17 липня 2024 року справа №640/26505/21
Суддя Київського окружного адміністративного суду Марич Є.В., розглянувши порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Венедіктової Ірини Валентинівни, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді,
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) з позовом до Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1, Кадрова комісія), Генерального прокурора ОСОБА_2 (далі - відповідач 2), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 3), Одеської обласної прокуратури (далі - відповідач 4), в якому просить:
- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів від 12 серпня 2021 року № 152дп-21 щодо ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ Генерального прокурора № 276к від 17.08.2021, яким ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури у зв'язку з неналежним виконанням посадових обов'язків, установлених для відповідної адміністративної посади з 18.08.2021;
- поновити на посаді першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_1 з 19.08.2021;
- стягнути з Одеської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 03528552) на користь ОСОБА_1 різницю в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи;
- звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури з 19.08.2021 року.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що Кадровою комісією та Генеральним прокурором не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що передбачені законами, здійснено розгляд питання щодо неналежного виконання позивачем, як прокурором, що обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади, у зв'язку з чим прийняті ними рішення є протиправними. Оскаржувані рішення та наказ прийняті без урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення, не обґрунтовано, тобто без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, не пропорційно, зокрема, без дотриманням необхідного балансу між несприятливими наслідками для права особи на працю і цілями, на досягнення яких спрямоване ці рішення.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.09.2021 відкрито провадження у справі.
Представником відповідача 1 подано відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що за результатами дисциплінарного провадження викладені у зверненні факти знайшли своє підтвердження та наявні підстави для звільнення прокурора ОСОБА_1 з адміністративної посади першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру» через неналежне виконання ним посадових обов'язків, установлених для цієї адміністративної посади, яку він обіймає. Отже, рішення Кадрової комісії від 12.08.2021 № 152дп-21 «Про наявність підстав для звільнення першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_1 ». є законним та обґрунтованим, а доводи позивача є способом захисту та носять суб'єктивний характер, тому підстави для задоволення позову відсутні.
Також, представником відповідача 1 подано копії матеріалів дисциплінарного провадження.
Представником відповідача 3 подано відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що позов є безпідставним, необґрунтованим та не підлягає задоволенню. В обґрунтування своєї позиції представник відповідача 3 наголосив, що Генеральний прокурор не вийшов за межі дискреційних повноважень, визначених Законами № 1697 та № 113-ІХ та, ухвалюючи оскаржуваний наказ, діяв виключно в межах дискреційних повноважень, визначених цими Законами.
Також зазначив, що за приписами Закону № 113-IX та прийнятого на його підставі Порядку, який є чинним, у силу покладених на неї функцій, Кадрова комісія є незалежним органом, наділеним ознаками суб'єкта владних повноважень, який самостійно розглядає дисциплінарні скарги та звернення щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади та здійснює дисциплінарні провадження щодо прокурорів. Офіс Генерального прокурора та його посадові особи не наділені повноваженнями щодо втручання чи впливу на діяльність Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення провадження щодо прокурорів.
На думку відповідача, відсутні підстави для скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 , поновлення його на посаді першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури, оскільки звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства, підстави для стягнення різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи також відсутні. За вказаних обставин, просив відмовити у задоволенні позову повністю.
Представником Одеської обласної прокуратури подано відзив на позов, в якому підтримав позиції відповідачів 1 та 3, вважає, що оскаржувані рішення Кадрової комісії та наказ Генерального прокурора прийнято у межах повноважень, наданих Законами № 1697 та № 113-ІХ, підстави для їх скасування відсутні. Також, вважає, що відсутні підстави й для поновлення позивача на посаді першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури та стягнення на його користь різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи.
Представником позивача подано відповіді на відзив, в яких виклав свої пояснення, міркування та аргументи щодо наведених відповідачами у відзивах заперечень та мотиви їх визнання або відхилення.
Крім того, представником позивача подано заяву від 17.11.2021 про відмову від адміністративного позову в частині позовних вимог про стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.11.2021 прийнято відмову позивача, закрито провадження в частині позовних вимог про стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи.
Законом України від 13.12.2022 №2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду», який набрав чинності 15.12.2022 ліквідовано Окружний адміністративний суд міста Києва, утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві.
Згідно з пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону установлено, що з дня набрання чинності цим Законом Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя; до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу передано на розгляд судді Київського окружного адміністративного суду Маричу Є.В.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 23.11.2023 прийнято адміністративну справу до провадження та призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження.
Провівши підготовчі дії, які необхідні для всебічного та об'єктивного розгляду і вирішення адміністративної справи, ухвалою суду від 22.03.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.
Представник позивача позовні вимоги підтримав повністю та просив їх задовольнити.
Представники відповідачів заперечували проти позову з підстав, зазначених у відзивах, просили відмовити у задоволенні позову повністю.
Суд, за згодою сторін, перейшов до розгляду справи по суті, в порядку письмового провадження, за наявними у ній матеріалами і доказами.
Розглянувши документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.
ОСОБА_1 працює в органах прокуратури з квітня 2000 року. Зокрема, наказом Генерального прокурора №190к від 27.07.2020 позивача призначено на посаду першого заступника прокурора Одеської області з 28 липня 2020 року, звільнивши його в порядку переведення з посади заступника начальника Департаменту нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами Офісу Генерального прокурора.
Наказом Генерального прокурора №198к від 28.07.2020 тимчасово виконання обов'язків прокурора Одеської області з 28 липня 2020 року покладено на першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_1 .
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 9 Закону України «Про прокуратуру», пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» наказом Генерального прокурора №289к від 11.09.2020 звільнено ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Одеської області з 11 вересня 2020 року у зв'язку з переведенням до Одеської обласної прокуратури (пункт 2 частини першої статті 41 Закону України «Про прокуратуру»).
Наказом виконувача обов'язків керівника Одеської обласної прокуратури №1812к від 11.09.2020 призначено ОСОБА_1 на посаду першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури, в порядку переведення з прокуратури Одеської області з 14 вересня 2020 року.
Наказом Генерального прокурора №292к від 11.09.2020 виконання обов'язків керівника Одеської обласної прокуратури з 14 вересня 2020 року тимчасово покладено на першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_1 .
Наказом Генерального прокурора № 276к від 17.08.2021 ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури з 18 серпня 2021 року у зв'язку з неналежним виконанням посадових обов'язків, установлених для відповідної адміністративної посади (пункт 3 частини першої статті 41 Закону України «Про прокуратуру»). Підстава: рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів від 12.08.2021 № 152дп-21.
Не погоджуючись із рішенням Кадрової комісії, та виданим на його підставі наказом про звільнення з адміністративної посади, вважаючи їх незаконними та протиправними, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає наступне.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Стаття 43 Конституції України, в свою чергу, гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Спеціальним законом, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, є Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII.
Порядок звільнення прокурора з адміністративної посади та припинення його повноважень на цій посаді визначений статтею 41 Закону України «Про прокуратуру».
Так, відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про прокуратуру» звільнення прокурора з адміністративної посади, передбаченої пунктами 2-10 частини першої статті 39 цього Закону, здійснюється Генеральним прокурором з таких підстав:
1) подання заяви про дострокове припинення повноважень на адміністративній посаді за власним бажанням;
2) переведення на посаду до іншого органу прокуратури (крім адміністративної посади, передбаченої пунктами 1-3 частини третьої статті 39 цього Закону);
3) неналежне виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, установлених для відповідної адміністративної посади;
4) наявність заборгованості із сплати аліментів на утримання дитини, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за дванадцять місяців з дня пред'явлення виконавчого документа до примусового виконання.
Відповідні повноваження Генерального прокурора закріплені і в пункті 3 частини першої статті 9 Закону України «Про прокуратуру», згідно якого Генеральний прокурор призначає прокурорів на адміністративні посади та звільняє їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом.
При цьому, наявність підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», встановлюється у порядку, визначеному Генеральним прокурором, з дотриманням гарантій особи щодо повідомлень, отримання копій документів, які стали підставою для перевірки, участі у засіданні та залучення представника, надання пояснень, висловлення заперечень, клопотань та відводів, отримання копії відповідного рішення (частина третя статті 41 зазначеного Закону).
З аналізу норм статті 41 Закону України «Про прокуратуру» слідує, що звільнення прокурора з адміністративної посади та припинення його повноважень на цій посаді не є видом дисциплінарного стягнення, а є наслідком реагування на передбачені частиною першою статті 41 цього Закону обставини, у тому числі неналежне виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, установлених для відповідної посади. Водночас, частиною четвертою статті 41 Закону України «Про прокуратуру» обумовлено, що звільнення прокурора з адміністративної посади чи припинення його повноважень на адміністративній посаді, крім випадку, передбаченого пунктом 2 частини другої цієї статті, не припиняє його повноважень прокурора.
Спірні правовідносини виникли у період, коли процедура звільнення позивача з адміністративної посади зазнала змін у зв'язку із набранням 25 вересня 2019 року чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19 вересня 2019 року (далі - Закон №113-ІХ).
За приписами частини першої статті 41 Закону України «Про прокуратуру» у редакції, чинній до 25 вересня 2019 року, визначалося, що звільнення прокурора з адміністративної посади, передбаченої пунктами 2, 3, 6-8, 11 частини першої статті 39 цього Закону, здійснюється Генеральним прокурором за рекомендацією Ради прокурорів України.
Частиною третьою статті 41 Закону України «Про прокуратуру» у цій же редакції передбачалося, що наявність підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої цієї статті, встановлюється Радою прокурорів України з дотриманням передбачених статтею 47 цього Закону гарантій особи щодо повідомлень, отримання копій документів, які стали підставою для перевірки, участі у засіданні та залучення представника, надання пояснень, висловлення заперечень, клопотань та відводів, отримання копії відповідного рішення.
Водночас, до повноважень Ради прокурорів України відносилися, серед інших, такі: внесення рекомендації про призначення та звільнення прокурорів з адміністративних посад у випадках, передбачених цим Законом, та розгляд звернення щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади (пункти 1, 5 частини дев'ятої статті 71 Закону України «Про прокуратуру» у редакції, чинній до 25 вересня 2019 року).
З 25 вересня 2019 року, як зазначено вище, частини перша та третя статті 41 Закону України «Про прокуратуру» викладені в редакції Закону №113-ІХ, згідно яких:
звільнення прокурора з адміністративної посади, передбаченої пунктами 2-10 частини першої статті 39 цього Закону, здійснюється Генеральним прокурором;
наявність підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої цієї статті, в свою чергу, встановлюється у порядку, визначеному Генеральним прокурором, з дотриманням гарантій особи щодо повідомлень, отримання копій документів, які стали підставою для перевірки, участі у засіданні та залучення представника, надання пояснень, висловлення заперечень, клопотань та відводів, отримання копії відповідного рішення.
Більш того, відповідно до пункту 9-2 частини першої статті 9 Закону України «Про прокуратуру» у редакції Закону №113-ІХ встановлено, що Генеральний прокурор визначає порядок розгляду звернень щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади.
Разом з цим, пунктом 55 розділу І Закону №113-ІХ у частині дев'ятій статті 71 Закону України «Про прокуратуру» виключено пункт 5, який визначав повноваження Ради прокурорів України розглядати звернення щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади.
Дія пункту 1 частини дев'ятої статті 71 Закону №1697-VII, який визначав повноваження Ради прокурорів України вносити рекомендації про призначення та звільнення прокурорів з адміністративних посад у випадках, передбачених цим Законом, зупинена пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ до 01 вересня 2021 року.
Пунктом 23 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що повноваження членів Ради прокурорів України, обраних на посади до набрання чинності цим Законом, достроково припиняються на наступний день після дня початку роботи окружних прокуратур та рекомендовано всеукраїнській конференції прокурорів вжити заходів щодо формування нового складу Ради прокурорів України після початку роботи окружних прокуратур.
З наведеного слідує, що з 25 вересня 2019 року Рада прокурорів України виключена із процедури звільнення прокурора з адміністративної посади, визначеної статтею 41 Закону України «Про прокуратуру», та позбавлена відповідних повноважень.
Таким чином, з указаної дати такі повноваження визначені за Генеральним прокурором, який, відповідно до пункту 9-2 частини першої статті 9, частини третьої статті 41 Закону України «Про прокуратуру» у редакції Закону №113-ІХ, зобов'язаний визначити порядок для встановлення наявності підстав, передбачених пунктом 3 частини першої цієї статті, з дотриманням відповідних гарантій. Фактично йдеться про реалізацію гарантій, які і забезпечують справедливу процедуру (fair procedures), тобто справедливе ставлення суб'єкта владних повноважень до особи, яка є частиною принципу правовладдя (верховенства права) (стаття 8 Конституції України).
Водночас, з матеріалів справи вбачається, що не спростовано відповідачами, на час звільнення позивача з адміністративної посади, відповідного порядку не визначено і не затверджено.
Разом з тим, відповідачі зазначають, що при прийняті спірних рішень діяли на виконання Закону №113-ІХ та виданого на його підставі наказу Генерального прокурора від 04.11.2019 № 266, яким затверджено порядок розгляду звернень щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади.
Позивач, в обґрунтування позовних вимог, посилається на те, що свої повноваження щодо визначення порядку, на виконання частини третьої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», Генеральний прокурор реалізував лише частково, окремого акту, який регулював би послідовність дій саме щодо перевірки належності виконання посадових обов'язків на адміністративній посаді не видав та не затвердив.
З приводу цього судом встановлено, що згідно з підпунктами 7 і 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року:
в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення:
- проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу;
- розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів;
- здійснення добору на посади прокурорів.
Генеральний прокурор визначає:
- перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур;
- порядок розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та процедуру здійснення дисциплінарного провадження;
- порядок прийняття кадровою комісією рішення за результатами дисциплінарного провадження і за наявності підстав, передбачених Законом України «Про прокуратуру», про накладення на прокурора Офісу Генерального прокурора, обласної та окружної прокуратури дисциплінарного стягнення або про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора.
На виконання приписів вказаних підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, статті 9 Закону України «Про прокуратуру», пунктів 2, 3 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 Генеральним прокурором видано наказ від 04.11.2019 №266, яким затверджено Порядок розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження (далі - Порядок №266).
У відзивах відповідачі, посилаючись на положення цього Порядку, вказують що ним встановлено порядок розгляду звернень щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади, а тому кадровою комісією прийнято рішення у встановленому законодавством порядку.
Однак, суд зазначає, що в цій редакції вказаний Порядок не передбачав особливостей розгляду звернень щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, установлених для відповідної адміністративної посади.
Зокрема, пунктом 9 Розділу І Порядку (в попередній редакції) було застережено, що предметом розгляду в межах дисциплінарного провадження не може бути неналежне виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади. Порядок розгляду звернень щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади, визначається Генеральним прокурором.
В той час, делегований законодавцем обов'язок щодо встановлення порядку перевірки підстав для звільнення прокурора з адміністративної посади Генеральний прокурор реалізував частково шляхом внесення змін до Порядку №266 наказом від 15.01.2020 №26.
Так, пункт 1 розділу I Порядку №266 після слова «проступку» доповнено словами «звернень щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади»;
пункт 5 розділу I Порядку №266 доповнено абзацом другим такого змісту:
«Розгляд звернень щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади, здійснюється в порядку, передбаченому для здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурора з дотриманням гарантій особи відносно повідомлень, отримання копій документів, які стали підставою для перевірки, участі у засіданні та залучення представника, надання пояснень, висловлення заперечень, клопотань та відводів, отримання копії відповідного рішення та прав, передбачених пунктом 11 розділу III цього Порядку.».
При цьому, у пункті 9 розділу I абзаци другий і третій виключено, якими було застережено, що предметом розгляду в межах дисциплінарного провадження не може бути неналежне виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади.
Разом з тим, найменування Порядку №266 залишилось без змін, тобто з назви вбачається, що Порядок стосується розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження.
У пункті 2 Порядку №266 міститься визначення дисциплінарного провадження, а саме зазначено, що це процедура розгляду відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, дисциплінарної скарги, у якій містяться відомості про вчинення прокурором дисциплінарного проступку.
Разом з тим, не встановлено, що до такої процедури входить також розгляд звернень щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади.
Між тим, Порядком №266 не визначено тотожності між дисциплінарною скаргою та зверненням щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків.
Крім того, згідно пункту 3 Порядку №266 передбачено, що прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності в порядку дисциплінарного провадження з підстав, визначених частиною першою статті 43 Закону України «Про прокуратуру».
В той час, коли порядок звільнення прокурора з адміністративної посади та припинення його повноважень на цій посаді передбачено статтею 41 цього Закону.
Також, пунктом 4 Порядку №266 передбачено, що органом, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора), Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, обласних (регіональних) прокуратур, окружних (місцевих) прокуратур, військових прокуратур, є кадрова комісія, утворена відповідно до Порядку роботи кадрових комісій, який затверджений наказом Генерального прокурора.
Водночас, згідно наказу Генерального прокурора від 09.01.2020 № 9 утворено кадрову комісію саме з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів, а не з розгляду звернень щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади.
Тобто, вказаним наказом передбачено конкретну мету і виключні повноваження цієї кадрової комісії.
Таким чином, розгляд звернень щодо неналежного виконання посадових обов'язків прокурором, який обіймає адміністративну посаду, встановлених для відповідної адміністративної посади, не може здійснюватися в порядку дисциплінарного провадження кадровою комісією з розгляду дисциплінарних скарг, адже, як вбачається з вище викладених норм, зазначені процедури відрізняються підставами на наслідками їх застосування.
Верховний Суд у справах про оскарження прокурорами рішень про звільнення з адміністративної посади на підставі статті 41 Закону України «Про прокуратуру» неодноразово наголошував на тому, що звільнення прокурора в порядку цієї статті не є видом дисциплінарної відповідальності, а процедура звільнення прокурора з адміністративної посади безпосередньо не пов'язана зі здійсненням дисциплінарного провадження.
Більш того, застосована Генеральним прокурором нормотворча техніка у Порядку №266 вказує на необхідність застосування лише окремо вибраних Генеральним прокурором конкретних положень і стадій процедури дисциплінарного провадження до процедури перевірки належності виконання прокурором, який обіймав адміністративну посаду, посадових обов'язків.
Зокрема, з тексту Порядку №266 вбачається, що лише до деяких пунктів відповідного Порядку здійснення дисциплінарного провадження внесено зміни шляхом доповнення їх посиланнями на необхідність їх застосування до процедури перевірки наявності підстав для звільнення прокурора за приписами статті 41 Закону України «Про прокуратуру»; а до частини інших пунктів цього Порядку, які регулюють обов'язкові стадії, послідовність дій посадових осіб та умови перевірки, не вносились відповідні доповнення з посиланнями на необхідність їх застосування до процедури перевірки за частиною 3 статті 41 Закону України «Про прокуратуру».
У відзивах відповідачів відсутні посилання на норми порядку, з яких вбачається, що всі етапи розгляду дисциплінарних скарг застосовуються при розгляді звернень щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади.
Посилання відповідача 3 на норми Закону №113-ІХ не спростовують підстави позову щодо відсутності у Генерального прокурора повноважень розширювати встановлену законом компетенцію кадрових комісій, оскільки цими нормами передбачено право Генерального прокурора виключно установлювати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій.
В той час, вбачається невиконання Генеральним прокурором приписів Закону, а саме пункту 9-2 частини першої статті 9, частини третьої статті 41 Закону України «Про прокуратуру» у редакції Закону №113-ІХ.
Представник відповідача 3 у відзиві підтвердив доводи позивача про те, що Кадрова комісія, приймаючи і перевіряючи відповідне звернення та приймаючи оскаржуване рішення, діяла за аналогією процедури розгляду дисциплінарних скарг, тобто у невизначений законом чи іншим нормативно-правовим актом спосіб, порушуючи при цьому вимоги статті 19 Конституції України.
Також, Генеральним прокурором, на період зупинення законодавцем повноважень Ради прокурорів України до 1 вересня 2021 року, не внесено відповідних змін до Положення про організацію кадрової роботи в органах прокуратури, затвердженого ним наказом від 18.12.2017 № 351.
Зокрема, згідно з пунктом 14 розділу V вказаного Положення (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що для звільнення прокурора з адміністративної посади, визначеної пунктами 2, 3, 6-8, 11 частини першої статті 39 Закону, з підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої статті 41 Закону, Генеральний прокурор або керівник регіональної прокуратури вносить мотивоване подання до Ради прокурорів України з долученням копій документів, які свідчать про неналежне виконання прокурором посадових обов'язків, установлених для відповідної адміністративної посади.
Пунктом 15 цього ж Положення передбачалось, що рішення про звільнення прокурора з адміністративної посади, передбаченої пунктами 2, 3, 6-8, 11 частини першої статті 39 Закону, на підставі пункту 3 частини першої статті 41 Закону приймаються Генеральним прокурором за наявності відповідної рекомендації Ради прокурорів України.
Враховуючи викладене вище, суд не погоджується з доводами відповідачів, що внесені зміни та визначений Порядок, тобто процедура проведення перевірки та прийняття рішення, автоматично не наділяє Кадрову комісію з розгляду дисциплінарних скарг повноваженнями розглядати звернення щодо неналежного виконання прокурором посадових обов'язків, який обіймає адміністративну посаду, оскільки законодавством така Комісія обмежена повноваженнями на розгляд виключно дисциплінарних скарг.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, 22.04.2021 за № 07-792вих-21 керівником Одеської обласної прокуратури ОСОБА_3 до Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів направлено звернення щодо неналежного виконання прокурором ОСОБА_1 , який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади.
Зокрема, відповідно до положень пункту 3 частини першої статті 41, статей 45 та 46 Закону України «Про прокуратуру», абзацу другого пункту 5 розділу І та абзацу сьомого пункту 24 розділу III Порядку розгляду кадровою комісією скарг за вчинення прокурором проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження, затвердженого наказом Генерального прокурора від 04.10.2019 № 266, керівником Одеської обласної прокуратури ініційовано питання про відкриття дисциплінарного провадження та звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури у зв'язку з неналежним виконанням посадових обов'язків, установлених для відповідної адміністративної посади, за порушення вимог ст. 6, ст. 11, ч. 2 ст. 25 Закону України «Про прокуратуру», ст. 7, ст. 28, ч. 6 ст. 36, ч. 3 ст. 37 та ст. 214 КПК України; пунктів 1 та 22 наказу Генерального прокурора України від 07.08.2020 № 365 «Про загальні засади організації роботи в органах прокуратури України»; пункту 3 розділу І Порядку організації діяльності прокурорів та слідчих органів прокуратури у кримінальному провадженні, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 28.03.2019 № 51; вимог пунктів 1, 3 глави 2 розділу І Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора від 30.06.2020 № 298; пункту 1 наказу Генерального прокурора «Про організацію діяльності прокурорів з нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характер, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян» від 03.08.2020 № 353; пункту 1 наказу Генерального прокурора «Про організацію роботи органів прокуратури з особистого прийому, розгляду звернень та запитів та забезпечення доступу до публічної інформації» від 06.08.2020 № 363; пункту 3 розділу 1 Порядку організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 13.04.2017 № 111.
За результатами розгляду звернення 30.04.2021 членом кадрової комісії ОСОБА_4 прийнято рішення № 07/3/2-271дс-46дп-21 про відкриття дисциплінарного провадження стосовно заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_1 та, в подальшому, 29.06.2021 складено висновок про наявність підстав для його звільнення з адміністративної посади.
Як передбачено пунктом 15 Порядку №266 після розгляду висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора, за результатами дисциплінарного провадження кадрова комісія приймає одне з таких рішень:
- про накладення дисциплінарного стягнення;
- про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора;
- про закриття дисциплінарного провадження.
З матеріалів справи вбачається, що, розглянувши у дисциплінарному провадженні №07/3/2-271дс-46дп- 21 висновок члена Кадрової комісії ОСОБА_4 про наявність підстав для звільнення позивача з адміністративної посади - першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури, Кадровою комісією 12.08.2021 прийнято рішення №152дп-21 «Про наявність підстав для звільнення прокурора з адміністративної посади».
Відповідно до резолютивної частини рішення Кадрова комісія встановила наявність підстав для звільнення першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_1 з адміністративної посади відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру».
Водночас, якщо брати до уваги доводи відповідачів про те, що кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення керувалась Законом та діяла у відповідності до процедури згідно Порядку №266, то виходячи з вищевикладеного, прийняття такого виду рішення у дисциплінарному провадженні не передбачено та суперечить пункту 15 Порядку №266.
Відповідачі у своїх відзивах жодним чином вказану обставину не спростували, а відповідачем 1 взагалі проігноровано вказану норму при прийнятті оскаржуваного рішення.
При цьому, суд критично ставиться до посилань відповідача 1 у відзиві про те, що ним дотримано порядок розгляду та прийняття рішення, посилаючись на підпункт 6 пункту 24 Порядку №266. Оскільки вказаним пунктом 24 Порядку №266 передбачено порядок оголошення уже прийнятого рішення, його форму та що повинна містити таке рішення.
Зокрема, відповідно до вказаного пункту, з урахуванням внесених змін наказом Генерального прокурора від 15.01.2020 №26, рішення кадрової комісії викладається у письмовій формі, підписується головою, секретарем та іншими членами кадрової комісії, які брали участь у розгляді висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку, і оголошується на засіданні кадрової комісії. У разі відмови члена кадрової комісії підписати рішення або протокол у такому рішенні робиться відповідна відмітка. Рішення у дисциплінарному провадженні має містити:
1) прізвище, ім'я, по батькові та посаду прокурора, який притягується до дисциплінарної відповідальності;
2) обставини, встановлені під час здійснення провадження;
3) мотиви, з яких кадрова комісія ухвалила рішення;
4) суть рішення за наслідками розгляду із зазначенням виду дисциплінарного стягнення в разі його накладення;
5) порядок і строк оскарження рішення.
6) висновок про наявність чи відсутність підстав для звільнення прокурора з адміністративної посади відповідно до пункту 3 частини першої статті 41 Закону України «Про прокуратуру» - для прокурора, який обіймає адміністративну посаду.
Виходячи з аналізу вказаної норми та логічного викладу її приписів, суд зазначає, що зміст цієї норми стосується саме прийнятого кадровою комісією рішення за наслідками розгляду висновку про «наявність чи відсутність дисциплінарного проступку» та, як наслідок, таке рішення має містити відомості про прокурора; обставини, встановлені під час здійснення провадження; мотиви, вид дисциплінарного стягнення; порядок і строк оскарження рішення.
Та після цього вказану норму наказом Генерального прокурора від 15.01.2020 № 26 доповнено підпунктом 6, що є не логічним тим складовим, що вказані у попередніх підпунктах 1 - 5. Зокрема, вид дисциплінарного стягнення; порядок і строк оскарження прийнятого рішення вказуються в кінці рішення, а не перед висновком про наявність чи відсутність підстав для звільнення.
З огляду на викладене вище, суд погоджується з доводами позивача про те, що на момент розгляду та прийняття оскаржуваного рішення Кадрова комісія не була уповноважена ні на розгляд звернення щодо звільнення позивача з адміністративної посади, ні на прийняття з цього приводу рішення та діяла не у спосіб, передбачений законом та з перевищенням повноважень, що є самостійною підставою для скасування оскаржуваного рішення.
Однак, щодо виявлених порушень позивачем вимог пункту 3 частини першої статті Закону України «Про прокуратуру» суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Як встановлено судом, наказом Генерального прокурора №190к від 27.07.2020 ОСОБА_1 призначено на посаду першого заступника прокурора Одеської області з 28.07.2020 та з цієї ж дати на ОСОБА_1 тимчасово покладено виконання обов'язків прокурора Одеської області (наказ Генерального прокурора №198к від 28.07.2020).
В подальшому, у зв'язку з проведенням реформи органів прокуратури, наказом виконувача обов'язків керівника Одеської обласної прокуратури №1812к від 11.09.2020 ОСОБА_1 призначено на посаду першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури з 14.09.2020 в порядку переведення з прокуратури Одеської області.
Також, з цієї ж дати на ОСОБА_1 тимчасово покладено виконання обов'язків керівника Одеської обласної прокуратури (наказ Генерального прокурора №292к від 11.09.2020).
Наказом Генерального прокурора від 07.08.2020 № 365 «Про загальні засади організації роботи в органах прокуратури України» Генеральний прокурор безальтернативно визначив, що обов'язки між керівництвом органів прокуратури розподіляти наказами Генерального прокурора, керівників регіональних (обласних) та місцевих (окружних) прокуратур.
Відповідно до регламенту прокуратури Одеської області (у редакції чинній на момент призначення позивача на посаду першого заступника прокурора Одеської області):
- керівництво прокуратурою Одеської області та організацію діяльності органів прокуратури області здійснює прокурор Одеської області (п. 1.2);
- перший заступник та заступники прокурора Одеської області організовують, спрямовують і контролюють роботу структурних підрозділів на закріплених за ними напрямах прокурорської діяльності, приймають рішення управлінського та процесуального характеру з питань, віднесених до їх компетенції (п. 1.3);
- розподіл обов'язків між прокурором Одеської області, першим заступником та заступниками прокурора Одеської області, а також їх взаємозамінність, визначаються наказом прокурора Одеської області (п. 1.4).
Як вбачається з матеріалів справи, а саме звернення керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_3 та долучених до нього документів, вбачається, що усі обставини, з якими скаржник пов'язує неналежне виконання ОСОБА_1 посадових обов'язків першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури, які мали місце за період 28.07.2020 по 05.02.2021, тобто за період коли останній виконував обов'язки прокурора Одеської області з 28.07.2020, а з 14.09.2020 - виконував обов'язки керівника Одеської обласної прокуратури.
Відповідно, за результатами оцінки викладених у зверненні обставин, що стосувались виключно періоду виконання ОСОБА_1 обов'язків керівника спочатку регіональної, а в подальшому обласної прокуратури, Кадрова комісія прийняла оскаржуване рішення, на підставі якого Генеральним прокурором, відповідно, видано оскаржуваний наказ.
В той час, позивачем подавались письмові пояснення, в яких повідомляв Кадрову комісію про те, що у зазначений період він на підставі Закону України «Про прокуратуру» посадові обов'язки першого заступника прокурора області, а з 14.09.2020 першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури не виконував.
Відповідно до частини 3 статті 11 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) у разі відсутності керівника обласної прокуратури його повноваження здійснює перший заступник керівника обласної прокуратури, а в разі його відсутності - один із заступників керівника обласної прокуратури.
Виходячи зі змісту вказаної норми та враховуючи вакантність посади керівника органу прокуратури увесь час, протягом якого обов'язки за цією посадою виконував позивач, останній був звільнений від виконання своїх обов'язків за основною посадою.
Зворотнього відповідачем 1 не доведено.
Відповідач 1 в оскаржуваному рішенні визнає ту обставину, що оцінки належності виконання службових обов'язків Кадровою комісією надається виключно за період і у зв'язку з виконанням ОСОБА_1 обов'язків керівника органу прокуратури. Зокрема, в оскаржуваному рішенні зазначено про те, що у всіх наказах відсутнє розмежування посадових обов'язків ОСОБА_1 як першого заступника керівника обласної прокуратури та виконувача обов'язків керівника обласної прокуратури. З огляду на викладене, ОСОБА_1 з 28.07.2020 до 05.02.2021 керував Одеською обласною прокуратурою (прокуратурою Одеської області), тобто був її керівником.
Натомість, як зазначалось судом вище, у зверненні керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_3 ініційовано звільнення ОСОБА_1 виключно у зв'язку з неналежним, на його думку, виконанням ним службових обов'язків за адміністративною посадою, яку він займав в період з 28.07.2020 до 05.02.2021.
З урахуванням викладеного, суд погоджується з доводами позивача про те, що за результатами узагальнення, викладених скаржником у зверненні, аргументів, Кадрова комісія прийшла до помилкових висновків про можливість звільнення позивача з посади першого заступника прокурора керівника Одеської обласної прокуратури виключно у зв'язку з неналежним виконанням обов'язків, передбачених для керівника органу прокуратури.
Суд також зазначає, що відповідачі у відзивах фактично дублюють мотивувальну частину оскаржуваного рішення Кадрової комісії, проте не зазначають конкретний перелік службових обов'язків першого заступника прокурора Одеської області та першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури, за неналежне виконання яких ОСОБА_1 звільнено з адміністративної посади.
Кадровою комісією зазначається, що статистичні показники Одеської обласної прокуратури нібито погіршились саме у зв'язку із нібито неналежним виконанням позивачем обов'язків прокурора Одеської області та керівника Одеської обласної прокуратури.
Водночас, будь-яких доводів та належних і допустимих доказів причинно-наслідкового зв'язку між нібито неналежним виконанням позивачем обов'язків прокурора Одеської області та керівника Одеської обласної прокуратури не надано та не доведено.
Судом встановлено, що підставою для ініціювання звільнення позивача з відповідної адміністративної посади стали виключно результати перевірки, проведеної працівниками Офісу Генерального прокурора упродовж 22 лютого - 02 березня 2021 року стану організації роботи на основних напрямках прокурорської діяльності в Одеській обласній прокуратурі.
При цьому, жодних додаткових дій чи заходів для встановлення інших, окрім відображених у довідках за результатами перевірки, відомостей, вжито не було.
Відтак, до звернення керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_3 долучено доповідні записки та довідки, складені за результатом відповідної перевірки, документи, на які прокурори Офісу Генеральної прокуратури посилались у них, та протокол оперативної наради у заступника Генерального прокурора, на якому заслухано результати відповідної перевірки.
Водночас, в матеріалах справи відсутні докази того, що Кадровою комісією проводилась перевірка відомостей, викладених у зверненні.
Кадрова комісія в оскаржуваному рішенні не піддавала сумніву об'єктивність оцінки, викладеної у доповідних записках щодо результатів перевірки Офісу Генерального прокурора.
Відтак, у випадку встановлення перевіркою того, що причиною виявлених недоліків та прорахунків в організації роботи обласної прокуратури на окремих напрямках прокурорської діяльності було саме неналежне виконання посадових обов'язків першим заступником керівника Одеської обласної прокуратури, поза всяким сумнівом, прокурори, що здійснювали відповідну перевірку та заступник Генерального прокурора зазначили б про це у складених ними за результатом перевірки доповідних записках.
Більш того, у висновках узагальнюючої доповідної записки за результатом зазначеної перевірки вказано, що наявні недоліки і проблеми в організації роботи органів Одеської обласної прокуратури на окремих напрямах діяльності, а не в цілому, як це зазначала Кадрова комісія.
Крім того, ні у висновках довідки щодо результатів перевірки Офісу Генерального прокурора, ні у протоколі оперативної наради при заступнику Генерального прокурора не зазначено про встановлення фактів неналежного виконання безпосередньо прокурором, який обіймав адміністративну посаду, посадових обов'язків, установлених для відповідної адміністративної посади.
Однак, Кадрова комісія без жодних пояснень не взяла до уваги надану прокурорами вищого рівня оцінку діяльності Одеської обласної прокуратури на більшості напрямів прокурорської діяльності, як такої що відповідає вимогам галузевих наказів.
Також, відповідачем 1 залишено поза увагою те, що до звернення щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, не долучено жодного документу за підписом позивача як першого заступника керівника обласної прокуратури. Натомість, всі подані документи або за підписом ОСОБА_1 як виконувача обов'язків керівника обласної прокуратури, або адресовані позивачу як виконувачу обов'язків керівника органу прокуратури.
При цьому, як вбачається з висновку Кадровою комісією, вказуючи на окремі порушення закону чи галузевих наказів, не визначено конкретних відповідальних, за ці порушення, прокурорів, керівників обласної прокуратури, які в межах своєї компетенції повинні відповідати за невиконання своїх службових обов'язків, проте без належної аргументації поставлено у вину саме позивачу.
Поряд з цим, слід зазначити, що у зверненні також не вказувались прізвища таких прокурорів, а Кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення не взяла ці обставини до уваги та всупереч засадам індивідуальної юридичної відповідальності всю вину покладено на позивача.
Крім того, Кадрова комісія в оскаржуваному рішенні посилається на Порядок організації діяльності прокурорів і слідчих органів прокуратури у кримінальному провадженні, затверджений наказом Генерального прокурора від 28.03.2019 №51. Зокрема, відповідач 1 зазначає, що згідно з пунктом 3 розділу І Порядку організації діяльності прокурорів і слідчих органів прокуратури у кримінальному провадженні саме керівники регіональних прокуратур, їх перші заступники у межах повноважень, визначених цим Порядком та іншими нормативно-правовими актами, і відповідно до розподілу обов'язків забезпечують: виконання вимог закону при прийманні, реєстрації, розгляді та вирішенні заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, своєчасне внесення відомостей до ЄРДР; повне, ефективне та неупереджене розслідування кримінальних правопорушень відповідно до вимог законодавства; реагування на виявлені порушення закону з часу надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення до прийняття остаточного рішення у провадженні.
Відповідно до пункту 2 розділу IV Порядку організації діяльності прокурорів і слідчих органів прокуратури у кримінальному провадженні, затверджений наказом Генерального прокурора від 28.03.2019 №51 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), саме керівники обласних прокуратур організовують щоквартальне проведення перевірок стану та умов зберігання речових доказів, схоронності вилученого та арештованого майна і документів, а також відповідно у визначених законодавством випадках вживають невідкладних заходів щодо передачі активів Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержані ми від корупційних та інших злочинів.
Крім того, згідно з пунктом 8 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов'язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 №1104 Відповідальним за зберігання речових доказів, що зберігаються разом з матеріалами кримінального провадження, є слідчий, дізнавач, який здійснює таке провадження.
Відповідальною за зберігання речових доказів в обладнаному приміщенні чи спеціальному сейфі є посадова особа органу, у складі якого функціонує слідчий підрозділ або підрозділ дізнання, що призначається наказом керівника такого органу або наказом керівника слідчого підрозділу, підрозділу дізнання відповідно до повноважень (далі - відповідальна особа). Згідно із зазначеним наказом з числа посадових осіб органу, у складі якого функціонує слідчий підрозділ або підрозділ дізнання, призначається також особа, яка заміщує відповідальну особу в разі її відпустки, відрядження чи тривалої відсутності з інших причин, та особа, в якої на відповідальному зберіганні знаходиться дублікат ключів від обладнаного приміщення чи спеціального сейфа.
Згідно з пунктом 16 цього Порядку перевірка стану та умов зберігання речових доказів, правильності ведення документів щодо їх приймання та обліку проводиться щокварталу керівником слідчого підрозділу, підрозділу дізнання.
Відповідачами вказані обставини не спростовано та не зазначено якими нормативними актами наділено прокурора будь якого рівня повноваженням (правами) особисто перевіряти стан та умови зберігання речових доказів.
Крім того, в оскаржуваному рішенні зазначено, що ОСОБА_1 усупереч вимог пункту 1 наказу Генерального прокурора «Про організацію роботи органів прокуратури з особистого прийому, розгляду звернень і запитів та забезпечення доступу до публічної інформації» від 06.08.2020 № 363 недостатньо забезпечено організацію роботи щодо здійснення особистого прийому громадян, розгляду звернень.
В свою чергу, позивачем зазначено, що згідно пункту 1.2 цього ж Наказу, організацію роботи з особистого прийому громадян, розгляду звернень і запитів, доступу до публічної інформації в органах прокуратури покласти:
- в Офісі Генерального прокурора та регіональних (обласних) прокуратурах - на підрозділи з питань організації прийому громадян, розгляду звернень і запитів та інші самостійні структурні підрозділи у межах їхніх повноважень.
Таким чином, питання з організації роботи з особистого прийому громадян, розгляду звернень і запитів, доступу до публічної інформації не входило до обов'язків першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_1 .
Також, Кадровою комісією вказано, що ОСОБА_1 не забезпечено належну організацію досудового розслідування та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях.
В спростування вказаних доводів позивач звернув увагу на те, що Кримінальним процесуальним кодексом України передбачено, що рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу можуть бути оскаржені слідчому судді в порядку ст. 303 КПК України, який відповідно і є уповноваженою законом особою встановлювати питання про наявність чи відсутність фактів порушення прокурором прав осіб або вимог закону в межах кримінального процесу.
Водночас у кримінальних провадженнях № 32020160000000006, №320191160000000090, №42021160000000001, як і в інших кримінальних провадженнях, згаданих у доповідній записці про результати перевірки в Одеській обласній прокуратурі уповноваженими на те законом слідчими суддями не встановлено фактів порушення прокурором прав осіб або вимог закону.
Отже, виходячи з викладеного, у зазначених кримінальних провадженнях прокурори не допустили порушень прав осіб або вимог закону, а тому відсутні законні підстави вважати, що такі порушення закону мали місце у зв'язку з неналежним виконанням службових обов'язків позивачем.
У постанові від 15.12.2021 у справі №1840/2970/18 Верховний Суд вказав, що одним із критеріїв оцінювання судами рішень, дій та бездіяльності суб'єктів владних повноважень є прийняття ними рішень обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
Цей критерій відображає принцип обґрунтованості рішення або дії. Він вимагає від суб'єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов'язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, висновки експертів тощо. Суб'єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.
При цьому, суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 2 ст. 2 КАС України критеріям, не може втручатися у дискрецію суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
Вказана позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 30.01.2020 у справі №599/1422/16-а.
Верховний Суд зазначив, що дискреція це не обов'язок, а повноваження адміністративного органу, оскільки юридична концепція дискреції передбачає можливість вибору між альтернативними способами дій та/або бездіяльністю. У разі, якщо законодавство передбачає прийняття лише певного конкретного рішення, то це не є реалізацією дискреції (повноважень), а є виконанням обов'язку
Зв'язаність дискреції адміністративного органу законом (правом) робить можливим здійснення адміністративними судами перевірки рішень (дій), прийнятих адміністративним органом внаслідок реалізації дискреційних повноважень.
Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов'язана з владними повноваженнями і їх носіями органами - державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не слід ототожнювати лише з формалізованими повноваженнями, вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб'єкта. На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб'єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб'єкта владних повноважень. Тому, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов'язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов'язати до цього в судовому порядку. Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди мають проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (Druzstevni Zalozna Pria and others v. the Czech Republic № 72034/01); рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04).
Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених сумнівів, які мають бути досліджені в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Кадрова комісія.
Оскаржуване рішення Кадрової комісії відповідно до закону має правові наслідки, а саме на підставі нього позивача звільнено з займаної ним адміністративної посади, та в подальшому може бути звільнено з органів прокуратури.
За приписами частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Дослідивши матеріали справи та усі докази надані сторонами, судом визнаються обґрунтованими доводи позивача та підстав цього позову, в той час, при прийнятті Кадровою комісією рішення від 12 серпня 2021 року № 152дп-21 та видачі наказу Генеральним прокурором № 276к від 17.08.2021, останні діяли не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Розгляд питання щодо неналежного виконання позивачем, як прокурором, що обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади, здійснено необґрунтовано, поза межами повноважень та не у спосіб, встановлений чинним законодавством України. Відповідно, оскаржувані рішення та наказ прийняті без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, непропорційно, без дотриманням необхідного балансу між несприятливими наслідками для права особи на працю і цілями, на досягнення яких спрямовані ці рішення.
Саме встановлена правова процедура як складова принципу законності та принципу верховенства права, є важливою гарантією недопущення зловживання з боку суб'єктів владних повноважень під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи.
Із оскаржуваного наказу про звільнення позивача випливає, що оскаржуване рішення комісії є єдиною підставою його видачі.
З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури у зв'язку з неналежним виконанням ним посадових обов'язків, установлених для відповідної адміністративної посади, є недоведеним та протиправним, а тому рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів від 12 серпня 2021 року № 152дп-21 та виданий на підставі нього наказ Генерального прокурора № 276к від 17.08.2021 є протиправними та підлягають скасуванню.
Щодо позовних вимог про поновлення позивача на посаді першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури з 19.08.2021, суд зазначає, що в цій частині спірні правовідносини врегульовані нормами КЗпП України.
Згідно статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Враховуючи вищевикладене, оскільки судом встановлено звільнення позивача з адміністративної посади без законної підстави, у зв'язку з чим суд вважає за можливим поновити позивача на попередній роботі, а саме на посаді першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури з 19.08.2021.
Згідно з частиною першою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно зі статтею 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до частини першої статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Враховуючи вищевикладене, системно проаналізувавши норми законодавства, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд дійшов висновку, що позов є необґрунтованим та задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 2, 9, 72-77, 90, 139, 241-246 КАС України, суд
1. Адміністративний позов ОСОБА_1 (адреса зареєстрованого місця проживання: АДРЕСА_1 ) до Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження (місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Венедіктової Ірини Валентинівни (місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15; код ЄДРПОУ 00034051), Одеської обласної прокуратури (місцезнаходження: 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, - задовольнити.
2. Визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження (місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) щодо прокурорів від 12.08.2021р. за №152дп-21 щодо ОСОБА_1 (адреса зареєстрованого місця проживання: АДРЕСА_1 ).
3. Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №276к від 17.08.2021р., яким ОСОБА_1 (адреса зареєстрованого місця проживання: АДРЕСА_1 ) звільнено з посади першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури у зв'язку з неналежним виконанням посадових обов'язків, установлених для відповідної адміністративної посади з 18.08.2021р.
4. Поновити ОСОБА_1 (адреса зареєстрованого місця проживання: АДРЕСА_1 ) на посаді першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури з 19.08.2021р.
5. Звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (адреса зареєстрованого місця проживання: АДРЕСА_1 ) на посаді першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури з 19.08.2021р.
6. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Суддя Марич Є.В.