17 липня 2024 рокуСправа №160/15435/24
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Златіна Станіслава Вікторовича
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль 2016" про визнання протиправним та скасування індивідуального акту,-
Позивач звернувся з позовом до суду, у якому просить: визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 30.05.2024 року року про результати закупівлі UA-2024-02-19-012478-а щодо закупівлі послуг «Послуги з благоустрою населених пунктів - послуги з поточного ремонту автошляхів.
Позов обґрунтований наступним:
при прийняття спірного висновку щодо зобов'язання позивача здійснити заходи стосовно усунення виявлених порушень в установленому порядку шляхом припинення зобов'язань за договором, відповідач діяв поза межами повноважень, необґрунтовано, без дотримання критерію «пропорційності»; вимога про припинення зобов'язань за договором може призвести до безпідставного порушення майнових інтересів господарських суб'єктів - сторін такого договору;
позивач провів закупівлю у відповідності до вимог чинного законодавства України: позивачем вірно визначено предмет закупівлі, оскільки предметом закупівлі є послуги з поточного ремонту автошляхів;
поточний ремонт автошляхів не є будівництвом, реконструкцією та капітальним ремонтом будинків, будівель і споруд, їх комплексів та частин, лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрацією пам'яток архітектури та містобудування, в результаті чого має застосовуватися настанова з визначення вартості будівництва, яка затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281 (далі - настанова № 281);
ТОВ «Автомагістраль 2016» застосовувало наказ Міністерства розвитку громад та територій України від 15.06.2021 року № 156, яким затверджено Ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи (далі - РЕКНр);
ТОВ «Автомагістраль 2016» у складі своєї тендерної пропозиції надав документи та довідки на підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
ТОВ «Автомагістраль 2016» зареєстрований та фактично знаходить в межах Дніпропетровської області, а тому додаткові вимоги, які визначені у Додатку № 3 до тендерної документації не застосовуються;
Позивач оприлюднив 17.05.2024 року в електронній системі закупівель відповідь замовника та пояснення, а також прикріпив відповідні файли.
Ухвалою суду від 17.06.2024 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.
Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, у якому просить відмовити у задоволенні позову з наступних підстав.
Під час моніторингу визначення предмета закупівлі встановлено, що Замовником в тендерній документації не зазначено перелік лінійних об'єктів інженерно- транспортної інфраструктури, на яких передбачається надання послуг.
Згідно із пунктом 22 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922) предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Відповідно до пункту 3 розділу ІI Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.202 0 №708 (далі - Порядок № 708 ) Під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об'єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.
Відповідно до пункту 3.9 ДБН А.2.2 -3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» , які встановлюют ь склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію та капітальний ремонт будівель і споруд будь - якого призначення, їх комплексів та частин, лінійний об'єкт інженерно - транспортної інфраструкт ури це, зокрема, різновид наземних, надземних або підземних лінійних споруд для пересування людей, транспортних засобів , вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів , передачі електроенергії, тощо.
Пунктом 1 статті 1 розділу І Закону України «Про благоустрій населених пунктів» визначено, що вулично - дорожня мережа - призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць , доріг, внутрішньо квартальні та інші проїзди, тротуари, пішохідні та велосипедні доріжки, набережні, майдани, площі, а також автомобільні стоянки та майданчики для паркування транспортних засобів з інженерними та допоміжними спорудами , технічними засобами організації дорожн ього руху .
Згідно з оголошенням та пунктом 4.1 розділу «Загальні положення» тендерної документації предметом зазначеної закупівлі є «Послуги з благоустрою населених пунктів , послуги з поточного ремонту автошляхів » за ДК021:2015 :45230000 -8- Будівництво трубопроводів , ліній зв'язку та електропередач, шосе , доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь .
Проте , Замовником предмет закупівлі послуг з поточного ремонту визначений не за кожним окремим лінійним об'єктом інженерно - транспортної інфраструктури, чим порушено вимоги пункту 3 розділу І І Порядку № 708.
Згідно з пунктом 3.3 Порядку проведення ремонту та утримання об'єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Державного комітету України з питань житлово - комунального господарства від 23.09.2003 №154, вартість капітального та поточного ремонтів визначається відповідно до будівельних норм і правил.
Пунктом 4.9 Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України № 281 від 01. 11. 2021 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (далі Настанова) визначено: «Кошторисна вартість будівельних матеріалів, виробів та комплектів у прямих витратах визначається на підставі нормативної потреби в них, розрахованої виходячи з обсягів робіт, передбачених проектною документацією, та відповідних поточних цін».
Моніторингом установлено, що в електронній системі закупівель не оприлюднено розрахунок № 2 (вартість матеріальних ресурсів).
На запит Східного офісу від 14.05.2024 щодо надання підсумкової відомості ресурсів до договірної ціни Замовником розрахунок не надано, чим порушено вимоги частини 5 статті 8 Закону № 922.
Окрім того, моніторингом тендерної пропозиції учасника ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016" встановлено, що для формування ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) напослуги з поточного ремонту автошляхів учасником використано Настанову із застосуванням збірників ресурсних елементних кошторисних норм, про що зазначено у Пояснювальній записці тендерної пропозиції учасника у файлі «96-105 Розрахунки.pdf ». Відповідно до локального кошторису тендерної пропозиції учасника, який міститься у файлі «9 6 - 1 0 5 Розрахунки.pdf » зазначено: - Холодне фрезерування асфальтобетонного покриття із застосуванням фрези, ширина фрезерування 1000 мм, за глибини фрезерування 5 см, кількість 45 м розраховано у відповідності до КБ27-60-3; - Холодне фрезерування асфальтобетонного покриття із застосуванням фрези, ширина фрезерування 1000 мм, за глибини фрезерування 1 см зміни глибини фрезеруваня додавати до норми 6 см, кількість 45 м2 розраховано у відповідності до КБ27-60-3; - Холодне фрезерування асфальтобетонного покриття із застосуванням фрези,ширина фрезерування 1000 мм, за глибини фрезерування 5 см, кількість 125м2 розраховано у відповідності до КБ27-60-1; - Холодне фрезерування асфальтобетонного покриття із застосуванням фрези, ширина фрезерування 1000 мм, за глибини фрезерування 1 см зміни глибини фрезерування додавати до норми до 7 см, кількість 125м2 розраховано у відповідності до КБ27-60-3 (к = 2 ).
Відповідно до локального кошторису тендерної пропозиції учасника, витрати труда робітників по вищезазначеним позиціям, учасником ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016" розраховано із врахуванням коефіцієнта 1,15. Згідно пункту 1.3 Збірнику 27 «Автомобільні дороги», затвердженого наказом Міністерства розвитку громад та території України від 31.12.2021 № 374 (далі Збірник 27) коефіцієнт 1,15 враховується до ресурсних елементних кошторисних норм витрат труда робітників будівельників при наявності люків (колодязів) підземних комунікацій на 1000м2 дороги : понад 15 до 20 шт. Слід зазначити, що Замовник у своєму поясненні від 17.05.2024 на запит Східного офісу Держаудитслужби від 14.05.2024 у файлі «Відповідь.docs» чітко визначив, що «послуги які планує придбати замовник в межах цієї процедури закупівлі, це послуги з ямкового ремонту асфальтобетонного покриття доріг та невеликих окремих ділянок автошляхів у м. Дніпро.» Таким чином, на порушення пункту 1.3 Збірнику 27, учасник торгів ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016», при розрахунку витрат труда робітників на роботи: холодне фрезерування асфальтобетонного покриття із застосуванням фрези, збільшив ціну тендерної пропозиції (договірну ціну), застосувавши коефіцієнт 1,15 при наданні послуг з ямкового ремонту.
Відповідно до Додатку 3 до тендерної документації учасник надає інформаційну довідку про наявність обладнання, матеріально - технічної бази та технологій. На підтвердження інформації стосовно наявності технологій, необхідних для виконання робіт, зазначених у технічних вимогах, учасник повинен надати документ, що підтверджує право використання учасником технологій. Учасником ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016» у складі тендерної пропозиції надано довідку № 2Т від 22.02.2024, в якій зазначено, що ТОВ"АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016" повідомляє про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази. При цьому, ТОВ "АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016" не надано доказів наявності необхідної техніки та обладнання для виконання замовлених послуг. Надані Замовником пояснення: «У зв'язку із тим, що Учасник ТОВ"АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016 " зареєстрований (інформацію можна переглянути у відкритому державному реєстрі за посиланням h t t p s :// u s r. m i n j u s t. g o v. u a / c o n t e n t /f r e e s e a r c h / p e r s o n -r e s u lt) та фактично знаходиться в межах (за адресою) Дніпропетровської області, то для підтвердження наявності в такого учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій достатньо інформаційної довідки, про наявність обладнання, матеріально-технічно бази та технологій» не спростували виявлених порушень, оскільки факт знаходження учасника в межах (за адресою) Дніпропетровської область не є підтвердженням наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання замовлених послуг. Відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Проте, на порушення пункту 43 Особливостей Замовником не виявлено невідповідності та в електронній системі закупівель не розміщено вимогу про усунення невідповідностей (повідомлення) стосовно підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази. Отже, на порушення вимоги підпункту 2 пункт 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016 " натомість визнав його переможцем процедури закупівлі та уклав договір від 19.03.2024 №18/03-1 .
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством шляхям припинення зобов'язання за договором від 18.03.2024 №18/03-1 на суму 362 542 211,71 грн з ПДВ через укладення додаткової угоди та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, не надала письмові пояснення; про час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, що підтверджуєтсья довідкою про доставку електронного листа.
Суд, дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, встановив наступне.
Відповідач оприлюднив висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 30.05.2024 року року про результати закупівлі UA-2024-02-19-012478-а щодо закупівлі послуг «Послуги з благоустрою населених пунктів - послуги з поточного ремонту автошляхів:
Замовником в тендерній документації не зазначено перелік лінійних об'єктів інженерно- транспортної інфраструктури, на яких передбачається надання послуг.
Згідно із пунктом 22 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922) предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Відповідно до пункту 3 розділу ІI Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.202 0 №708 (далі - Порядок № 708 ) Під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об'єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.
Відповідно до пункту 3.9 Д Б Н А.2.2 -3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» , які встановлюют ь склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію та капітальний ремонт будівель і споруд будь - якого призначення, їх комплексів та частин, лінійний об'єкт інженерно - транспортної інфраструкт ури це, зокрема, різновид наземних, надземних або підземних лінійних споруд для пересування людей, транспортних засобів , вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів , передачі електроенергії, тощо.
Пунктом 1 статті 1 розділу І Закону України «Про благоустрій населених пунктів» визначено, що вулично - дорожня мережа - призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць , доріг, внутрішньо квартальні та інші проїзди, тротуари , пішохідні та велосипедні доріжки, набережні, майдани, площі, а також автомобільні стоянки та майданчики для паркування транспортних засобів з інженерними та допоміжними спорудами , технічними засобами організації дорожнього руху .
Згідно з оголошенням та пунктом 4.1 розділу «Загальні положення» тендерної документації предметом зазначеної закупівлі є «Послуги з благоустрою населених пунктів , послуги з поточного ремонту автошляхів » за ДК021:2015 :45230000 -8- Будівництво трубопроводів , ліній зв'язку та електропередач, шосе , доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь .
Проте , Замовником предмет закупівлі послуг з поточного ремонту визначений не за кожним окремим лінійним об'єктом інженерно - транспортної інфраструктури, чим порушено вимоги пункту 3 розділу І І Порядку № 708.
Згідно з пунктом 3.3 Порядку проведення ремонту та утримання об'єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Державного комітету України з питань житлово - комунального господарства від 23.09.2003 №154, вартість капітального та поточного ремонтів визначається відповідно до будівельних норм і правил.
Пунктом 4.9 Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України № 281 від 01. 11. 2021 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (далі Настанова) визначено: «Кошторисна вартість будівельних матеріалів, виробів та комплектів у прямих витратах визначається на підставі нормативної потреби в них, розрахованої виходячи з обсягів робіт, передбачених проектною документацією, та відповідних поточних цін».
Моніторингом установлено, що в електронній системі закупівель не оприлюднено розрахунок № 2 (вартість матеріальних ресурсів).
На запит Східного офісу від 14.05.2024 щодо надання підсумкової відомості ресурсів до договірної ціни Замовником розрахунок не надано, чим порушено вимоги частини 5 статті 8 Закону № 922.
Окрім того, моніторингом тендерної пропозиції учасника ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016" встановлено, що для формування ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) напослуги з поточного ремонту автошляхів учасником використано Настанову із застосуванням збірників ресурсних елементних кошторисних норм, про що зазначено у Пояснювальній записці тендерної пропозиції учасника у файлі «96-105 Розрахунки.pdf ». Відповідно до локального кошторису тендерної пропозиції учасника, який міститься у файлі «9 6 - 1 0 5 Розрахунки.pdf » зазначено: - Холодне фрезерування асфальтобетонного покриття із застосуванням фрези, ширина фрезерування 1000 мм, за глибини фрезерування 5 см, кількість 45 м розраховано у відповідності до КБ27-60-3; - Холодне фрезерування асфальтобетонного покриття із застосуванням фрези, ширина фрезерування 1000 мм, за глибини фрезерування 1 см зміни глибини фрезеруваня додавати до норми 6 см, кількість 45 м2 розраховано у відповідності до КБ27-60-3; - Холодне фрезерування асфальтобетонного покриття із застосуванням фрези,ширина фрезерування 1000 мм, за глибини фрезерування 5 см, кількість 125м2 розраховано у відповідності до КБ27-60-1; - Холодне фрезерування асфальтобетонного покриття із застосуванням фрези, ширина фрезерування 1000 мм, за глибини фрезерування 1 см зміни глибини фрезерування додавати до норми до 7 см, кількість 125м2 розраховано у відповідності до КБ27-60-3 ( к = 2 ).
Відповідно до локального кошторису тендерної пропозиції учасника, витрати труда робітників по вищезазначеним позиціям, учасником ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016" розраховано із врахуванням коефіцієнта 1,15. Згідно пункту 1.3 Збірнику 27 «Автомобільні дороги», затвердженого наказом Міністерства розвитку громад та території України від 31.12.2021 № 374 (далі Збірник 27) коефіцієнт 1,15 враховується до ресурсних елементних кошторисних норм витрат труда робітників будівельників при наявності люків (колодязів) підземних комунікацій на 1000м2 дороги : понад 15 до 20 шт. Слід зазначити, що Замовник у своєму поясненні від 17.05.2024 на запит Східного офісу Держаудитслужби від 14.05.2024 у файлі «Відповідь.docs» чітко визначив, що «послуги які планує придбати замовник в межах цієї процедури закупівлі, це послуги з ямкового ремонту асфальтобетонного покриття доріг та невеликих окремих ділянок автошляхів у м. Дніпро.» Таким чином, на порушення пункту 1.3 Збірнику 27, учасник торгів ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016», при розрахунку витрат труда робітників на роботи: холодне фрезерування асфальтобетонного покриття із застосуваннямт фрези, збільшив ціну тендерної пропозиції (договірну ціну), застосувавши коефіцієнт 1,15 при наданні послуг з ямкового ремонту.
Відповідно до Додатку 3 до тендерної документації учасник надає інформаційну довідку про наявність обладнання, матеріально - технічної бази та технологій. На підтвердження інформації стосовно наявності технологій, необхідних для виконання робіт, зазначених у технічних вимогах, учасник повинен надати документ, що підтверджує право використання учасником технологій. Учасником ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016» у складі тендерної пропозиції надано довідку № 2Т від 22.02.2024, в якій зазначено, що ТОВ"АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016" повідомляє про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази. При цьому, ТОВ "АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016" не надано доказів наявності необхідної техніки та обладнання для виконання замовлених послуг. Надані Замовником пояснення: «У зв'язку із тим, що Учасник ТОВ"АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016 " зареєстрований (інформацію можна переглянути у відкритому державному реєстрі за посиланням h t t p s :// u s r. m i n j u s t. g o v. u a / c o n t e n t /f r e e s e a r c h / p e r s o n -r e s u lt) та фактично знаходиться в межах (за адресою) Дніпропетровської області, то для підтвердження наявності в такого учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій достатньо інформаційної довідки, про наявність обладнання, матеріально-технічно бази та технологій» не спростували виявлених порушень, оскільки факт знаходження учасника в межах (за адресою) Дніпропетровської область не є підтвердженням наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання замовлених послуг. Відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Проте, на порушення пункту 43 Особливостей Замовником не виявлено невідповідності та в електронній системі закупівель не розміщено вимогу про усунення невідповідностей (повідомлення) стосовно підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази. Отже, на порушення вимоги підпункту 2 пункт 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016 " натомість визнав його переможцем процедури закупівлі та уклав договір від 19.03.2024 №18/03-1 .
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством шляхом припинення зобов'язання за договором від 18.03.2024 №18/03-1 на суму 362 542 211,71 грн з ПДВ через укладення додаткової угоди та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з частинами першою та другою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
На підставі статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Пунктом 11 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що зазамовники - суб'єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 2 вказаного вище Закону України до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать: органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об'єднання територіальних громад.
Згідно зі статтею 4 Закону № 922-VIII закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п'яти днів з дня їх затвердження.
Відповідно до статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: дані автоматичних індикаторів ризиків.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі Порядок 552).
У розділі ІІІ Порядку № 552 визначено, що у пункті 1 зазначаються:
1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;
2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;
3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:
структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);
найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення (пункт 3).
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.
Станом на день розгляду справи договір з ТОВ «Автомагістраль 2016» укладено 18.03.2024 року та виконується.
У контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону № 922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Отже, замовникам слід керуватися приписами ЦК України та Господарського кодексу України (далі - ГК України), з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922-VIII.
Визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов'язань за договором» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов'язання, серед яких, і припинення зобов'язання виконанням.
За змістом частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Відповідно до частин першої, четвертої 1, 4 статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.
Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.
Відповідності до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов'язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов'язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов'язання за цим договором.
При цьому, згідно з частиною третьої статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Відповідно до статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п'ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону; 5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.
Згідно п.21 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, які затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі - Особливості) договір про закупівлю є нікчемним у разі:
1) коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей;
2) укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей;
3) укладення договору про закупівлю в період оскарження відкритих торгів відповідно до статті 18 Закону та цих особливостей;
4) укладення договору з порушенням строків, передбачених абзацами третім та четвертим пункту 49 цих особливостей, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей;
5) коли назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.
Однак, у вимірі з'ясованих обставин цієї справи суд констатує, що у оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті Закону №922-VIII та пункту Особливостей можуть свідчити про нікчемність договору.
Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб'єкту (об'єкту контролю, його посадових осіб), які є обов'язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.
Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи - ТОВ «Автомагістраль 2016» та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме: шляхом припинення зобов'язань за договором, призведе до порушення прав та інтересів третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Аналогічну правову позицію займає Верховний Суд у постановах від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а, від 21.10.2021 року у справі № 640/17797/20, від 21.09.2022 року у справі № 400/5170/21.
Вирішуючи даний спір суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.
Щодо виявленого відповідачем порушення пункту 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 року № 708, суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 3 Розділу ІІ Порядку № 708 предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об'єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" (далі - ДБН А.2.2-3:2014), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04.06.2014 № 163 та/ або галузевих будівельних норм ГБН.1- 218-182:2011 ''Ремонт автомобільних доріг загального користування.
Види ремонтів та переліки робіт", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23.08.2011 № 301.
Відповідно до пункту 3.9 ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», які встановлюють склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію та капітальний ремонт будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, лінійний об'єкт інженерно-транспортної інфраструктури це, зокрема, різновид наземних, надземних або підземних лінійних споруд для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії, тощо.
Із викладеного висновується, що положення ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації» застосовуються у разі будівництва, реконструкції та капітального ремонту будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, лінійний об'єкт інженерно-транспортної інфраструктури це, зокрема, різновид наземних, надземних або підземних лінійних споруд для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії, тощо.
В той же час, будівля- це різновидспоруди, що складається з несучих та огороджувальних або сполучених (несучо-обгороджувальних) конструкцій, що утворюють наземні та підземні приміщення, призначені для життєдіяльності людей та виробництва продукції.
Будинок - це різновид будівлі, яка призначена, як правило, для проживання та обслуговування людей.
Лінійний об'єкт інженерно-транспортної інфраструктури - це наземні, надземні та підземні лінійні об'єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.
Споруда - це штучно створений об'ємний, площинний або лінійний об'єкт, що має природні або штучні просторові межі, призначений для досягнення певних цілей.
Варто зазначити, що в даному випадку, предметом закупівлі є послуги з благоустрою населених пунктів - послуги з поточного ремонту автошляхів.
Таким чином, положення ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації» не є обов'язковими для застосування під час даної закупівлі, оскільки поточний ремонт не є новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури.
Послуги, які планує придбати Замовник за результатами процедури закупівлі - це послуги з ямкового ремонту асфальтобетонного покриття доріг та невеликих окремих ділянок автошляхів у м. Дніпро.
Отже, послуги з поточного ремонту автошляхів, отримані за результатами проведеної процедури закупівлі не підпадають під визначення окремого будинку, будівлі, споруди, лінійного об'єкту інженерно-транспортної інфраструктури та не можуть бути встановлені за кожним окремим лінійним об'єктом інженерно-транспортної інфраструктури.
У пункті 2 висновку Відповідачем зазначено, що порушень обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, відповідності умов договору умовам законодавства, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення - порушень не встановлено.
Відповідачем в оспорюваному висновку не вказано, яким чином, на його думку, невірне визначення Замовником предмету закупівлі вплинуло проведення процедури закупівлі.
Щодо виявленого відповідачем порушення: на порушення пункту 1.3 Збірнику 27 учасником торгів Товариство з обмеженою відповідальністю «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016» (далі - ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016», Учасник) при розрахунку витрат труда робітників на роботи: холодне фрезерування асфальтобетонного покриття із застосуванням фрези, збільшив ціну тендерної пропозиції (договірну ціну) застосувавши коефіцієнт 1,15 при наданні послуг з ямкового ремонту, то суд зазначає наступне.
Кошторисними нормами України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 (далі - Настанова № 281) визначено, що ця Настанова визначає основні правила застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві для визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам'яток архітектури та містобудування.
Тобто, із викладеного слідує, що Настанова № 281 застосовується у разі нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам'яток архітектури та містобудування.
Отже, застосування норм Настанови № 281 є необов'язковою для визначення вартості поточного ремонту. Наголошуємо, предметом закупівлі є послуги з благоустрою населених пунктів - послуги з поточного ремонту автошляхів.
Наказом Міністерства розвитку громад та територій України 15.06.2021 № 156 затверджено Ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи (далі -РЕКНр). Відповідно до пункту 1.1. Розділу І РЕКНр застосовуються: - для визначення складу і потреби в ресурсах (витрати труда робітників, зайнятих на ремонтно-будівельних роботах, монтажників і робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельних машин і механізмів; будівельних машин і механізмів; будівельних матеріалів, виробів і конструкцій), необхідних при визначенні вартості ремонту житла, об'єктів соціальноїсфери і комунального призначення і благоустрою (при визначенні прямих витрат): а) на стадії проектування - в складі інвесторської кошторисної документації; б) на стадії визначення виконавця робіт - в ціні пропозиції учасника конкурсних торгів (договірній ціні); в) на стадії проведення розрахунків за виконані роботи; - для розроблення укрупнених ресурсних норм по конструктивних елементах і видах робіт на функціональну одиницю виміру. Відповідно до пункту 1.6. РЕКНр враховують специфічні ускладнені умови виконання ремонтно-будівельних робіт (багаторазова організація робочих місць, розосередженість обсягів робіт, обмежені можливості застосування високопродуктивних засобів механізації, підвищене використання ручного труда при виконанні виробничих процесів,при переміщенні матеріалів та будівельного сміття у робочий зоні та внутрішньо-будівельній території, тощо.
Як вже зазначалось Позивачем, в даному випадку Замовник планує придбати послуги за результатами процедури закупівлі, які стосуються ямкового ремонту асфальто-бетонного покриття доріг та невеликих окремих ділянок автошляхів у м. Дніпро, що свідчить про багаторазову організацію робочих місць, розосередженість обсягів робіт, тощо.
Пунктом 2.4 РЕКНр передбачено, що окремі види ремонтно-будівельних робіт, які не охоплені збірниками РЕКНр, а технологія їх виконання аналогічна новому будівництву або реконструкції будинків, будівель і споруд, можуть нормуватися відповідно або за нормами збірників РЕКНб на нове будівництво із застосуванням до витрат труда робітників, зайнятих на ремонтно-будівельних роботах, і до часу експлуатації машин і механізмів коефіцієнта 1,15, або за КНУРЕКНб Збірник 46. «Роботи при реконструкції будівель та споруд» та нормами 9-70-1 - 9-75-2 КНУ РЕКНб Збірник 9. «Металеві конструкції» без застосування зазначеного коефіцієнта.
Щодо виявленого відповідачем порушення: недотримання замовником вимог пункту 44 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей, то суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.12.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в України та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі -Особливості).
Відповідно до п.1 Особливостей ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» , із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в України та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Із викладеного слідує, що тендерна пропозиція учасника закупівлі повинна відповідати вимогам, які чітко визначені тендерною документацією замовника.
Відповідно до пункту 31 Особливостей тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень части першої, четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.
Пунктом 41 Особливостей визначено, що розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюється відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п'ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.
Додатком № 3 до тендерної документації Замовника визначено кваліфікаційні критерії для учасників процедури закупівлі.
Згідно з пунктом 2 Додатку № 3 до тендерної документації Позивачем зазначено вимоги щодо підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
На виконання вимог тендерної документації учасником процедури закупівлі ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016» у складі своєї тендерної пропозиції надано документи та довідки на підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, зокрема: у файлі «24-39 Документи, що підтверджують кваліфікацію.pdf» на сторінці 27 міститься Довідка Учасника від 22.02.2024 №2Т «Про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази»; у файлі «24-39 Документи, що підтверджують кваліфікацію.pdf» на сторінці 28 міститься Довідка Учасника від 22.02.2024 №39 «Про незастосування технологій», в якій чітко зазначено: «Ми , Товариство з обмеженою відповідальніс ю «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016» повідомляємо про те, у Учасника відсутні технології, які він планує застосовувати для виконання Договору про закупу. Додатково повідомляємо про те , що роботи будуть виконуватись відповідно до Д Б Н, Д С Т У т а інших норм згідно чинного законодавства; у ф а й л і « 40-50 Довідки.pdf» на сторінці 49 міститься Інформаційна довідка Учасника від 22.02.2024 №12Т «Про незалучення субпідрядників», в якій зазначено, що ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016 » взагалі не планує залучати субпідрядні організації для виконання договору про закупівлю ; у файлі «85-94 Довідка про наявність бази.pdf» на сторінці 85 міститься Довідка Учасника від 22.02.2024 №2Т, в якій зазначено про наявніст ь в ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛ Ь 2016 » виробничої бази в Дніпропетровській області, розташованої за адресою : 51217 , вул . Заводська , 1 , смт . Меліоративне , Новомосковський район , Дніпропетровська область. На підтвердження Учасником у файлі «85 - 94 Довідка про наявність бази . pdf » завантажено Договір оренди майна від 30. 02. 2022 №8 , а також Додаткову угоду № 1 від 29. 12 .2 0 2 3 до Договору оренди майна від 30.02. 2022 № 8 та довідку Акціонерного товариства «Новомосковський завод залізобетонних виробів » від 23.02. 2024 № 8 .
Із викладеного вбачається, що ТОВ «АВТОМАГІСТАЛЬ 2016» підтверджено наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій необхідних для надання послуг / виконання робіт.
Додаткові вимоги, які визначені у Додатку №3 до тендерної документації Замовника не застосовуються до ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016», оскільки Учасник знаходиться в межах (за адресою) Дніпропетровської області.
А тому, надання документів, які зазначені у додаткових вимогах Додатку № 3 до тендерної документації учасниками, які знаходяться в межах (за адресою) м. Дніпро та Дніпропетровської області умовами тендерної документації Позивача не передбачено.
Щодо виявленого відповідачем порушення: недотримання Замовником вимог частини 5 статті 8 Закону № 922VIII, то суд зазначає наступне.
Відповідно до частини 5 статті 8 Закону № 922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочихднів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Так, 14.05.2024 посадовою особою органу державного фінансового контролю в електронній системі закупівель було оприлюднено запит про надання пояснень.
На виконання вимог Закону № 922-VIII Позивачем 17.05.2024 було оприлюднено в електронній системі закупівель відповідь Замовника на пояснення, а також прикріплено файли: «24-39 Документи, що підтверджують кваліфікацію-4.pdf», «КП 1.pdf», «КП 2.pdf», «КП 3.pdf», «місцезнаходження Дніпропетровська область.pdf», «відповідь.docx».
Відповідач в оскаржуваному висновку не вказує, як відсутність розрахунку підсумкової відомості ресурсів (розрахунку № 2 (вартість матеріальних ресурсів)) вплинула на проведення процедури закупівлі.
У тендерній пропозиції ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016», а саме у файлі «96-105 Розрахунки.pdf», надано всі необхідні розрахунки, які вимагались тендерною документацією.
За вказаних обставин суд задовольняє позовні вимоги.
У відповідності до вимог ч.1 статті 139 КАС України судові витрати покладаються на відповідача.
Керуючись ст. 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, вул. Виконкомівська, 6, код ЄДРПОУ 40506232) до Східного офісу Держаудитслужби (49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп.2, код ЄДРПОУ 40477689), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль 2016» (51271, Дніпропетровська область, Новомосковський район, с.м.т. Меліоративне, вул. Заврлська, 1, код ЄДРПОУ 40944521) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 30.05.2024 року року про результати закупівлі UA-2024-02-19-012478-а щодо закупівлі послуг «Послуги з благоустрою населених пунктів - послуги з поточного ремонту автошляхів
Стягнути з Східного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради суму судового збору у розмірі 3028 грн.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя С.В. Златін