16 липня 2024 року м. Кропивницький Справа № 340/3169/24
Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Петренко О.С., розглянувши за правилами спрощеного (письмового) позовного провадження адміністративну справу
за позовом: ОСОБА_1 , АДРЕСА_1
до відповідача: Військової частини НОМЕР_1 , АДРЕСА_2
про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії,
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить суд:
1)визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 , що полягає у не неприйнятті у встановлений законом строк рішення за результатом розгляду його рапорту від 20.02.2024;
2) зобов'язати військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про його звільнення з військової служби, на підставі пп. “г” п. 2 ч. 4 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", в зв'язку з необхідністю догляду за хворою матір'ю та батьком, що підтверджено довідкою ЛКК.
Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 20.05.2024 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження, без повідомлення сторін.
Від відповідача до суду надійшов відзив, в якому вказано, що підстави для задоволення позову відсутні, оскільки довідка ЛКК не є належним документом, який би підтверджував обставини наявності підстав для звільнення зі служби ОСОБА_1 (а.с.27-34).
Від представника позивача до суду надійшла відповідь на відзив (вх.№17353/24 від 04.07.2024).
Дослідивши подані позивачем та відповідачем документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.
Судом встановлено, що позивач проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .
20.02.2024 року позивач звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 з рапортом про звільнення з військової служби, на підставі абз. 4 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" /в зв'язку з необхідністю догляду за його хворими матір'ю і батьком, що підтверджено довідками ЛКК/.
До рапорту надані наступні документи: копія паспортів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , копія свідоцтва про народження заявника; копія довідки №48 ЛКК, виданої ОСОБА_2 , копія довідки ЛКК №45, виданої ОСОБА_3 ; копія акту обстеження житлово-комунальних умов ОСОБА_1 від 29.06.2023; копія довідки Голованівської селищної ради (а.с.10-18).
Вказаний рапорт був завізований відповідними командирами та погоджений ТВО помічника командира з правової роботи, однак повернутий без належного розгляду та з резолюцією "Підстави для звільнення з військової служби відсутні. Необхідність стороннього догляду за хворими батьками підтверджується відповідним медичним висновком МСЕК для осіб понад 18 років (згідно постанови ПКМУ від 12.06.2023 №413) ПКБ з правової роботи мол. лейт. ост. ОСОБА_4 ."
Крім того, на супровідному листі від 17.03.2024 №391, яким рапорт позивача направлено по команді, командиром військової частини «не погоджено» (а.с.9).
Не погоджуючись з бездіяльністю військової частини, позивач звернувся з вказаними позовними вимогами до суду.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, здійснює Закон України "Про військовий обов'язок і військову службу" №2232-XII від 25.03.1992. Він же визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Згідно з частинами першою, другою статті 1 цього Закону, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України. Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Відповідно до частини першої статті 2 Закону №2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Частиною шостою цієї статті передбачені наступні види військової служби:
·строкова військова служба;
·військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період;
·військова служба за контрактом осіб рядового складу;
·військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;
·військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки;
·військова служба за контрактом осіб офіцерського складу;
·військова служба за призовом осіб офіцерського складу;
·військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII і залежать від виду військової служби.
Підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період та військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, передбачені частиною четвертою цієї статті.
При цьому, пунктом першим визначені підстави для звільнення таких військовослужбовців під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану), а пунктом другим - під час воєнного стану.
Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України №2102-IX від 24.02.2022, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Строк дії воєнного стану в Україні триває і на даний час.
В свою чергу, Указом Президента України "Про загальну мобілізацію" №69/2022 від 24.02.2022 постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.
Як встановлено судом, позивач був призваний на військову службу під час загальної мобілізації.
Спір виник через відмову відповідача звільнити позивача з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" №2232-XII від 25.03.1992 (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин).
Згідно з підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII (у редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин), військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються під час дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
·у зв'язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;
·у зв'язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров'я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я, але якій не встановлено інвалідність;
·у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я;
·у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
·у зв'язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;
·у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;
·у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
·військовослужбовці-жінки - у зв'язку з вагітністю;
·військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;
·один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;
·військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;
·перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.
Наполягаючи на необхідності здійснення постійного догляду за хворими батьком та матір'ю позивач вказує на те, що необхідність такого догляду підтверджена висновком (заключенням) лікарсько-консультативної комісії №45 від 02.06.2023, виданого КНП «Голованівський центр первинної медико-санітарної допомоги» Голованівської селищної ради щодо ОСОБА_3 та №48 від 05.06.2023, виданого КНП «Голованівський центр первинної медико-санітарної допомоги» Голованівської селищної ради щодо ОСОБА_2 .
Щодо повноважень ЛКК та МСЕК на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, то суд враховує таке.
Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 №1317, регламентована процедура проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.
Відповідно до пп.1 п.11 цього Положення міські, міжрайонні, районні комісії визначають:
ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов'язане ушкодження здоров'я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров'я, пов'язане з виконанням ними трудових обов'язків;
потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;
потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;
ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;
причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім'ї померлого;
У наведеному формулюванні прав та обов'язків МСЕК відсутнє поняття "постійного догляду", є лише право визначати необхідність догляду, стороннього нагляду, аж ніяк не постійного догляду. При цьому доцільно звернути увагу, що поняття «сторонній догляд» є не тотожним поняттю «постійний догляд», позаяк перше говорить про те, ким надається догляд, а друге коли надається такий догляд. При цьому, "постійний догляд" це безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком.
Водночас, відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказу Міністерства охорони здоров'я від 09.04.2008 № 189, при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров'я утворюються ЛКК (п.1 розділу III).
Згідно з п.3 розділу ІІІ цього Порядку до основних завдань ЛКК належить:
1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку;
2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності;
3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження;
4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб'єкта господарювання, що були виявлені за результатом перевірки уповноваженими лікарями, перелік яких затверджується правлінням Пенсійного фонду України, обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб'єкта господарювання).
Пункт 4 розділу ІV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, визначає, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:
форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв'язку захворювання з умовами праці ;
висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.
Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 09.03.2021 № 407 "Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров'я" затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі". Згідно з п.2, 3 цієї Інструкції такий висновок надається закладами охорони здоров'я усіх рівнів надання медичної допомоги; висновок заповнюється членами лікарської комісії на підставі заповненої лікарем загальної практики-сімейної медицини форми первинної облікової документації № 025/о "Медична карта амбулаторного хворого № _____", затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України від 14.02.2012 № 110, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28.04.2012 за № 661/20974.
Повноваження ЛЛК визначені ще в одному нормативно-правовому акті наказі Міністерства охорони здоров'я України 31.07.2013 № 667 "Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністючи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання". В цій Інструкції мова йде про те, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністючи II групи внаслідок психічного розладу видається лікарською консультативною комісією закладу охорони здоров'я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю (п.1).
Суд зазначає, що дійсно є недосконалість та неузгодженість термінів та понять в нормативно-правових актах стосовно питання "яким документом необхідно підтверджувати необхідність здійснення постійного догляду" та "який орган має видавати цей документ".
А тому суд не вбачає підстав не приймати до уваги довідки ЛКК стосовно батьків позивача про те, що вони потребують постійного стороннього догляду (а.с.17, зв. бік).
Аналізуючи повноваження МСЕК, передбачені Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 №1317, суд зазначає, що остання визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі осіб з інвалідністю, а також осіб, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності. Батьки позивача до такої категорії осіб не відносяться, а тому висновок МСЕК і не можуть бути ними представлені.
Крім того, суд звертає увагу, що пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-XII визначає два документи альтернативно для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою (у разі відсутності інших осіб): або висновок МСЕК, або ЛКК. Поданий позивачем до рапорту про звільнення з військової служби висновок ЛКК є належним і достатнім документом для підтвердження того, що особа потребує постійного догляду.
Крім того, п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-XII вперше було доповнено підпунктом "г" згідно із Законом України № 2122-IX від 15.03.2022 "Про внесення змін до деяких законів України щодо звільнення від військової служби осіб з інвалідністю та осіб, які доглядають за особами з інвалідністю і хворими дітьми" чинним з 21.03.2022 такого змісту:
"г) у зв'язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років; у зв'язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров'я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я, але якій не встановлено інвалідність; у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я; у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністючи II групи; у зв'язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною; у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністюгрупи; у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністюгрупи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
В подальшому ця редакція пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-ХІІ зазнавала змін і доповнень. Разом з тим, жодна її подальша редакція не містила посилання на сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.
Водночас, надаючи оцінку підставам відмови у звільненні з військової служби з підстав, визначених абз.8 пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-ХІІ, суд вважає за необхідне відзначити про можливість звільнення з військової служби військовослужбовця під час воєнного стану за такої підстави у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати догляд за особою, яка його потребує за відповідним висновком.
У цій справі, позивач є сином ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які згідно з висновками ЛКК потребують постійного стороннього догляду.
Відповідно до ч.1 ст.202 Сімейного кодексу України повнолітні дочка, син зобов'язані утримувати батьків, які є непрацездатними і потребують матеріальної допомоги.
Згідно зі ст.47 Закону України "Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні" діти зобов'язані піклуватися про батьків похилого віку, подавати їм допомогу і підтримку, в разі необхідності здійснювати догляд за ними.
Обов'язок дітей утримувати батьків в першу чергу виникає на підставі кровного споріднення.
На підставі зазначеного, суд доходить висновку, що відповідач допустив протиправну бездіяльність щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 від 20.02.2024 про звільнення з військової служби за пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами.
Відповідно до частини другої статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Як зазначалось вище, розгляд рапорту про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірка документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин щодо дотримання абзацу 3 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції №170, уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов'язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.
Таким чином, прийняття рішення про звільнення з військової служби є дискреційними повноваженнями військової частини, де проходить службу військовослужбовець.
Оскільки відповідач взагалі не розглянув рапорт на звільнення з військової служби, суд в контексті спірних правовідносин може лише зобов'язати відповідача повторно розглянути рапорт позивача про звільнення зі служби з урахуванням висновків суду, вказаних у цьому рішенні, за результатом чого прийняти відповідне рішення.
Підсумовуючи вищенаведене, з урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства, яке регулює спірні відносини, що виникли між сторонами, суд дійшов висновку про часткове задоволення адміністративного позову.
Керуючись статтями 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Адміністративний позов - задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту про звільнення ОСОБА_1 з військової служби від 20.02.2024 року за п.п "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Зобов'язати військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 20.02.2024 про звільнення з військової служби, відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" №2232-ХІІ за сімейними обставинами та прийняти відповідне рішення (наказ), з урахуванням висновків суду.
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, передбачені ст. 255 КАС України.
Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного тексту.
Суддя Кіровоградського
окружного адміністративного суду О.С. ПЕТРЕНКО