79014, місто Львів, вулиця Личаківська, 128
19.06.2024 Справа № 914/3555/23
м.Львів
За позовом: Приватного підприємства Науково-виробничого підприємства «Завод техніки зв'язку і автоматики», м.Львів
До відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, місто Львів
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтер холд трейд»
про часткове визнання недійсним рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21 вересня 2023 року №63/70-р/к у справі №63/3-01-92-2020.
Суддя Кітаєва С.Б.
При секретарі Сосницькій А.А.
Представники учасників:
від позивача: Маковський І.Я.-представник
від відповідача: Оленюк С.Л.-представник
третя особа: не з'явився
На розгляд Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Приватного підприємства Науково-виробничого підприємства «Завод техніки зв'язку і автоматики» до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з вимогами: визнати недійсним рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/70-р/к від 21 вересня 2023 року у справі № 63/3-01-92-2020 в частині:
- визнання дій приватного підприємства науково-виробничого підприємства «Завод техніки і зв'язку і автоматики» (ідентифікаційний код: 34167410; місцезнаходження: 79044, м. Львів, вул. Околична, 18) щодо узгодження своєї поведінки із товариством з обмеженою відповідальністю «Інтер холд трейд» (ідентифікаційний код: 42786575; місцезнаходження: 04052, м. Київ, вул. Глибочицька, буд. 17, нежитлове приміщення 417) під час участі у процедурі закупівлі за предметом: ДК 021:2015-34630000-2. Релейні та батарейні шафи, обладнання залізничної автоматики, ідентифікатор закупівлі, яку проводила Регіональна філія «Львівська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» (ідентифікаційний код юридичної особи 40075815) UА-2019-11-01-000042-а, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів;
- накладення штрафу у розмірі 68000,00 гривень (шістдесят вісім тисяч гривень 00 копійок) на приватне підприємство науково-виробниче підприємство «Завод техніки і 6 зв'язку і автоматики» (ідентифікаційний код: 34167410; 79044, м. Львів, вул. Околична, 18) за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 1 резолютивної частини цього рішення.
Ухвалою суду від 11.12.2023 судом прийнято позовну заяву за правилами загального позовного провадження та підготовче засідання призначене на 10.01.2024.
29.12.2023, за вх.№31727/23, від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.
В підготовчому засіданні 10.01.2024 судом оголошено перерву до 07.02.2024.
06.02.2024, за вх.№3397/24, від представника позивача поступило клопотання, в якому просить продовжити строк на подання відповіді на відзив.
06.02.2024, за вх.№3439/24, від представника позивача надійшла відповідь на відзив.
Ухвалою суду від 07.02.2024 прийнято відзив на позовну заяву та долучено до матеріалів справи, клопотання позивача про продовження строку на подання відповіді на відзив задоволено та продовжено строк на подання відповіді на відзив до 07.02.2024 включно, прийнято відповідь на відзив та долучено її до матеріалів справи, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача-Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтер холд трейд», продовжено строки підготовчого провадження на 30 днів та підготовче засідання відкладено на 06.03.2024, клопотання про витребування доказів задоволено та витребувано у Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України матеріали справи №63/3-01-92-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.
04.03.2024, за вх.№6215/24, від представника позивача поступило клопотання про долучення до матеріалів справи доказів надіслання відповіді на відзив із додатками третій особі.
05.03.2024, за вх.№6280/24, від Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на виконання вимог ухвали від 07.02.2024 поступили матеріали справи №63/3-01-92-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.
Ухвалою суду від 06.03.2024 підготовче відкладено на 27.03.2024.
27.03.2024, за вх.№8528/24, від представника позивача поступило клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату.
Ухвалою від 27.03.2024 судом повідомлено позивача та третю особу про відкладення розгляду справи на 17.04.2024.
Ухвалою від 17.04.2024 закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до судового розгляду по суті та судове засідання з розгляду справи по суті призначено на 22.05.2024.
22.05.2024, за вх.№13798/24, через систему «Електронний суд» від представника позивача поступило клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату.
Ухвалою від 22.05.2024 судом повідомлено позивача та третю особу про відкладення розгляду справи на 19.06.2024.
Позивач та відповідач явку повноважних представників в судове засідання 19.06.2024 забезпечили.
Третя особа в судове засідання 19.06.2024 не з'явилася.
Враховуючи, що зібраних в матеріалах справи доказів достатньо для з'ясування обставин справи та прийняття рішення, в судовому засіданні 19.06.2024 проголошено вступну та резолютивну частини рішення по справі.
Правова позиція сторін.
Позиція позивача.
Позов обгрунтовано тим , що 01 листопада 2019 року в системі електронних публічних закупівель Прозорро було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів за ДК 021:2015-34630000-2. Замовником торгів виступила Регіональна філія «Львівська залізниця» АТ «Українська залізниця».
Участь у процедурі закупівлі взяли ПП Науково-виробниче підприємство «Завод техніки зв'язку і автоматики» та ТзОВ «Інтер холд трейд».
За результатами розгляду тендерних пропозицій, 21 листопада 2019 року акцептовано пропозицію третьої особи та між замовником та третьою особою 09 грудня 2019 року укладено договір поставки №Л/НХ-19657/НЮ.
09 квітня 2020 року головою Антимонопольного комітету України видано доручення про проведення дослідження щодо наявності або відсутності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції у діях позивача та третьої особи під час їх участі у процедурі закупівлі UA-2019-11-01-000042-а.
06 серпня 2020 року розпорядженням адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України розпочато розгляд справи №63/3-01-92-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за кваліфікацією у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
За результатами розгляду вказаної справи, рішенням адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України дії позивача під час участі у процедурі закупівлі було визнано порушенням законодавство про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За вчинення вказаного правопорушення на позивача накладено штраф у розмірі 68000,00 грн.
Рішення було отримано позивачем 03.10.2023, що підтверджується відповідними відмітками на конверта та роздруківкою з офіційного веб-сайту АТ «Укрпошта» щодо руху потшового відправлення №060048311498.
Позивач не погоджується із рішенням адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення, та вважає вказане рішення безпідставним, необгрунтованим, прийнятим внаслідок неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи, з неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому це рішення підлягає визнання недійсним.
Наведені в оскаржуваному рішенні твердження відповідача про те, що договірні відносини між ТОВ «Інтер холд трейд» та ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» створюють умови для узгодженої поведінки учасників торгів є безпідставними і є лише припущенням, жодних доказів про те, що ці два підприємства дійсно були зацікавлені в участі один одного у торгах та у них наявна спільність інтересів, що негативно вплинуло на торги, матеріали справи не містять.
Щодо схожості в оформленні документів позивач зазначає, що дії позивача та третьої особи відповідають вимогам тендерної документації, з цієї точки зору, пропозиції всіх можливих учасників торгів будуть схожими, а в окремих документах - ідентичними. Посилання відповідача на те, що тендерні пропозиції ТОВ «Інтер холд трейд» та ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» було створено за допомогою однієї і тієї ж програми -1,3 Acrobat 4х є взагалі позбавленим змісту, оскільки ця програма, де-факто, є світовим стандартом у створенні та редагуванні pdf файлів, якою користуються сотні мільйонів користувачів у світі.
Щодо невідповідності тендерної пропозиції позивач вважає, що подання чи не подання певних документів чи відомостей у складі тендерної пропозиції не може свідчити про те, що ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» було «технічним учасником», адже це - лише суб'єктивна оцінка Відповідачем учасника, а намагання відповідача зобов'язати підприємство робити те, що є лише його правом - протиправне.
Таким чином, відповідач не довів наявності тих обставин, які б могли мати значення для справи. Більше того, як вбачається із змісту оскаржуваного рішення, Відповідачем не було наведено належних та допустимих доказів, які б могли свідчити про те, що був наявний обмін інформацією між позивачем та третьою особою і що такий обмін розповсюджувався також і на суть зроблених ними тендерних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного ним рішення.
Позивач вказує на те, що відповідач фактично не досліджував і не встановлював обставини саме узгодження поведінки учасників торгів, зокрема, способу, у який могла узгоджуватись поведінка учасників, засоби обміну інформацією та координування дій на торгах, осіб, що безпосередньо здійснювали такий обмін інформацією.
Відтак, позивач вважає, що оскаржуване рішення відповідача грнутується лише на припущеннях, недоведеності наявності перешкод (обмежень) для інших суб'єктів господарювання, які бажали мати доступ до ринку відповідних товарів; недоведеності відповідачем обставин, які мали значення для справи і які ним визнано встановленими, таким чином, позивач просить суд визнати недійсним рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в частині:-визнання дій ПП НВП «Завод техніки зв'язку автоматики» щодо узгодження своєї поведінки із ТзОВ «Інтер холд трейд»;-накладення штрафу розмірі 68000,00 грн. на ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказаної у п.1 резолютивної частини цього рішення.
Позиція відповідача.
У відзиві на позовну заяву ( вх.№31727/23 від 29.12.2023) відповідач заперечує та зазначає, що наведені у позові мотиви є декларативними, та не спростовують відповідних висновків Рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/70-р/к від 21.09.2023 у справі №63/3-01-1/92-2020.
Відповідач стверджує, що доводи позову спростовуються тим, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації. Змагальність учасників з огляду на ЗУ «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.
Відповідач вказує на обгрунтованість висновків, що зазначені в рішенні, оскільки в ході аналізу матеріалів закупівлі відповідачем було встановлено ряд обставин, що свідчать про узгодження позивачем та третьою особою своєї поведінки під час участі в торгах.
Зокрема, між позивачем та третьою особою 16.09.2019 було укладено договір №160919/1 про дилерство, де ТОВ «Інтер холд трейд» отримує від ПП НВП «Завод техніки зв'зку і автоматики» право на постачання обладнання через процедуру відкритих торгів, які проводять Філії АТ «Українська залізниця», у якості торгового представника-дилера.
Відповідно до листа АТ «Таскомбанк» щодо руху грошових коштів вбачається, що в період з 01.01.2019 до 31.12.2019 між відповідачами здійснювались перерахунки коштів та відповідно до листа АТ «Банк Кредит Дніпро» вбачається, що в період з 01.01.2019 до 31.12.2019 року було проведено 7 перерахунків між відповідачами.
Відтак, це свідчить про договірні відносини між ТОВ «Інтер холд трейд» та ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики», які створюють певні умови для узгодженої поведінки, тим самим, ТОВ «Інтер холд трейд» та ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» зацікавлені в участі один одного у торгах.
Тобто, ще до подання відповідачами своїх пропозицій для участі у закупівлі учасники були пов'язані господарськими відносинами, що надало їм можливість для узгодження поведінки під час підготовки та проведення закупівлі.
Отже, відповідач вважає, що існування господарських відносин між відповідачем, свідчать про єдність у економічних інтересах, про їх пов'язаність під час участі у закупівлі та створення сприятливих умов для обміну інформацією між ними.
Також, відповідачем у відзиві наведено ряд інших обставин, які на його думку свідчать про узгодженість дій позивача та третьої особи, зокрема, щодо надання відповідачами документів, які є ідентичними за змістом, а саме довідки щодо застосування заходів із захисту довкілля.
Документи, які наданні відповідачами під час участі у торгах, створені за допомогою однакових програм, що не може бути випадковим збігом у разі підготовки документів суб'єктами господарювання, які є конкурентами та подаються на участь у торгах, не знаючи про один одного.
Таким чином, подання ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» та ТОВ «Інтер холд трейд» у складі тендерних пропозиція у торгах електронних файлів з однаковими параметрами, свідчить про те, що між відповідачами відбувся обмін інформацією та спільна підготовка своїх тендерних пропозицій для участі у торгах.
Позиція третьої особи.
Третя особа своїм правом на надання пояснень щодо позову, передбаченим ст. 168 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України), не скористалась та не виклала у встановлений строк свої аргументи і міркування на підтримку або заперечення проти позову.
Обставини справи.
01 листопада 2019 року в системі електронних публічних закупівель Прозорро було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів за ДК 021:2015-34630000-2. Релейні та батарейні шафи, обладнання залізничної автоматики, ідентифікатор закупівлі ІІА-2019-11 01- 000042-а, а саме: шафа ПІРУ-МЗ, шафа ШРУ-М4, шафа ШРУ-М5, шафа ШРУ-М6, шафа ШМБ металева батарейна, генератор камертонний ГКШ-МА, фільтр шляховий (колійний) ФП-25М, ящик колійний КЯ-І-І(ПЯ-І), ящик колійний КЯ-І-І(ПЯ-І), шафа релейна ШМРВ. Замовником торгів виступила Регіональна філія «Львівська залізниця» АТ «Українська залізниця» (далі -«Замовник»).
Участь у вказаній процедурі закупівлі взяли приватне підприємство науково-виробниче підприємство «Завод техніки і зв'язку і автоматики» (далі - Позивач/«ПП НВП «Завод техніки і зв'язку і автоматики») та товариство з обмеженою відповідальністю «Інтер холд трейд» (надалі - Третя особа/ТОВ «Інтер холд трейд»).
За результатами розгляду тендерних пропозицій, 21 листопада 2019 року акцептовано пропозицію Третьої особи та в подальшому між Замовником та Третьою особою укладено Договір поставки № Л/НХ-19657/НЮ від 09 грудня 2019 року (далі - Договір).
Розпорядженням адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 06 серпня 2020 року №63/60-рп/к розпочато розгляд справи № 63/3-01-92-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за кваліфікацією згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
21.09.2023 року Західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України прийнято Рішення №63/70-р/к у справі №63/3-01-1/92-2020 було визнано дії позивача під час участі у процедурі закупівлі за предметом: ДК 021:2015-34630000-2. Релейні та батарейні шафи, обладнання залізничної автоматики, ідентифікатор закупівлі ІІА-2019-11-01-000042-а, яку проводила Регіональна філія «Львівська залізниця» АТ «Українська залізниця», порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та за вчинення вказаного порушення на позивача накладено штраф у розмірі 68000,00 гривень.
В рішенні адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено такі обставини:
4.1.Наявність договірних відносин.
Наявність господарських відносин підтверджується тим, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Інтер Холд трейд» надало копію договору на реалізацію товару ( договір про дилерство) укладену з ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» та листами-відповідям Відділенням. АТ «Таскомбанк» та АТ «Банк Кредит Дніпро», які надали інформацію про рух грошових коштів між ТОВ «Інтер холд трейд» та ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики», відповідно до якої між вказаними особамивідбувався перерахунок коштів. Тобто, ще до подання відповідачами своїх пропозицій для участі у закупівлі ТОВ «Інтер холд трейд» та ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» були пов'язані господарськими відносинами, що надало їм можливість для узгодження поведінки під час підготовки та проведення закупівлі. Отже, існування господарських відносин між ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» та ТОВ «Інтер холд трейд» свідчать про єдність економічних інтересів відповідачів, про їх безпосередню пов'язаність під час участі у закупівлі та створення сприятливих умов для обміну інформацією між ними.
4.2. Невідповідність тендерної пропозиції одного з відповідачів вимогам тендерної документації.
Відповідно до пункту 9 Додатку 2 Тендерної документації необхідно було подати форму «Тендерна пропозиція», яка заповнюється відповідно до Додатку 3 Тендерної документації. У тендерній пропозиції ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» відсутня форма «Тендерна пропозиція». Відповідно до п.2.2 Додатку 6 Тендерної документації Учасники мали надати довідки «Дані про товар», заповнену відповідно до Додатку 8. ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» у своїх тендерних пропозиціях не надало зазначену довідку. Відповідно до Додатку 5 Тендерної документації, продукція, яка є предметом закупівлі, виготовляється різними підприємствами-виробниками, а саме: ПрАТ «Харківський електротехнічний завод «Трансзв'язок»; ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики»; ТОВ НКП «УКРТРАНССИГНАЛ»; ПП «РЕМЕКО»; ІВАС ГРУПП; TOB «НВО «ТРАНСАВТОМАТИКА»; ТОВ «УКРЗАЛІЗПРОМ»; ТОВ «Артемівський електротехнічний завод», ТОВ «ПРОГРЕС МАШБУД», ТОВ «ЛІПЛАСТ Україна». Враховуючи той акт, що закупівля обладнання СЦБ, який мав намір взяти участь у цьому тендері, повинен закрити продукцію, яку він виробляє в іншого виробника або дилера виробника. Для прикладу, ПП НВП «Завод техніки звязку і автоматики» не виробляє «Генератор камертонный ГКШ-МА (ГКШ-М)». Саме тому, для участі у зазначеній закупівлі, ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» необхідно було придбати зазначену продукцію у виробників цієї продукції (ТОВ НКП «УКРТРАНССИГНАЛ», ПрАТ «Харківський електротехнічний завод «Трансзв'язок») або їх дилерів. Для підтвердження відповідності товару технічним і якісним характеристикам згідно з Технічною специфікацією та відповідно до пункту 2.3. Додатку 6 Тендерної документації Учасникам необхідно було надати копію ГОСТу, або технічні умови виробника на товар, тощо. Якщо виробників декілька, то зазначені документи повинні бути надані на кожного виробника продукції. ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» надало технічні умови лише на власну продукцію шафи металеві і батарейні та фільтри колійні. Відповідно до пункту 2.4. Додатку 6 Тендерної документації Учасникам необхідно було надати зразок сертифікату якості або зразок паспорту виробника на продукцію, яка була предметом закупівлі. ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» надало зразки паспортів лише на власну продукцію - шафи металеві і батарейні та фільтри колійні. ПП НВП «Завод техніки звязку і автоматики», яке не виробляє генератор камертонний ГКШ-МА (ГКШ-М), не надало жодних документів які підтверджують відносини із виробником зазначеної продукції. Наведене в пунктах 24 - 33 цього рішення свідчить про те, що ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» не могло в повному обсязі поставити продукцію, яка була предметом закупівлі. Підтвердженням того, що ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» не зацікавлене в перемозі у торгах та брало участь у якості технічного учасника, може слугувати і той факт, що відповідно до листа ДП «ПРООРРО» від 28.04.2020 №206/945/03 (вх.№63-01/1289 від 13.05.2020), IP-адреса ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» відсутня в системі легування, оскільки учасник не заходив на аукціон. Разом з тим ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» здійснювало витрати, у тому числі фінансові за подання учасником тендерної пропозиції, чим забезпечувало перемогу ТОВ «Інтер холд трейд», оскільки згідно з частиною другою статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі», для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій. За таких обставин дії ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» із забезпечення перемоги ТОВ «Інтер холд трейд» в торгах не мали на меті здобуття перемоги. Невідповідність пропозицій ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» в торгах вимогам, встановленим замовником, свідчить про те, що ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» несумлінно ставилося до подання документів. Отже, неподання всіх документів, які вимагалися замовником, а також неможливість в повному обсязі поставити продукцію, яка була предметом закупівлі, може свідчити про те, що ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» не зацікавлене в перемозі у торгах, заздалегідь відмовилося він конкуренції в торгах та брало участь як технічний учасник, задля забезпечення перемоги ТОВ «Інтер холд трейд».
4.3. Схожість в оформленні документів відповідачів, наданих у пропозиціях конкурсних торгів.
За результатами аналізу тендерних пропозицій Відповідачів виявлено, що ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» та ТОВ «Інтер холд трейд» у складі своїх тендерних пропозицій надали документи, які є ідентичними за змістом, а саме - відомості про учасника, довідка щодо застосування заходів із захисту довкілля. Учасники оформили зазначені довідки однаково за змістом. В довідці з відомостями про учасника, ПП НВП «Завод техніки зв'язку автоматики» та ТОВ «Інтер холд трейд» подало додаткову, не передбачену тендерною документацією інформацію, а саме: - пункт 1 - Повна назва підприємства, - пункт 3 - Банківські реквізити обслуговуючого банку, -пункт 4- Код ЄДРПОУ, - пункт 5 - Індивідуальний податковий номер,- пункт 6 - Статус платника податку. ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» та ТОВ «Інтер холд трейд» у складі своїх тендерних пропозицій надали ідентичні за змістом довідки щодо застосування заходів із захисту довкілля. При дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів зазначені довідки подані в складі тендерних пропозицій ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» та ТОВ «Інтер холд трейд» мали б відрізнятись у тому числі і за змістом, не містити в собі спільних об'єднуючих особливостей, адже кожен документ, у разі якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, суб'єктивні підходи до їх підготовки. Таким чином однакове представлення інформації не може пояснюватися випадковим збігом та свідчить, що ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» та ТОВ «Інтер холд трейд» спільно (узгоджено) готували свої інформаційні довідки, відповідно у ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» та ТОВ «Інтер холд трейд» була змога обмінюватися інформацією на стадії підготовки своїх пропозицій.
4.4. Документи, подані відповідачами у складі тендерних пропозицій створено за допомогою однакових програм.
Аналіз тендерних пропозицій, поданий ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» та ТОВ «Інтер холд трейд» під час участі у торгах, свідчить про те, що окремі документи, надані відповідачами створені за допомогою однакових програм, а саме тип документа-PDF File (pdf), та версія програми PDF-1,3 Acrobat 4x. Інформація зазначена в таблиці 4 ГІН НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» та ТОВ «Інтер холд трейд» свідчить про те, що документи, надані Відповідачами під час участі у Торгах, створені за допомогою однакових програм, що не може бути випадковим збігом у разі підготовки документів суб'єктами господарювання, які є конкурентами та подаються на участь у Торгах, не знаючи один про одного. Отже, подання ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» та ТОВ «Інтер холд трейд» у складі тендерних пропозицій у торгах електронних файлів з однаковими параметрами, «Версія програми РБР» свідчить про єдине електронне джерело цих файлів, що в свою чергу свідчить про те, що між Відповідачами відбувся обмін інформацією та спільна підготовка Відповідачами своїх тендерних пропозицій для участі у Торгах.
4.5. Цінова поведінка Учасників.
За результатами аналізу цінових пропозицій Відповідачів встановлено, що цінова пропозиція ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» є на 8245,5 грн. (0,3%) вищою ніж цінова пропозиція ТОВ «Інтер холд трейд», що й забезпечило останньому перемогу у Торгах. При цьому, необхідно зазначити, що ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» є виробником продукції (шафа металева релейна НІМР-МЗ, шафа металева релейна ИІМР-М4, шафа металева релейна И1МР-М5, шафа металева релейна ІПМР-М6, шафа металева БАТАРЕЙНА НІМБ), тоді як ТОВ «Інтер холд трейд» - дилер. Ціна дилера формується з врахуванням ціни виробника, витрат на доставку продукції та власного прибутку. Крім того, ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» має значно нижчі витрати на поставку продукції, оскільки знаходиться в одному місті із замовником Торгів, тоді як ТОВ «Інтер холд трейд» поставляє також продукцію ПрАТ «Харківський електротехнічний завод «Трансзв'язок» (м. Харків), ТОВ «Прогрес Машбуд» (м. Запоріжжя). Саме тому, цінова пропозиція ПП НВП «Завод техніки звязку і автоматики» не може бути вищою за цінову пропозицію ТОВ «Інтер холд трейд». Під час участі у Торгах ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики», незважаючи на незначну різницю між ціновими пропозиціями, не знижувало свою первинну цінову пропозицію, завідомо пропонувало вищі ціни, щоб забезпечити у торгах перемогу ТОВ «Інтер холд трейд». Відтак, ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» мало бути зацікавлене у тому щоб перемогти, оскільки участь у торгах відволікає людський ресурс та кошти на збір документів, подання пропозиції тощо. Така поведінка ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики», щодо подання вищої цінової пропозиції за цінову пропозицію свого дилера, відмова щодо участі в аукціоні та незмінність своєї цінової пропозиції, може свідчити про те, що ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» не мало наміру перемагати у Торгах.
4.6 Зацікавленість Відповідачів щодо участі один одного у Торгах.
ТОВ «Інтер холд трейд» у своїх тендерних пропозиціях надає копії документів, які належать іншому учаснику закупівлі - ПП НВП «Завод техніки звязку і автоматики», зокрема: Технічні умови ТУ 31.2-34167410-008-2006 ВЕСТ.665214.005 ТУ Шафи металеві релейні і батарейні; Зразок паспорту на Шафу металеву батарейну ВЕСТ.665214.005-03 ПС; Зразок паспорту на Шафу металеву релейну ШМР, ВЕСТ.665214.005ПС;Зразок паспорту на Шафу металеву релейну ШМРВ, ВЕСТ.665214.005- 02 ПС. Ненадання, ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» конкуренту у торгах, документів, необхідних для підтвердження відповідності товару технічним і якісним характеристикам, а також зразків паспортів на продукцію, яка була предметом закупівлі, могло бути підставою для відхилення Замовником пропозиції ТОВ «Інтер холд трейд», про що було відомо ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики». Наведене в пункті 63 цього рішення свідчить про те, що ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» то ТОВ «Інтер холд трейд» зацікавлені в участі в Торгах один одного та пояснюється спільністю інтересів Відповідачів.
Таким чином, відповідачем у оскаржуваному рішенні визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю «Інтер холд трейд» (ідентифікаційний код юридичної особи 42786575), місцезнаходження (04052, м. Київ, вул. Глибочицька, буд. 17) та приватного підприємства НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» (ідентифікаційний код юридичної особи 34167410), місцезнаходження (79044, Львівська область, місто Львів, вулиця Околична, будинок 18), під час участі у процедурі закупівлі за предметом: ДК 021:2015-34630000-2. Релейні та батарейні шафи, обладнання залізничної автоматики», ідентифікатор закупівлі ЦА-2019-11 -01 -000042-а, яку проводила Регіональна філія «Львівська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» (ідентифікаційний код юридичної особи - 40081195), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та за вчинене правопорушення накладено на кожного учасника штраф у розмірі 68 000 грн., а також роз'яснено порядок сплати штрафу - у двомісячний строк з дня отримання рішення про накладення штрафу та подання доказів його сплати - протягом п'яти днів з дня сплати штрафу, а також право оскарження відповідного рішення в судовому порядку.
Оскаржуване рішення надіслано позивачу 25.09.2023 року та отримане адресатом 03.10.2023 року, що підтверджується копією відстеженням відповідного поштового відправлення з трек-кодом 0600048311498. Із позовом до Господарського суду Львівської області ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» звернулося 01.12.2023 року, що вбачається з поштової накладної на конверті, у якому позовна заява надійшла до суду, тобто в межах визначеного законом строку.
Відтак, позивач просить визнати недійсним рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/70-р/к від 21 вересня 2023 року у справ №63/3-01-92-2020 в частині:-визнання дій ПП НВП «Завод техніки зв'язку автоматики» щодо узгодження своєї поведінки із ТзОВ «Інтер холд трейд»;-накладення штрафу розмірі 68000,00 грн. на ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказаної у п.1 резолютивної частини цього рішення.
Оцінка суду.
Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України “Про захист економічної конкуренції”, Законом України “Про захист від недобросовісної конкуренції”, Законом України “Про Антимонопольний комітет України”.
Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Згідно зі статтею 7 Закону України “Про засади внутрішньої і зовнішньої політики” однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.
Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб'єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб'єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб'єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України “Про захист економічної конкуренції”.
В контексті розгляду цієї справи особливо важливого значення набуває Закон України “Про публічні закупівлі”, який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 цього закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Суб'єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.
Відповідно до ст. ст. 1, 3 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” (з наступними змінами та доповненнями; далі по тексту - Закон України “Про Антимонопольний комітет України”) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині зокрема здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Згідно з ч.1- ч.2 ст. 12 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення.
Відповідно до ст. 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
В свою чергу, положеннями ст. 4 Закону України “Про захист економічної конкуренції” (з наступними змінами та доповненнями; далі по тексту - Закон України “Про захист економічної конкуренції”) передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.
Відповідно до ст. 6 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.
Положеннями ст. 7 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має зокрема наступні повноваження: 1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; 5) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.
Згідно зі ст. ст. 35, 37 Закону України “Про захист економічної конкуренції” розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.
Відповідно до ст. 48 Закону України “Про захист економічної конкуренції” за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.
Як встановлено судом, рішенням адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/70-р/к від 21 вересня 2023 року у справі № 63/3-01-92-2020 було визнано дії Позивача під час участі у процедурі закупівлі за предметом: ДК 021:2015-34630000-2. Релейні та батарейні шафи, обладнання залізничної автоматики, ідентифікатор закупівлі UА-2019-11-01-000042-а, яку проводила Регіональна філія «Львівська залізниця» АТ «Українська залізниця», порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частинидругої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
Відповідно до пункту ІІ вказаного рішення, на підставі статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції на Приватне підприємство «Завод техніки зв'язку і автоматики» накладено штраф у розмірі 68000, 00 грн.
Згідно ч. ч. 2 та 3 ст. 56 Закону, рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.
Відповідно до статті 60 Закону, справи зі спорів, пов'язаних з оскарженням рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України, підвідомчі господарським судам і підлягають розглядові за правилами Господарського процесуального кодексу України.
Частиною першою статті 60 Закону передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до суду в двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням позивач звернувся з позовом до суду про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.09.2023 № 63/70-р/к у справі № 63/3-01-92-2020.
За приписами ч. 1 ст. 59 Закону, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Суд вважає, що підстави, на яких ґрунтуються позовні вимоги не містять визначених ч. 1 ст. 59 Закону обставин для зміни, скасування чи визнання недійсними оспорюваного рішення відповідача з огляду на таке.
Предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.
Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних, узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Відповідно до преамбули Закону України «Про публічні закупівлі», метою цього закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
З аналізу положень Закону України «Про захист економічної конкуренції» вбачається, що:
- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (ст. 5);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч.1 ст. 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
З огляду на вищенаведене, питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є винятковою компетенцією органів Антимонопольного комітету України, а тому виходить за межі повноважень судів. При вирішенні відповідних спорів суд не повинен перебирати на себе непритаманні судам функції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, самостійно доводити чи спростовувати замість відповідного органу певні обставини. Саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов'язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у рішенні органів Антимонопольного комітету України. Вирішуючи спори щодо оскарження рішень Антимонопольного комітету, господарські суди мають враховувати, що відповідно до законів України «Про Антимонопольний комітет України» та «Про захист економічної конкуренції» кваліфікація дій суб'єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції є виключною компетенцією органів Антимонопольного комітету.
Таке визначення місця та ролі органів Антимонопольного комітету України серед інших органів державної влади знайшло своє відображення також і в численних постановах Верховного Суду, зокрема від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18, від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18 (з урахуванням особливостей).
Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до ЗУ «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб'єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Розглядаючи позов про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України, господарський суд має не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку позивача, а зобов'язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання Рішення Антимонопольного комітету України недійсним (Постанова ВС від 26.09.2019 р. у справі № 907/384/18).
Також варто зазначити, що Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у справі у їх сукупності.
Стандарт «вірогідності доказів» підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов'язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.
Крім того, варто вказати, що закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв'язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.
Близький за змістом висновок є послідовним та викладений Верховним Судом, зокрема, у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18.
У постанові Верховного Суду від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19 вказано, що: «Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв'язку…».
Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв 'язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020у справі № 923/330/19.
Крім того, аналізуючи аргументи позивача, суд звертає увагу на те, що рішення органів Антимонопольного комітету України як правило ґрунтується саме на непрямих доказах, адже прямі докази в такого роду справах здобути фактично неможливо. Саме тому закон і надає право цим органам отримати інформацію з різного роду джерел та аналізувати їх на предмет наявності ознак антиконкурентних узгоджених дій, виявлення наміру учасників закупівлі діяти скоординовано. Суд також не може переймати на себе притаманні Антимонопольному комітету функції стосовно кваліфікації дій учасників закупівлі та переоцінювати висновки, зроблені цим органом.
Відтак, аналізуючи пояснення позивача, суд приходить до висновку, що вони зводяться, в основному, до незгоди з Антимонопольним комітетом досліджених доказів та встановлених обставин, що не є підставою для скасування рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/70-р/к від 21.09.2023 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі №63/3-01-92-2020.
Відповідно до роз'яснень викладених у п.14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.
Варто зауважити, що вищенаведені позиції узгоджуються з положеннями ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», в якій не наведено виключного переліку антиконкурентних узгоджених дій та з якої випливає, що інші антиконкурентні узгоджені дії, які не зазначені у вказаній статті, можуть визнаватись такими, якщо вони призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Верховний Суд у постанові від 17.04.2018р. по справі №916/1734/17 дійшов висновку, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, суди помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.
При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб'єктами дії.
На думку суду сама узгоджена поведінка учасників торгів ПП НВП «Завод техніки зв'язку і автоматики» та ТзОВ «Інтер холд трейд» не відповідає суті конкурсу. Правове значення у даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.
Координація (узгоджені дії) суб'єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб'єктів ринку, зокрема при укладенні ними угод в будь-якій формі; прийнятті об'єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб'єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, які створили вказаний суб'єкт, або між ними і новоствореними суб'єктами господарювання.
При цьому, обмін інформацією та координація поведінки суб'єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій.
Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.
Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише добросовісної конкуренції, про що зазначено в рішенні адміністративної колегії.
Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені відповідачем обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивачів під час підготовки пропозицій конкурсних торгів.
Вищенаведене свідчить, що суб'єкти господарювання обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий закономірний алгоритм поведінки, який полягає у наявності тісного взаємозв'язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору. Такі дії несумісні із конкурентним принципом процедури публічних закупівель.
У рішенні від 21.09.2023 №63/70-р/к сукупно встановлено достатні обставини, що свідчать про порушення ПП НВП «Завод техніки зв''ку і автоматики» та ТзОВ «Інтер холд трейд» законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
Таким чином, з урахуванням відсутності порушень чинного законодавства з боку відповідача при прийнятті оспорюваного рішення, суд дійшов висновку, що відповідачем було надано належну оцінку обставинам справи та прийнято законне та обґрунтоване рішення про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача, як порушника, до визначеної законом відповідальності.
Враховуючи наведене, суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову.
Як унормовано статтею 129 Конституції України, основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з частинами першою четвертою статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у частині першій статті 74 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до статті 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно з частинами першою, третьою статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.
Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.
На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: "баланс імовірностей" (balance of probabilities) або "перевага доказів" (preponderance of the evidence); "наявність чітких та переконливих доказів" (clear and convincing evidence); "поза розумним сумнівом" (beyond reasonable doubt).
17.10.2019 набув чинності Закон України N 132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до України змінено назву статті 79 ГПК з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".
У рішенні Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі "Brualla Gomez de La Torre v. Spain" від 19.12.97 наголошено про загальновизнаний принцип негайного впливу процесуальних змін на позови, що розглядаються.
Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов'язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.
Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов'язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі N 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі N 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі N 902/761/18, від 04.12.2019 у справі N 917/2101/17).
Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі N 129/1033/13-ц (провадження N 14-400цс19).
Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".
Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("BENDERSKIY v. Ukraine"), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.
Відповідно до частини четвертої статті 11 ГПК України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику зазначеного Суду як джерело права.
Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку про відсутність підстав визнання недійсним рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/70-р/к від 21 вересня 2023 року у справі № 63/3-01-92-2020 в частині визнання дій приватного підприємства науково-виробничого підприємства «Завод техніки і зв'язку і автоматики» щодо узгодження своєї поведінки із товариством з обмеженою відповідальністю «Інтер холд трейд» під час участі у процедурі закупівлі за предметом: ДК 021:2015-34630000-2. Релейні та батарейні шафи, обладнання залізничної автоматики у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу у розмірі 68000,00 гривень на Приватне підприємство науково-виробниче підприємство «Завод техніки зв'язку і автоматики» за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, а відтак, у задоволенні поданого позову слід відмовити.
Судові витрати.
Пунктом 2 частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України встановлено, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Враховуючи, що у задоволенні позовних вимог відмовлено, суд залишає судові витрати за позивачем.
Керуючись ст.ст. 2, 4, 7, 13, 14, 46, 73, 74, 76-80, 91, 123, 129, 191, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд,-
В задоволенні позову відмовити повністю.
Рішення суду набирає законної сили у строки передбачені ст. 241 ГПК України.
Рішення може бути оскаржене в порядку та строки передбачені ст.ст. 256, 257 ГПК України.
Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.
Повний текст рішення підписано 08.07.2024.
Суддя Кітаєва С.Б.