 та від 14.09.2023 року №1195 в яких наведені дані про вартість дизельного палива.
2.11. Оскільки зміна ціни на паливо відповідно до додаткової угоди № 2 відбулась не в результаті коливань, а внаслідок зміни ставок податків та зборів, зокрема постачальник пального змінив ставку оподаткування на підставі закону, тобто підстави зміни ціни інші, ніж коливання цін на ринку, а саме п.4.2.2 Договору, тому позивач порівнював середні ціни на пальне на ринку згідно формули зміни ціни за період з моменту укладення договору, тобто це - 27.06.2023 та на дату виникнення необхідності внести нові зміни в договір - це дата укладення додаткової угоди № 3 - 03.08.2023.
2.12. Документальним підтвердженням для укладення додаткової угоди №3 була Цінова довідка №1021 від 02.08.2023 року Чернівецької Торгово-промислової палати з наданим посиланням на джерело інформації - офіційний інтернет ресурс Міністерства фінансів України, як органу, який уповноважений надавати інформацію про коливання цін на пальне на ринку.
2.13. Для того, щоби визначити пропорційність нової ціни згідно додаткової угоди №3 до коливання цін на ринку, необхідно визначити відсоток на який підвищилась ціна з моменту внесення останніх змін в Договір до моменту необхідності внесення нових змін. А саме порівняти ціну на товар за додатковою угодою №2 та додатковою угодою №3, що покаже, що підвищення ціни за одиницю товару станом на 03.08.2023 року згідно укладеної додаткової угоди № 3 до Договору відбулось в межах коливання цін на пальне на ринку (відсоток підвищення ціни 5,43%, відсоток коливання ціни на ринку 11,31%), тобто відсутнє порушення умов Договору в частині способу, порядку та підстав зміни ціни.
2.14. Щодо підвищення ціни за одиницю товару відповідно до додаткової угоди №4 від 14.08.2023 року, то документальним підтвердження для укладення додаткової угоди №4 була Цінова довідка №1060 від 14.08.2023 року Чернівецької Торгово-промислової палати з наданим посиланням на джерело інформації - офіційний інтернет ресурс Міністерства фінансів України, як органу, який уповноважений надавати інформацію про коливання цін на пальне на ринку.
2.15. Згідно формули в Договорі збільшення ціни за одиницю товару відбулося пропорційно коливанню цін на ринку та не перевищувало відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку. Для визначення пропорційності нової ціни згідно додаткової угоди № 4 до коливання цін на ринку, було визначено відсоток на який підвищилась ціна з моменту внесення останніх змін в Договір до моменту необхідності внесення нових змін. А саме, порівняно ціну на товар за додатковою угодою №З та додатковою угодою №4. Внаслідок такого порівняння встановлено, що підвищення ціни за одиницю товару станом на 14.08.2023 року згідно укладеної додаткової угоди №4 до Договору відбулось в межах коливання цін на пальне на ринку (відсоток підвищення ціни 4,17%, відсоток коливання ціни на ринку 4,92%), тобто відсутнє порушення умов Договору в частині способу, порядку та підстав зміни ціни.
2.16. Щодо підвищення ціни за одиницю товару відповідно до додаткової угоди №5 від 14.09.2023 року, то документальним підтвердження для укладення додаткової угоди №5 була Цінова довідка №1195 від 14.09.2023 року Чернівецької Торгово-промислової палати з наданим посиланням на джерело інформації - офіційний інтернет ресурс Міністерства фінансів України, як органу, який уповноважений надавати інформацію про коливання цін на пальне на ринку.
2.17. Згідно формули в Договорі збільшення ціни за одиницю товару відбулося пропорційно коливанню цін на ринку та не перевищувало відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку. Для визначення пропорційності нової ціни згідно додаткової угоди №5 до коливання цін на ринку, було визначено відсоток на який підвищилась ціна з моменту внесення останніх змін в Договір до моменту необхідності внесення нових змін. А саме, порівняно ціну на товар за додатковою угодою №4 та додатковою угодою №5. Внаслідок такого порівняння встановлено, що підвищення ціни за одиницю товару станом на 14.09.2023 року згідно укладеної додаткової угоди №5 до Договору відбулось в межах коливання цін на пальне на ринку (відсоток підвищення ціни 4,95%, відсоток коливання ціни на ринку 7,32%), тобто відсутнє порушення умов Договору в частині способу, порядку та підстав зміни ціни.
2.18. Також, у позові позивач зазначив, що в рамках цієї закупівлі Північним офісом Держаудитслужби проведений її моніторинг, який тривав до 23.09.2023 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року, №1178, у редакції від 20.05.2023 року, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.
2.19. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію затверджену рішенням уповноваженої особи від 08.06.2023 року, № 1, реєстр отриманих тендерних пропозицій від 19.06.2023 року, протокол розкриття від 19.06.2023 року, тендерні пропозиції ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» та ТОВ «ЄВРОСТАР ОІЛ», вимогу про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» протокол уповноваженої особи про розгляд (відхилення) тендерної пропозиції ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» від 20.06.2023 року №2, протокол уповноваженої особи про розгляд тендерної пропозиції (визначення переможця) від 21.06.2023 року № 3, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 21.06.2023 року, договір від 27.06.2023 року, № 626/23, додаткові угоди від 30.06.2023 року, № 1, від 17.07.2023 року, № 2, від 03.08.2023 року № 3, від 14.08.2023 року № 4 та від 14.09.2023 року № 5, відповіді Замовника на запити органу державного фінансового контролю від 05.09.2023 року та від 07.09.2023 року.
2.20. За результатами аналізу проведення моніторингу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «ЄВРОСТАР ОІЛ», установлено деякі порушення вимог підпункту 2 та 3 пункту 44 Особливостей № 1178 (постачальником не наданий повний витяг з ЄДРПОУ згідно вимог Замовника) та відповідно Замовником проведені дії по їх усуненню шляхом розірвання Договору № 626/23 від 27.06.2023 року.
Однак, що стосується аналізу питання внесення змін до договору, а саме Додаткових угод № 3-5 - порушень не встановлено.
2.21. Тобто, контролюючий орган своїм Висновком від 23.09.2023 року встановив, що внесені зміни у повному обсязі відповідали Особливостям та положенням Договору, укладеного між сторонами закупівлі.
2.22. Щодо відсутності документального підтвердження коливання ціни на ринку, то позивач у позові зазначив, що згідно умов Договору на підтвердження коливання цін на пальне на ринку постачальник надавав Цінову довідку № 1021 від 02.08.2023 року, Цінову довідку № 1060 від 14.08.2023 року, Цінову довідку № 1195 від 14.09.2023 року. Вказані довідки складені на підставі Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» від 02.12.1997 року № 671/97-ВР відповідно до вимог Положення про загальний порядок надання послуг з цінової інформації торгово-промисловими палатами в Україні, затвердженого рішенням Президії ТПП України від 30.01.2020 року № 52(4).
2.23. Зі змісту вказаних довідок вбачається, що торгово-промислова палата посилається на офіційний веб-ресурс іншого органу Міністерство фінансів України, який також наділений повноваженнями надавати інформацію про коливання цін. Так, на сайті міститься вся необхідна інформація щодо коливань, середніх цін по кожному необхідному періоду. Перейшовши за посиланням ми бачимо середню ціну на паливо кожного дня за відповідний період, при цьому окремо формується ціна по Чернівецькій області, що дозволяє чітко визначити дати та коливання цін.
2.24. Таким чином, зі змісту вказаних довідок вбачається, що посилання на джерело інформації містить - інформацію про стан цін щонайменше на дві дати, що визначають початок (момент укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару) та кінець часового інтервалу, у якому здійснювалося дослідження цін, а також можливість визначити результат порівняння цін у відсотковому вираженні. Таким чином, аналіз даних довідок дає можливість встановити, що Сторонами дотримано умов договору, зокрема порядку зміни ціни за одиницю товару відповідно до пункту 4.2.3 Договору, що в свою чергу, підтверджує відсутність порушень п.п. 2 п. 19 Особливостей з боку сторін Договору.
2.25. Щодо перевищення порогу в 10 відсотків, то позивач у позові зазначив, що відповідно до пункту 3-7 Перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року, №922-VIII визначено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
2.26. Так, 12.10.2022 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», відповідно до якої з урахуванням внесених на протязі її дії змін, підпунктом 1 пункту 19 особливостей визначено випадок, коли можлива зміна ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю, а саме у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.
2.27. На виконання вимог Особливостей сторони у Договорі про закупівлю дизельного пального передбачили аналогічне положения, закріплене у його пункті 4.2.3 та відповідно дотримались його при внесенні змін. У зв'язку із цим, враховуючи те, що здійснення публічних закупівель на період дії воєнного стану регулюється Особливостями, сторони при внесенні змін діяли згідно умов Договору та особливостей, застосувавши у правовідносинах діючу правову норму, а саме підпункт 2 пункту 19 Особливостей.
2.28. Отже, твердження відповідача про порушення підпункту 1 пункту 19 Особливостей та положень Договору, є безпідставним, оскільки у відповідності до Особливостей збільшення ціни за одиницю товару відбулось пропорційно коливанню цін на ринку та не перевищує відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку. Дана норма підтверджується положенням пункту 4.2.2 Договору.
При цьому звертає увагу, що при укладенні Додаткових угод 3-5 відсоток збільшення ціни за одиницю товару не перевищив 10 відсотків та не перевищив відсоток коливання ціни на ринку у відповідні періоди.
Позиція відповідача
2.29. Відповідно до наявних у справі заяв по суті, які надійшли до суду від відповідача, відповідач позов не визнає та просить у його задоволенні відмовити. Свою позицію обґрунтовує наступним.
2.30. Згідно абзацу третього підпункту 1 пункту 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2013 року № 631 (надалі-Порядок №631), відповідачем проведено перевірку закупівель у позивача і за процедурою відкриті торги з особливостями за предметом «Дизельне паливо у роздріб через мережу АЗС» за кодом ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника - 09130000-9 (Нафта і дистиляти) (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-06-08-016433-a протягом усього періоду проведення закупівлі (червень - листопад 2023 року).
2.31. Перевіркою встановлено, що за результатами вказаної закупівлі позивачем укладено Договір про закупівлю нафтопродуктів (дизельного палива у роздріб через мережу АЗС) з Товариством з обмеженою відповідальністю «ЄВРОСТАР ОІЛ» (надалі-Товариство) від 27.06.2023 року №626/23 (надалі - Основний договір), про постачання дизельного палива в кількості 500000,0 л, ціною за одиницю 36,95 грн. з ПДВ на суму 18474999,0 гривень.
2.32. У подальшому, згідно додаткових угод №1 від 30.06.2023 року та №2 від 17.07.2023 року до Основного договору, сторони домовились збільшити ціну за 1 літр дизельного палива відповідно до 41,80 грн. з ПДВ та 43,50 грн. з ПДВ та зменшити обсяг закупівлі відповідно до 441985,6л. та 424712,62 літри враховуючи норму Закону України №2618-ІХ від 21.09.2022 року Про внесення змін до розділу XX «Перехідні положення» Податкового кодексу України щодо ставок акцизного податку на період дії правового режиму воєнного, надзвичайного стану, оскільки з 01 липня 2023 року змінилися ставка оподаткування ПДВ на пальне з 7% до 20% та акцизного податку на дизпаливо з 100 євро за 1000 літрів до 139,5 євро за 1000 літрів.
Держаудитслужбою порушень стосовно укладених додаткових угод №1, №2 до Основного договору, не встановлено.
2.33. У подальшому, згідно додаткових угод від 03.08.2023 року №3, від 14.08.2023 року №4 та 14.09.2023 року №5 Сторонами внесені зміни до Основного договору збільшивши ціну за літр дизельного палива з порушенням законодавства, без документального підтвердження коливання ціни на ринку, що полягає в тому, що підставою для збільшення ціни за одиницю товару були листи ТОВ «ЄВРОСТАР ОІЛ» та Цінові довідки Чернівецької торгово-промислової палати від 02.08.2023 року №1021, від 14.08.2023 року №1060 та від 14.09.2023 року №1195 в яких наведені дані про вартість дизельного палива на одну дату, а саме відповідно станом на 02.08.2023 року, 14.08.2023 року, 13.09.2023 року та в них не міститься інформації про період порівняння цін, зокрема з моменту укладання договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін та документальних підтверджень коливання ціни на ринку щонайменше на дві дати, а також результату порівняння цін у відсотковому вираженні, як то визначалося умовами Основного договору.
2.34. Підпунктом 2 пункту 7.1 Основного договору передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків з яких, погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладання договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін та документальних підтверджень коливання ціни на ринку щонайменше на дві дати, а також результату порівняння цін у відсотковому вираженні.
2.35. Подібна правова підстава визначена підпунктом 2 пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України ''Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року, №1178.
2.36. Щодо поняття «коливання ціни» Верховним Судом сформовано висновок, викладений у постанові від 12.09.2019 року у справі №915/1868/18 відповідно до якого внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.
2.37. Отже, враховуючи положення Особливостей №1178, вказаний висновок Верховного Суду «коливання ціни» - це проміжок часу між укладенням договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін.
2.38. Враховуючи поняття «коливання ціни» та дані наведені в цінових довідках №1021, №1060 та №1195, які містять інформацію про ціну товару лише на одну дату, а саме на дати розгляду питання про укладення додаткових угод №№3,4,5, слід дійти висновку, що такі довідки документально не підтверджують коливання ціни на ринку, відповідно в розумінні Особливостей №1178, практики Верховного Суду та Основного договору не с правовою підставою для укладення спірних додаткових угод, якими збільшено ціну на товар.
Тобто, при укладанні додаткових угод від 03.08.2023 року №3, від 14.08.2023року №4 та 14.09.2023 року №5 позивачем збільшено ціну за літр дизельного палива без документального підтвердження коливання ціни на ринку, чим порушено підпункт 4.2.3 пункту 4.2, пункт.7.1 Договору № 626/23 та підпункту 2 пункту 19 Особливостей №1178.
2.39. У зв'язку із зазначеним, проведено розрахунок, з урахуванням фактичного обсягу відпущеного ТОВ «ЄВРОСТАР ОІЛ» позивачу дизельного палива, яким встановлено, що внаслідок укладання всупереч вимог п.п. 4.2.3, 7.1 Договору №626/23, підп.2 п.19 Особливостей №1178, додаткових угод №№3,4,5 до Основного договору №626/23 на збільшення ціни в т.ч. більше ніж на 10 %, без документального підтвердження коливання ціни на ринку позивачем недоотримано дизельного палива (активів) у період з 03.08.2023 року по 03.11.2023 року у кількості 29994,56 л., чим завдано матеріальної шкоди на суму 1304,76 тис. гривень.
2.40. Також, у заявах по суті відповідача зазначено, що при укладанні додаткових угод від 03.08.2023 року №3, від 14.08.2023 року №4 та від 14.09.2023 року №5 загальне підвищення ціни за одиницю склало більше ніж 10 відсотків (фактично 16.09 %) тоді як підпунктом 4.2.3 п. 4.2 Основного договору передбачено, що збільшення ціни не може перевищувати 10 відсотків.
Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду, викладений в п.56 постанови від 24.01.2024 №922/2321/23 визначено, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених ст.652 ЦК України та пункті 2 частини 5 ст.41 Закону №922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
2.41. Крім цього, у відзиві на позов зазначено, що фактичне підвищення ціни за додатковими угодами від 03.08.2023 року №3, від 14.08.2023 року №4 та 14.09.2023 року №5 склало відповідно 5,7 %, 4,34 % та 5,2 % в порівнянні з ціною попередньої угоди, а коливання ціни за даними офіційного сайту Міністерства фінансів України склало у цей період відповідно 3,0%, 6,09 % та 3,09 %, тобто також не дотримано відсотка коливання.
2.42. Щодо наявності висновку про результати моніторингу від 27.09.2023 року, проведеного Північним офісом Держаудитслужби, то відповідач зазначає, що перевірку у позивача дотримання вимог законодавства у сфері закупівель під час проведення закупівель, укладання договору про закупівлю, правомірності внесення змін до договору та його виконання проведено суцільним способом за весь період проведення процедури закупівлі.
Вказану перевірку здійснено, як на підставі інформації, розміщеної на веб-порталі електронної системи закупівель за номером ID: UA-2023-06-08-016433-a, так і документів, в тому числі описаних вище (цінові довідки), наданих в ході перевірки.
2.43. Таким чином, під час перевірки у позивача досліджувалося питання дотримання законодавства при виконанні Основного договору, в тому числі щодо внесення змін до нього.
При цьому відповідач звертає увагу на те, що зі змісту висновку про результати моніторингу від 27.09.2023 року не вбачається про повне дослідження всіх обставин, які стосуються внесення змін до Основного договору та фактичне виконання договору.
ІІІ. ОБСТАВИНИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ
3.1. Відповідно до абзацу третього підпункту 1 пункту 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2013 року № 631, Держаудитслужбою проведено перевірку закупівель у Комунальному підприємстві «Чернівецьке тролейбусне управління» за процедурою відкриті торги з особливостями за предметом «Дизельне паливо у роздріб через мережу АЗС» за кодом ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника - 09130000-9 (Нафта і дистиляти) (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-06-08-016433-a протягом усього періоду проведення закупівлі (червень - листопад 2023 року), яка задокументована актом перевірки від 19.03.2024 року, №06-34/4 (а.с.21-45).
3.2. Перевіркою в діяльності позивача виявлено:
- внесення змін до істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) всупереч умов Договору №626/23 та Особливостей №1178, що призвело до недоотримання дизельного пального в кількості 29994,56 л на суму 1304763,43 грн та не оприлюднення в електронній системі закупівель інформації про внесення змін до Договору №626/23;
- недоотримання Комунальним підприємством «Чернівецьке тролейбусне управління» дизельного палива (активів) за договором № 626/23 у період з 03.08.2023 року по 03.11.2023 року у кількості 29994,56 л. на суму 1304763,43 гривень.
3.3. У зв'язку із виявленими порушеннями Держаудитслужбою листом за №132420-14/851-2024, від 25.03.2024 року “Про усунення виявлених перевіркою закупівель порушень законодавства” позивачеві виставлено вимогу (а.с.19-20), відповідно до якої вимагається:
- звернутись до ТзОВ «ЄВРОСТАР ОІЛ» з претензійним листом (листом-вимогою) про повернення безпідставно сплачених коштів в сумі 1304763,43 грн., згідно укладених з порушенням п.п. 4.2.3, 7.1.12 Договору № 626/23 та підп. 2 п.19 Особливостей №1178 додаткових угод від 03.08.2023 року №3, від 14.08.2023 року №4 та від 14.09.2023 року №5, або вимагати передання ТзОВ «ЄВРОСТАР ОІЛ» недоотриманого за договором від 27.06.2023 року №626/23 дизельного палива у кількості 29994,56 літрів.
У разі, якщо ТзОВ «ЄВРОСТАР ОІЛ» відмовляється у добровільному порядку на стадії досудового врегулювання виконати вимоги претензійного листа (вимоги), керуючись частинами першої, третьої статті 215, частиною першою ст. 1212 Цивільного кодексу України, з врахуванням правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній в постанові від 24.01.2024 року у справі №922/23 21 /22, звернутись до Господарського суду з позовними вимогами, зокрема:
-визнати недійсними додаткові угоди від 03.08.2023 року №3, від 14.08.2023 року №4 та від 14.09.2023 року №5 до Договору №626/23, укладені між Підприємством та ТзОВ «ЄВРОСТАР ОІЛ», як такі, що укладені з порушенням вимог п.п. 4.2.3, 7.1.12 Договору №626/23 та підп. 2 п.19 Особливостей №1178.;
- стягнути з ТзОВ «ЄВРОСТАР ОІЛ» на користь Підприємства безпідставно сплачені кошти в сумі 1304763,43 гривень.
3.4. Також, судом встановлено, що 27.06.2023 року Комунальним підприємством «Чернівецьке тролейбусне управління» з Товариством з обмеженою відповідальністю «ЄВРОСТАР ОІЛ» укладено договір №626/23 про закупівлю нафтопродуктів (дизельного палива у роздріб через мережу АЗС), згідно предмету якого, останнє зобов'язувалось протягом 2023 року продавати та відпускати позивачеві нафтопродукти через свою АЗС по відомостям, талонам, карткам, зазначений у Специфікації (Додаток 1 до даного Договору), а позивач - прийняти і оплатити такий товар.
Найменування (номенклатура, асортимент) товару визначено за кодом ДК 021:2015 -09130000-9 Нафта і дистиляти. Кількість товару визначається у Специфікації (а.с.46-53).
3.5. Згідно Специфікації: найменування товару дизельне паливо; кількість 500000 л; ціна за од. грн з ПДВ (грн) 36,95 грн; сума, грн з ПДВ 18474999,00 грн; загальна сума товару становить 20000000,00 грн (а.с.54).
3.6. Також, у матеріалах справи наявна додаткова угода №1 від 30.06.2023 року до Договору №626/23 від 27.06.2023 року (а.с.57), згідно якої сторони домовились внести зміни до Договору №626/23 від 27.06.2023 року і викласти Специфікацію в такій редакції:
- кількість 441985,6 грн, ціна за од. грн з ПДВ 41,80, сума грн з ПДВ 18474999,00
Підставою для укладання цієї додаткової угоди став: Закон України №2618-ІХ від 21.09.2022 року Про внесення змін до розділу XX «Перехідні положення» Податкового кодексу України щодо ставок акцизного податку на період дії правового режиму воєнного, надзвичайного стану, оскільки з 01 липня 2023 року змінилися ставка оподаткування ПДВ на пальне з 7% до 20% та акцизного податку на дизпаливо з 100 євро за 1000 літрів до 139,5 євро за 1000 літрів; лист ТзОВ «ЄВРОСТАР ОІЛ» від 30.06.2023 року; скріншот щодо Регіональних цін на пальне в Чернівецькій області (а.с.55-56).
3.7. Крім цього, у матеріалах справи наявна додаткова угода №2 від 17.07.2023 року до Договору №626/23 від 27.06.2023 року (а.с.60), згідно якої сторони домовились внести зміни до Договору №626/23 від 27.06.2023 року і викласти Специфікацію в такій редакції:
- кількість 424712,62 грн, ціна за одиницю без ПДВ 36,25 грн, ціна за од. грн з ПДВ 43,50, сума, грн без ПДВ 15395832,50, сума грн з ПДВ 18474999,00.
Підставою для укладання цієї додаткової угоди став: Закон України №2618-ІХ від 21.09.2022 року Про внесення змін до розділу XX «Перехідні положення» Податкового кодексу України щодо ставок акцизного податку на період дії правового режиму воєнного, надзвичайного стану, оскільки з 01 липня 2023 року змінилися ставка оподаткування ПДВ на пальне з 7% до 20% та акцизного податку на дизпаливо з 100 євро за 1000 літрів до 139,5 євро за 1000 літрів; лист ТзОВ «ЄВРОСТАР ОІЛ» від 17.07.2023 року; скріншот щодо Регіональних цін на пальне в Чернівецькій області (а.с.58-59).
3.8. Також, у матеріалах справи наявна додаткова угода №3 від 03.08.2023 року до Договору №626/23 від 27.06.2023 року (а.с.64), згідно якої сторони домовились внести зміни до Договору №626/23 від 27.06.2023 року і викласти Специфікацію в такій редакції:
- кількість 401630,41 грн, ціна за одиницю без ПДВ 38,33 грн, ПДВ 7,67, ціна за од. грн з ПДВ 46,00, сума, грн без ПДВ 15395832,50, сума грн з ПДВ 18474999,00.
Підставою для укладання цієї додаткової угоди став: лист ТзОВ «ЄВРОСТАР ОІЛ» від 03.08.2023 року щодо відчутного підвищення закупівельних та відпускних цін на паливо; скріншот щодо Регіональних цін на пальне в Чернівецькій області; Цінова довідка №1021 від 02.08.2023 року (а.с.61-63).
3.9. Крім цього, у матеріалах справи наявна додаткова угода №4 від 14.08.2023 року до Договору №626/23 від 27.06.2023 року (а.с.67), згідно якої сторони домовились внести зміни до Договору №626/23 від 27.06.2023 року і викласти Специфікацію в такій редакції:
- кількість 384895,81 грн, ціна за одиницю без ПДВ 40,00 грн, ПДВ 8,00, ціна за од. грн з ПДВ 48,00, сума, грн без ПДВ 15395832,50, сума грн з ПДВ 18474999,00.
Підставою для укладання цієї додаткової угоди став: лист ТзОВ «ЄВРОСТАР ОІЛ» від 14.08.2023 року щодо відчутного підвищення закупівельних та відпускних цін на паливо; Цінова довідка №1060 від 14.08.2023 року (а.с.65-66).
3.10. Також, у матеріалах справи наявна додаткова угода №5 від 14.09.2023 року до Договору №626/23 від 27.06.2023 року (а.с.71), згідно якої сторони домовились внести зміни до Договору №626/23 від 27.06.2023 року і викласти Специфікацію в такій редакції:
- кількість 365841,56 грн, ціна за одиницю без ПДВ 42,08 грн, ПДВ 8,42, ціна за од. грн з ПДВ 50,50, сума, грн без ПДВ 15395832,50, сума грн з ПДВ 18474999,00.
Підставою для укладання цієї додаткової угоди став: лист ТзОВ «ЄВРОСТАР ОІЛ» від 14.09.2023 року щодо відчутного підвищення закупівельних та відпускних цін на паливо; скріншот щодо Регіональних цін на пальне в Чернівецькій області; Цінова довідка №1195 від 14.09.2023 року (а.с.68-70).
3.11. Крім цього, дослідженням матеріалів справи встановлено, що Північним офісом Держаудитслужби проведений моніторинг, предметом якого були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року, №1178, у редакції від 20.05.2023 року, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію затверджену рішенням уповноваженої особи від 08.06.2023 року, № 1, реєстр отриманих тендерних пропозицій від 19.06.2023 року, протокол розкриття від 19.06.2023 року, тендерні пропозиції ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» та ТОВ «ЄВРОСТАР ОІЛ», вимогу про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» протокол уповноваженої особи про розгляд (відхилення) тендерної пропозиції ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» від 20.06.2023 року №2, протокол уповноваженої особи про розгляд тендерної пропозиції (визначення переможця) від 21.06.2023 року № 3, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 21.06.2023 року, договір від 27.06.2023 року, № 626/23, додаткові угоди від 30.06.2023 року, № 1, від 17.07.2023 року, № 2, від 03.08.2023 року № 3, від 14.08.2023 року № 4 та від 14.09.2023 року № 5, відповіді Замовника на запити органу державного фінансового контролю від 05.09.2023 року та від 07.09.2023 року (а.с.72-73, https www.dzo.com.uatenders19450079monitorings25cdd504fc564b52937c6df9bf2fe328).
ІV. ПОЗИЦІЯ СУДУ
4.1. Предметом цього позову є вимога Управління західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, оформлена листом за № 132420-14/851-2024 від 25.03.2024 року “Про усунення виявлених перевіркою закупівель порушень законодавства” щодо вчинення дій про визнання недійсними додаткових угод № 3 від 03.08.23 року, № 4 від 14.08.2023 року та № 5 від 14.09.2023 року до Договору, укладеного між КП “ЧТУ” та ТОВ “ЄВРОСТАР ОІЛ”, як таких, що укладені з порушенням вимог п.п. 4.2.3 7.1.12 Договору та п.п. 2 п. 19 Особливостей та стягнення безпідставно сплачених коштів, яка позивач вважає протиправною.
4.2. Підставою для прийняття такої вимоги стало те, що на думку Держаудитслужби позивачем незаконно та необґрунтовано укладено додаткові угоди № 3 від 03.08.23 року, № 4 від 14.08.2023 року та № 5 від 14.09.2023 року до Договору №626/23 від 27.06.2023 року про закупівлю нафтопродуктів (дизельного палива у роздріб через мережу АЗС), укладеного між Комунальним підприємством «Чернівецьке тролейбусне управління» з Товариством з обмеженою відповідальністю «ЄВРОСТАР ОІЛ», якими збільшено ціну за літр дизельного палива без документального підтвердження коливання ціни на ринку на більш ніж 10 відсотків, що призвело до недоотримання позивачем дизельного палива у період з 03.08.2023 року по 03.11.2023 року у кількості 29994,56 літрів, чим завдано майнової шкоди на суму 1304763,43 грн.
4.3. Обґрунтовуючи свою позицію позивач зазначає, що у зв'язку із змінами нормативного врегулювання, а також внаслідок значного коливання цін на ринку нафтопродуктів, що підтверджується ціновими довідками торгово-промислової палати, ним були укладені додаткові угоди № 3 від 03.08.23 року, № 4 від 14.08.2023 року та № 5 від 14.09.2023 року до Договору №626/23 від 27.06.2023 року про закупівлю нафтопродуктів (дизельного палива у роздріб через мережу АЗС) з Товариством з обмеженою відповідальністю «ЄВРОСТАР ОІЛ», внаслідок чого збільшено ціну за літр дизельного палива.
Наведене здійснене у відповідності до вимог чинного законодавства України та відповідає положенням Договору №626/23 від 27.06.2023 року.
4.4. Натомість відповідач вважає, що належного документального підтвердження коливання ціни на ринку на більш ніж 10 відсотків, не було, внаслідок чого укладання таких угод є протиправним.
4.5. При цьому суд звертає увагу, що сторони по справі не заперечують законність укладання додаткових угод № 1 та №2 до Договору №626/23 від 27.06.2023 року про закупівлю нафтопродуктів (дизельного палива у роздріб через мережу АЗС) та не мають зауважень щодо процедури перевірки.
Отже, у цій справі суд має дослідити законність формування ціни на дизельне паливо за рахунок додаткових угод № 3 від 03.08.23 року, № 4 від 14.08.2023 року та № 5 від 14.09.2023 року до Договору №626/23 від 27.06.2023 року про закупівлю нафтопродуктів (дизельного палива у роздріб через мережу АЗС).
4.6. Так, відповідно до частини 1 статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993, № 2939-XII (далі - Закон №2939) головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
4.7. Окрім цього, відповідно до частини 2 статті 2 Закону №2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
4.8. Згідно частини 1 статті 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
4.9. Крім цього, постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 року, №631 затверджено Порядок проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, яким визначено підстави та процедуру проведення Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами перевірок закупівель.
4.10. Отже, аналізуючи наведені вище нормативно-правові акти, слід прийти до висновку, що відповідач уповноважений здійснювати перевірки закупівель у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".
Щодо порушень, виявлених Держаудитслужбою під час перевірки закупівлі
4.11. Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року, № 922-VIII (далі - Закон №922) визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
4.12. Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього врегульовано статтею 41 Закону №922.
4.13. Зокрема, відповідно до пунктів 2, 6,8 частини 5 статті 41 Закону №922 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
- збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;
- зміни ціни в договорі про закупівлю у зв'язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
- зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
4.14. Однак, пунктом 3-7 Прикінцевих та перехідних положень Закону №922 установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
4.15. Отже, наведена норма по відношенню до статті 41 Закону №922 є спеціальною і нею делегується Кабінету Міністрів України визначення, на період воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників.
4.16. На реалізацію цієї норми Кабінетом Міністрів України прийнята постанова №1178 від 12.10.2022 року, якою затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).
4.17. Відповідно до підпунктів 2, 6, 8 пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
- погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;
- зміни ціни в договорі про закупівлю у зв'язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв'язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;
- зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону.
4.18. Порівнянням положень пунктів 2, 6,8 частини 5 статті 41 Закону №922 та підпунктів 2, 6, 8 пункту 19 Особливостей, встановлено, що вони не є ідентичними. Зокрема підпункт 2 пункту 19 Особливостей на відміну від пункту 2 частини 5 статті 41 Закону №922 не містить процентну ставку збільшення ціни за одиницю товару на ринку у разі коливання ціни такого товару.
4.19. Аналізуючи наведене, слід прийти до висновку, що Кабінет Міністрів України свідомо прибрав процентну ставку допустимого розміру збільшення ціни, тим самим надав можливість сторонам по договору проявити розумну гнучкість, у разі коливання ціни такого товару в межах суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.
4.20. При цьому суд зазначає, що наведене обумовлено нестабільною ситуацією в економіці України та безпосередньо на ринку нафтопродуктів, внаслідок збройної агресії з боку російської федерації.
4.21. Водночас суд звертає увагу на те, що як частина 5 статті 41 Закону №922 так і пункт 19 Особливостей, відокремлювали такі випадки зміни істотних умов договору, як:
- у зв'язку з коливанням цін на ринку;
- у зв'язку з зміною ставок податків і зборів.
4.22. Вище судом встановлено (див. пункти 3.6 та 3.7 цього рішення), що додатковою угодою №1 від 30.06.2023 року до Договору №626/23 від 27.06.2023 року та додатковою угодою №2 від 17.07.2023 року до Договору №626/23 від 27.06.2023 року, сторонами за Договором збільшено ціну за одиницю дизельного палива, у зв'язку із змінами до Податкового кодексу України (Закон України №2618-ІХ від 21.09.2022 року Про внесення змін до розділу XX «Перехідні положення» Податкового кодексу України щодо ставок акцизного податку на період дії правового режиму воєнного, надзвичайного стану), згідно яких з 01 липня 2023 року змінилися ставка оподаткування ПДВ на пальне з 7% до 20% та акцизного податку на дизпаливо з 100 євро за 1000 літрів до 139,5 євро за 1000 літрів.
Відповідач будь-яких порушень при укладанні цих додаткових угод не виявив.
4.23. У цій справі позиція відповідача заснована виключно на відсутності документального підтвердження підстав для збільшення ціни за одиницю товару на ринку у разі коливання ціни такого товару, а також вихід за 10 % ставку допустимого розміру збільшення ціни сторонами при укладанні додаткових угод №№3,4,5.
4.24. З даного приводу суд звертає увагу, що якісні критерії документального підтвердження підстав для збільшення ціни на товар, чинним законодавством України не визначені.
Судова практика виходить з того, що таке коливання ціни повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.
4.25. При цьому суд звертає увагу на те, що відповідач у відзиві на позов під «коливанням ціни» розуміє проміжок часу між укладенням договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін.
4.26. Дослідженням матеріалів справи встановлено, що підставою для збільшення ціни на дизпаливо у зв'язку із коливанням цін на такий товар стали цінові довідки, видані Чернівецькою торгово-промисловою палатою та листи Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄВРОСТАР ОІЛ».
4.27. З цього приводу суд зазначає що відповідно до частини 1 статті 1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» від 02.12.1997 року, №671/97-ВР торгово-промислова палата є недержавною неприбутковою самоврядною організацією, яка об'єднує юридичних осіб, які створені і діють відповідно до законодавства України, та громадян України, зареєстрованих як підприємці, та їх об'єднання, і відповідно до статей 3,11 цього ж Закону, вона уповноважена надавати довідково-інформаційні послуги, основних відомостей, що не є комерційною таємницею, про діяльність українських підприємців.
4.28. Крім цього, відповідно до пунктів 4.2.3. та 7.1. Договору №626/23 від 27.06.2023 року про закупівлю нафтопродуктів (дизельного палива у роздріб через мережу АЗС): «Сторони погоджуються та допускають, що документальним підтвердженням коливання ціни на ринку можуть бути надані документи, які видані уповноваженими на це органами (ДП «Зовнішінформ», Торгово-промисловою палатою або іншим органом, який уповноважений надавати відповідну інформацію) та які підтверджують коливання ціни на ринку такого товару, або інші факти, на які посилається Сторона або інші документи органу установи чи організації, які мають повноваження здійснювати моніторинг цін на товари, визначати зміни ціни такого товару на ринку. Документальне підтвердження коливання ціни на ринку має містити:
- інформацію про стан цін щонайменше на дві дати, що визначають початок (момент укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару) та кінець часового інтервалу, у якому здійснювалося дослідження цін;
- результат порівняння цін у відсотковому вираженні.
4.29. Аналізуючи положення пунктів 4.2.3. та 7.1. Договору №626/23 від 27.06.2023 року, слід прийти до висновку, що документи видані Торгово-промисловою палатою не обов'язково мають містити інформацію про стан цін щонайменше на дві дати, така вимога адресована позивачеві, який разом зі своїм контрагентом приймає рішення про збільшення ціни по договору.
Водночас суд звертає увагу на такі положення наведених пунктів Договору «…або інші факти, на які посилається Сторона або інші документи органу установи чи організації, які мають повноваження здійснювати моніторинг цін на товари, визначати зміни ціни такого товару на ринку».
4.30. Тобто, документальним підтвердженням коливання ціни на ринку можуть бути не тільки документи, які видані уповноваженими на це органами (ДП «Зовнішінформ», Торгово-промисловою палатою або іншим органом, який уповноважений надавати відповідну інформацію) та які підтверджують коливання ціни на ринку такого товару, такими можуть бути інші документи, які визначають зміни ціни такого товару на ринку та інші факти, на які посилається Сторона.
4.31. Аналізована юридична конструкція пунктів 4.2.3. та 7.1. Договору №626/23 від 27.06.2023 року, надає сторонам по договору певний «правовий люфт» щодо визначення якісного та кількісного критерію документального підтвердження коливання ціни на ринку. Такий «правовий люфт» в силу природи господарського договору має конкретизуватися сторонами договору.
4.32. При цьому суд погоджується з відповідачем, що під «коливанням ціни» необхідно розуміти проміжок часу між укладенням договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін.
Лише наведене забезпечить об'єктивне порівняння.
4.33. Наявні у справі цінові довідки Чернівецької торгово-промислової палати містять виключно інформацію щодо вартості палива на конкретну дату, і така інформація використана сторонами договору для здійснення самостійного порівняння щодо коливання цін на ринку нафтопродуктів.
При цьому суд звертає увагу на положення частини 1 статті 637 Цивільного кодексу України, згідно якої тлумачення умов договору здійснюється відповідно до статті 213 цього Кодексу, а згідно цієї норми зміст правочину може бути витлумачений стороною (сторонами).
4.34. Отже, документальне підтвердження коливання ціни на ринку позивачем сформоване за рахунок цінових довідок Чернівецької торгово-промислової палати, яка є уповноваженим органом на видачу таких довідок, листів Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄВРОСТАР ОІЛ» щодо зміни ціни на нафтопродукти, та безпосередньо інформації про стан цін щонайменше на дві дати, що визначають початок (момент укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару) та кінець часового інтервалу, у якому здійснювалося дослідження цін, яка утворена позивачем на підставі наведених вище фактичних даних.
4.35. У позовній заяві позивачем наведені таблиці щодо визначення відсотку коливання ціни на ринку на момент її збільшення та відсоток підвищення ціни згідно додаткових угод (а.с.7-10).
Ці таблиці сформовані за рахунок інформації наведеної у цінових довідках Чернівецької торгово-промислової палати та з врахуванням ціни на одиницю товару на момент останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. При цьому використана інформація про стан ціни на дві дати.
4.36. Досліджуючи ці таблиці, судом встановлено, що наведені в них математичні розрахунки проведено правильно, на підставі наявних вихідних даних. При цьому відсоток підвищення цін відбувся в межах відсотку коливання ціни на ринку, що відповідає умовам договору та Особливостей.
Водночас суд повторно звертає увагу, що Чернівецька торгово-промислова палата є уповноваженим органом на надання інформації щодо вартості дизельного палива на день отримання запиту.
4.37. Крім цього, суд вважає за необхідним частково процитувати додаткові пояснення, надані суду відповідачем, а саме:
«Разом з тим, в укладеній додатковій угоді №3 ціну на паливо встановлено 46,00 грн., що лише на 7,58 % менше від середньо ринкової ціни на дату укладення додаткової угоди №3 (03.08.2023) 49,49 гривень.
В додатковій угоді №4 ціну на паливо встановлено 48,00 грн. або на 8,43 % менше від середньо ринкової ціни на дату укладення додаткової угоди №4 (14.08.2023) 52,05 гривень.
В додатковій угоді №5 ціну на паливо встановлено 50,50 грн. або на 6,27 % менше від середньо ринкової ціни на дату укладення додаткової угоди №5 (14.09.2023) 53,67 гривень.
Отже, внаслідок підвищення ціни за додатковими угодами №№3-5 фактично, Товариством постачався товар за ціною, яка є лише на 6,27 % -8,43 % менше від ринкової, при тому, що як було зазначено вище, згідно з умовами Основного договору цей відсоток складав - 17,78 %» (а.с.127).
4.38. Аналізуючи наведене, слід прийти до висновку, що відповідачем визнається факт того, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ЄВРОСТАР ОІЛ» завжди реалізовувало позивачу дизельне паливо за ціною нижче ринкової ціни, що свідчить про розумну економію, досягнуту під час проведення публічної закупівлі.
4.39. Ціна на дизельне паливо змінювалась від ринкової кон'юнктури але не більше відсотку коливання ціни на ринку.
При цьому це не призвело до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення, що відповідає положенням Особливостей.
4.40. Щодо позиції відповідача, яка заснована на висновку щодо правозастосування Великої Палати Верховного Суду, згідно якого у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених ст.652 ЦК України та пункті 2 частини 5 ст.41 Закону №922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі (п.56 постанови від 24.01.2024 №922/2321/22), то суд зазначає, що така позиція не є релевантною, оскільки досліджувані в ній правовідносини відбулися до прийняття Особливостей, в квітні-жовтні 2021 року.
4.41. Щодо проведеного Північним офісом Держаудитслужби моніторингу, предметом якого були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року, №1178, у редакції від 20.05.2023 року, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, суд зазначає наступне.
4.42. Як відповідач по справі, так і Північний офіс Держаудитслужби є міжрегіональними територіальними органами Держаудитслужбою.
4.43. Північним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі, під яким згідно пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №988 розуміють аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
4.44. Відповідно до розділу Висновку від 27.09.2023 року «Висновок про наявність чи відсутність порушення законодавства»: «За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображені закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922-VIII з урахуванням Особливостей №1178, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушень не встановлено» (а.с.73)
4.45. Отже, аналізуючи наведене, слід прийти до висновку, що Північний офіс Держаудитслужби під час проведення моніторингу процедури закупівлі, досліджував внесення змін до договору і порушень при цьому не виявив.
4.46. Суд звертає увагу, що як відповідач по справі, так і Північний офіс Держаудитслужби є структурними підрозділами Держаудитслужби та здійснюють однакові владні функції і в розумінні Кодексу адміністративного судочинства України вони є суб'єктами владних повноважень, які зобов'язані при реалізації свої повноважень дотримуватися принципу належного урядування, тобто бути послідовними у своїх діях, розсудливими та стабільними.
4.47. Однак, повторне здійснення перевірки одного й того самого питання (законності збільшення ціни на дизельне паливо на підставі додаткових угод №№3,4,5) шляхом використання інструментів моніторингу процедури закупівлі та перевірок закупівель, висновки за наслідками проведення яких не є ідентичними, свідчить про порушення принципу належного урядування.
4.48. Таким чином, аналізуючи наведене вище у своїй сукупності, суд вважає, що вимога Управління західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, оформлена листом за № 132420-14/851-2024 від 25.03.2024 року “Про усунення виявлених перевіркою закупівель порушень законодавства” щодо вчинення дій про визнання недійсними додаткових угод № 3 від 03.08.23 року, № 4 від 14.08.2023 року та № 5 від 14.09.2023 року до Договору, укладеного між КП “ЧТУ” та ТОВ “ЄВРОСТАР ОІЛ”, як таких, що укладені з порушенням вимог п.п. 4.2.3 7.1.12 Договору та п.п. 2 п. 19 Особливостей та стягнення безпідставно сплачених коштів, є протиправною.
V. ВИСНОВКИ СУДУ
5.1. Аналізуючи матеріали цієї адміністративної справи, суд вважає, що відповідач при проведенні перевірки закупівлі, діяв занадто формалізовано, при цьому така формалізація не сприяла встановленню об'єктивності.
5.2. Договір від 27.06.2023 року між Комунальним підприємством «Чернівецьке тролейбусне управління» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЄВРОСТАР ОІЛ» №626/23 про закупівлю нафтопродуктів (дизельного палива у роздріб через мережу АЗС), насамперед є господарським договором, який має свої істотні умови, та тлумачиться перш за все його сторонами.
Пакет документів, яким документується коригування ціни товару, не є істотною умовою цього договору, і врегулювання цього питання в договорі здійснено шляхом надання сторонам розсуду заповнювати таку умову договору, в межах системи координат визначеної договором, про що йшлося в мотивувальній частині цього рішення.
5.3. Позивач мав необхідні дані для проведення порівняння цін за датами, які він отримав від уповноваженого органу - Чернівецька торгово-промислова палата, а також мав договірні зобов'язання перед Товариством з обмеженою відповідальністю «ЄВРОСТАР ОІЛ» збільшити ціну договору, за наявності для цього підстав.
5.4. Арифметичні показники збільшення ціни товару на дизпаливо, дають підстави стверджувати, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ЄВРОСТАР ОІЛ» завжди реалізовувало позивачу дизельне паливо за ціною нижче ринкової ціни, що свідчить про розумну економію, досягнуту під час проведення публічної закупівлі.
Ціна змінювалась залежно від ринкової кон'юнктури але не більше відсотку коливання ціни на ринку.
5.5. За таких обставин суд вважає, що цей позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню повністю, з підстав наведених в його мотивувальній частині.
VI. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ
6.1. Статтею 139 Кодексу адміністративного судочинства України вирішено питання розподілу судових витрат.
6.2. Відповідно до частини 1 статті 139 при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
6.3. Позивач у цій справі в розумінні КАС України не є суб'єктом владних повноважень, який при зверненні до суду сплатив судовий збір у розмірі 3028,00 грн (платіжна інструкція №1371 від 09.04.2024 року).
6.4. Оскільки цей позов задоволено у повному обсязі, суд стягує на користь Комунального підприємства «Чернівецьке тролейбусне управління» за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області судові витрати у вигляді сплаченого судового збору у розмірі 3028,00 грн.
Керуючись статтями 241 - 246, 250 КАС України, суд -
1. Позов Комунального підприємства “Чернівецьке тролейбусне управління” до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про визнання протиправною та скасування вимоги, задовольнити повністю.
2. Визнати протиправною та скасувати вимогу Управління західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, оформлену листом за № 132420-14/851-2024 від 25.03.2024 року “Про усунення виявлених перевіркою закупівель порушень законодавства” щодо вчинення дій про визнання недійсними додаткових угод № 3 від 03.08.23 року, № 4 від 14.08.2023 року та № 5 від 14.09.2023 року до Договору, укладеного між КП “ЧТУ” та ТОВ “ЄВРОСТАР ОІЛ”, як таких, що укладені з порушенням вимог п.п. 4.2.3 7.1.12 Договору та п.п. 2 п. 19 Особливостей та стягнення безпідставно сплачених коштів.
3. Стягнути на користь Комунального підприємства «Чернівецьке тролейбусне управління» за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області судові витрати у вигляді сплаченого судового збору у розмірі 3028 (три тисячі двадцять вісім) грн 00 коп.
Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).
Повне найменування учасників процесу:
Позивач - Комунальне підприємство "Чернівецьке тролейбусне управління" (вул. Комунальників, 12, м. Чернівці, 58023 код ЄДРПОУ 03328907).
Відповідач - Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області (вул. Котляревського Івана, 1, м. Чернівці, 58002 код ЄДРПОУ 40913650).
Суддя О.В. Анісімов