04 липня 2024 року м.Дніпросправа № 340/483/23
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Баранник Н.П.,
суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2023 року у справі № 340/483/23 (суддя Кармазина Т.М., справа розглянута за правилами спрощеного позовного провадження, в письмовому провадженні) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та зобов'язання вчинити певні дії,
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправними дії суб'єкта владних повноважень військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач), код НОМЕР_2 , щодо не звільнення позивача з військової служби;
-зобов'язати військову частину НОМЕР_1 , код НОМЕР_2 , звільнити ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 з військової служби на підставі припису підпункту “г” пункту 8 частини 4 ст. 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу”.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що з 25.02.2022 його було мобілізовано третім відділом ІНФОРМАЦІЯ_2 і направлено для проходження служби до військової частини НОМЕР_1 . Під час проходження служби у нього тяжко захворів батько ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у зв'язку з чим, він звернувся до командування військової частини із рапортами про звільнення його з військової служби за сімейними обставинами, а саме п.8 п. «г» ч.4 ст.26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу”, додавши висновок ЛКК. Проте, вказані рапорти не були розглянуті відповідачем, тому вважає такі дії відповідача незаконними.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 20.04.2023 позовні вимоги позивача було задоволено частково. Так, суд:
- визнав протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапортів ОСОБА_1 від 09.11.2022 та від 18.01.2023 про звільнення з військової служби відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України від 25.03.92 N 2232-XII "Про військовий обов'язок і військову службу";
- зобов'язав військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорти ОСОБА_1 від 09.11.2022 та від 18.01.2023 про звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України від 25.03.92 N 2232-XII "Про військовий обов'язок і військову службу" та прийняти рішення у відповідності до вимог чинного законодавства, з урахуванням висновків суду.
В задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.
Із рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач, ним була подана апеляційна скарга. В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом процесуальних норм, неналежну оцінку доказів, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову позивачу у задоволенні його позову повністю.
В обґрунтування доводів скарги скаржник зазначає, що жодного рапорту позивач на адресу відповідача не направив. Із долучених до матеріалів справи рапортів вбачається, що вони адресовані ІНФОРМАЦІЯ_2 та до ІНФОРМАЦІЯ_4 відповідно, а не до Військової частини НОМЕР_1 . Суд, не встановивши адресатів поданих позивачем рапортів, помилково зробив висновки про допущену відповідачем бездіяльність по відношенню до позивача. Звертає увагу, що суд першої інстанції всі документи направляв на адресу, яку зазначив у позовній заяві позивач, а ця адреса не є місцем знаходження відповідача. З огляду на відсутність у відповідача інформації про існування судового спору, ініційованого позивачем, відповідач був позбавлений можливості подати докази на спростування доводів позивача.
Позивач своїм правом подати письмовий відзив на апеляційну скаргу відповідача не скористався.
Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст.311 КАС України.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції слід скасувати, з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , призваний 25.02.2022 по мобілізації та проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 . (а.с.7, 8, 11).
09.11.2022 та 18.01.2023 позивачем подано рапорти про звільнення зі служби на підставі п. «г» ч. 4 ст.26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу”, у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком ЛКК потребує постійного догляду. Також в рапортах було зазначено, що у нього тяжко захворів батько ОСОБА_2 , який потребує стороннього догляду, інших членів сім'ї, які можуть здійснювати догляд немає. (а.с.16, 17). Зазначені рапорти направлялися рекомендованим поштовим відправленням та отримані адресатами 11.11.2022 та 23.02.2023 (а.с.29, 30-31).
До рапорту від 18.01.2023р. було долучено: висновок ЛКК та довідка з місця проживання (а.с.5, 15).
Доказів розгляду відповідачем поданих позивачем рапортів, суду не надано.
Вважаючи протиправними дії відповідача щодо полягають у не звільнення його з військової служби, позивач звернувся до суду з позовом про зобов'язання вчинити такі дії.
Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, вказав, що позивачем до рапорту були долучені докази на підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за батьком, що підтверджується висновком ЛКК, які суд вважає достатніми у своїй сукупності, беручи до уваги приписи підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону N 2232-XII, а також те, що станом на день розгляду справи матеріали справи не містять доказів розгляду рапортів або їх відкликання позивачем, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправною бездіяльності військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапортів. Ефективним засобом правового захисту буде зобов'язання відповідача розглянути рапорти позивача від 09.11.2022 та 18.01.2023 та прийняти рішення, з урахуванням висновків суду.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.
Статтею 1 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” від 23.05.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-ХІІ, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.
Відповідно до частини першої статті 2 Закону №2232-ХІІ служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Відповідно до частини шостої вказаної статті одним з видів військової служби є військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Абзацом четвертим статті 1 Закону України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію” від 21.10.1993 №3543-XII (далі - Закон №3543-XII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Указом Президента України №69/2022 від 24.02.2022 “Про загальну мобілізацію” постановлено про оголошення та проведення загальної мобілізації на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Київа.
Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022 на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України “Про правовий режим воєнного стану”, внесені часткові зміни до статті 1 Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 “Про введення воєнного стану в Україні”, затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX, та продовжений строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 строком на 30 діб.
В подальшому, Указами Президента України строк дії воєнного стану в Україні продовжувався.
Так, Указом Президента України “Про продовження строку дії воєнного стану в Україні” від 01.05.2023 року № 254/2023, затвердженого Законом України від 02.05.2023 № 3057-IX, строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб.
Станом на день розгляду справи воєнний стану в Україні триває, у зв'язку з чим до регулювання спірних правовідносин застосуванню підлягає законодавство, що регулює порядок проходження військової служби по мобілізації в умовах воєнного стану.
Виконання військового обов'язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами (частина 14 статті 2 Закону № 2232-XII).
Відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я.
Судом встановлено, що позивач зареєстрований та проживає разом зі своїм батьком - ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідно до висновку ЛКК при КНП "Бобринецька лікарня" БМР №188 від 01.12.2022, ОСОБА_2 за станом здоров'я потребує постійного стороннього догляду, нездатний до самообслуговування (а.с.5).
Згідно висновку ЛКК при КНП "Бобринецька лікарня" БМР №189 від 01.12.2022 позивач - ОСОБА_1 за станом здоров'я може здійснювати постійний сторонній догляд та надавати соціальні послуги. (а.с.5)
Відповідно до частини 7 статті 26 Закону №2232-XII, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Згідно абзацу 2 пункту 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (надалі - Положення) право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Відповідно до пункту 233 Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Пунктом 234 Положення зазначено, що перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення.
Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170 (далі Інструкція №170) визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Відповідно до пункту 1.5 Інструкції №170 для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об'єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з'єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі - військові частини), оформляються: подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (далі - План переміщення на посади) (додаток 16) на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема щодо звільнення з військової служби.
Згідно із абзацом 2 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції №170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Суд вказав, що позивач 09.11.2022 та 18.01.2023 подавав до військової частини НОМЕР_1 рапорти на звільнення на підставі п. «г» ч.4 ст.26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу”, у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком ЛКК потребує постійного догляду. Зазначені рапорти направлялися рекомендованим поштовим відправленням та отримані 11.11.2022 та 23.02.2023, відповідно (а.с.29, 30-31), проте розглянуті відповідачем не були.
Колегія суддів зазначає про помилковість таких висновків суду першої інстанції, та звертає увагу, що рапорти від 09.11.2022 та 18.01.2023 адресовані позивачем не командуванню військової частини НОМЕР_1 , де він проходив службу, а іншим особам: рапорт від 09.11.22 адресовано ІНФОРМАЦІЯ_2 і саме на його адресу поштою було відправлено такий рапорт, а рапорт від 18.01.2023р. адресовано ІНФОРМАЦІЯ_5 і на його адресу направлено поштою.
Хоч позивач в рапортах і просив направити їх копію командуванню військової частини, доказів безпосереднього подання таких рапортів відповідачу, суду позивачем надано не було. Суд, не перевірив чи були направлені рапорти позивача, адресовані ІНФОРМАЦІЯ_4 , до військовї частини НОМЕР_1 для розгляду, яка відповідь надавалася позивачу адресатом та причини відправки рапортів саме в ТЦК, а не відповідачу, і зробив передчасні висновки про протиправну бездіяльність з боку відповідача.
Як зазначив позивач у своїй заяві, 09.11.2022 він звернувся до командування Військової частини НОМЕР_1 через ІНФОРМАЦІЯ_2 з рапортом про звільнення, а 18.01.2023 він звернувся з таким же рапортом про звільнення до командування Військової частини НОМЕР_1 вже через ІНФОРМАЦІЯ_6 .
Проте, відповідно до пункту 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.
Подання рапорту «по команді» означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті.
Як видно з долучених до позовної заяви копій рапортів позивача від 09.11.2022 та від 18.01.2023, вони направлялись саме до ІНФОРМАЦІЯ_2 та до ІНФОРМАЦІЯ_4 відповідно, а не до Військової частини НОМЕР_1 , що не відповідає приписам пункту 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Суд першої інстанції на зазначені особливості подання позивачем рапортів про звільнення уваги не звернув та помилково вважав, що вони подані позивачем належним чином, тобто до відповідача.
Відповідач у своїй скарзі вказав, що звертаючись до суду першої інстанції, позивач у позові зазначив невірну адресу відповідача та засоби зв'язку з відповідачем, що створило перешкоди для витребування судом першої інстанції доказів у справі та повного з'ясування обставин, що мають значення для справи. Такі доводи скаржника знайшли своє підтвердження.
Так, до позовної заяви позивачем додана копія відпускного квитка від 24.10.2022 №1397, в якому зазначено, що по закінченню строку відпустки ОСОБА_1 зобов'язаний з'явитися на місце служби в в/ч НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 (а.с. 6).
В позовній заяві адресу військової частини НОМЕР_1 позивач вказав як АДРЕСА_3 , ця ж адреса є місцем розташування ІНФОРМАЦІЯ_4 (наведена у рапорті позивача від 18.01.2023) (а.с. 17).
Відповідач в апеляційній скарзі стверджує, що позивач і на даний час не прибув після відпустки, наданої йому згідно з відпускним квитком з 24.10.2022 по 04.11.2022 (долучений до заяви), до розташування військової частини НОМЕР_1 , чим вчинив діяння з ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 408 Кримінального кодексу України (дезертирство).
До апеляційної скарги долучені матеріали службового розслідування стосовно позивача за фактом самовільного залишення військової частини (вчасно не з'явився з відпустки). Згідно з інформацією з акту службового розслідування «Головний сержант ОСОБА_3 за допомогою засобів зв'язку повідомляв суперечливі дані щодо причин своєї відсутності - то про перебування на стаціонарному лікуванні, що однак не підтверджувалося надісланими ним фотокопіями документів, то про наявність підстави про звільнення його з військової служби (необхідність здійснення постійного догляду за хворим батьком). Але рапорту про це у встановленому порядку не подавав. Пізніше зв'язок з ним було втрачено».
У зв'язку із самовільним залишенням позивачем військової частини на підставі наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.06.2023 №152 військову службу ОСОБА_1 визначено вважати призупиненою з 06.03.2023 та наказано виключити його зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (а.с. 70).
З урахуванням встановлених судом апеляційної інстанції обставин, доказів, що містяться в матеріалах справи, колегія суддів приходить до висновку, що протиправної бездіяльності по відношенню до рапортів позивача відповідачем допущено не було, оскільки відсутні належні та допустимі докази, які б свідчили, що позивачем такі рапорти подавались відповідачу, та з дотриманням приписів Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Відповідно, підстави для задоволення позовних вимог у спірному випадку відсутні.
Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції під час розгляду цієї справи не повно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, не дав належної оцінки доказам, що містяться в матеріалах справи, що призвело до неправильного вирішення спору між сторонами. Таким чином, наявні підстави для скасування рішення суду першої інстанції у даній справі та ухвалення нового про відмову позивачу у задоволенні його позовних вимог у повному обсязі.
Розподіл судових витрат відповідно до ст. 139 КАС України не здійснюється
Керуючись п.2 ч.1 ст.315, п.1, 3, 4 ч.1 ст.317, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд
Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 - задовольнити.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2023 року у справі № 340/483/23 - скасувати та ухвалити нове судове рішення.
В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 - відмовити у повному обсязі.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.
Головуючий - суддя Н.П. Баранник
суддя Н.І. Малиш
суддя А.А. Щербак