Справа № 620/15143/23 Головуючий у 1-й інстанції: Виноградова Д.О.
Суддя-доповідач: Василенко Я.М.
11 липня 2024 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого Василенка Я.М.,
суддів Ганечко О.М., Кузьменка В.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 27.12.2023 у справі за адміністративним позовом комунального підприємства «Чернігівське тролейбусне управління» Чернігівської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія ЧСЕУ №430» про визнання протиправним та скасування висновку, -
КП «Чернігівське тролейбусне управління» Чернігівської міської ради звернулось до суду першої інстанції з позовом, в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-08-03-005993-а, яка проведена Комунальним підприємством «Чернігівське тролейбусне управління» Чернігівської міської ради.
Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 27.12.2023 позов задоволено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням Управління північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області звернулось до Шостого апеляційного адміністративного суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
З метою повного та всебічного встановлення обставин справи, колегією суддів ухвалено рішення про продовження апеляційного розгляду даної справи на розумний строк.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що комунальним підприємством «Чернігівське тролейбусне управління» Чернігівської міської ради (далі - замовник) оголошено процедуру закупівлі № UA-2023-08-03-005993-a (посилання https: prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-08-03-005993-а), предметом закупівлі якої є «Капітальний ремонт (заміна) КЛ-10кВ «ТП-5 -ТП-2» в м. Чернігові, 12936507 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, роботи».
Відповідно до наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (далі - Управління) від 07.09.2023 №46-3 «Про початок моніторингу процедур закупівель», вказаним органом прийнято рішення про початок проведення моніторингу зазначеної закупівлі №UA-2023-08-03-005993-а, з підстави «Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель».
За результатами проведеного моніторингу посадова особа Управління склала висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-08-03-005993-a (далі - висновок), який підписано посадовою особою Управління та затверджено начальником Управління Кондрашовим О.М. і оприлюднено в електронній системі закупівель 28.09.2023.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель комунального підприємства «Чернігівське тролейбусне управління» Чернігівської міської ради (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням фахівця з публічних закупівель протокол від 03.08.2023 № 123 (далі - тендерна документація), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол щодо прийняття рішення фахівцем з публічних закупівель від 11.08.2023 №135 про визначення переможцем Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія ЧСЕУ № 430» (далі - ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ № 430»), повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 11.08.2023, договір підряду на виконання робіт від 25.08.2023 №ЗД-21/23, укладений Замовником з ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ № 430», пояснення та документи Замовника на запит Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, оприлюднені в електронній системі закупівель 21.09.2023 та 22.09.2023.
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено наступне: відповідно до абзацу першого пункту 3 Особливостей замовники, що зобов'язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням Особливостей.
У ході моніторингу процедури закупівлі встановлено, що Замовником при складанні тендерної документації не враховано норми Особливостей.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель Держаудитслужба зобов'язала Управління вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.
Не погоджуючись з висновком відповідача, позивач звернувся до суду першої інстанції з даним адміністративним позовом.
Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що оскаржуваний висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-08-03-005993-а є протиправним та підлягає скасуванню.
Апелянт у своїй скарзі зазначає, що відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством України. Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області є обґрунтованим.
Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає доводи апелянта безпідставними, враховуючи наступне.
Приписами ст.19 Конституції України також проголошено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством, а органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 1 ст.68 Конституції України визначено, що кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.
Отже, усі без виключення суб'єкти права на території України зобов'язані дотримуватись існуючого у Державі правового порядку, а суб'єкти владних повноважень (органи публічної адміністрації чи особи, котрим законом делеговано виконання повноважень органів публічної адміністрації) додатково обтяжені ще й обов'язком виконувати доведені законом завдання виключно за наявності приводів та способом, чітко обумовленими законом.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, у редакції закону чинного на час виникнення спірних правовідносин), пунктом 14 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до п.7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Згідно з ч.1 ст.8 Закону №922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч.4 ст.22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у ч.ч.8 та 9 ст.3 цього Закону.
Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені п.1 - 5 ч.2 ст.8 Закону №922-VIII, а саме:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Згідно з ч.3 ст.8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Положеннями п.2 ч.2 ст.8 Закону України №922-VIII визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема за наявності інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Як вбачається з матеріалів справи, підставою для прийняття рішення про початок моніторингу закупівель, на підставі якого складений оскаржуваний висновок, були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Вказане свідчить, що у Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області були законні підстави для проведення моніторингу.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (ч.4 ст.8 Закону №922-VIII).
Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Частиною 1 ст.8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Згідно з ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.
Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч.7 ст.8 Закону №922-VIII).
Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), пунктом 23 яких визначено, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.
Як вбачається із висновку про результати моніторингу закупівлі, відповідачем встановлено порушення вимог абзацу 1 п.43 та абзацу 5 п.п.2 п.44 Особливостей № 1178.
Надаючи оцінку зазначеним у висновку твердженням відповідача про порушення позивачем вимог законодавства у сфері публічних закупівель, колегія суддів зазначає наступне.
У висновку зазначається: «Замовником в порушення вимог абзацу п'ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ №430» як таку, що не відповідала вимогам, встановленим тендерної документації замовника».
Згідно п.10 ч.1 ст.10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.
Відповідно до п.16 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII оголошення про проведення процедури закупівлі - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення конкурентного діалогу.
Вимоги до тендерної документації містяться у ст.22 Закону №922-VIII. У свою чергу правове регулювання оголошення про проведення процедури закупівлі (що є в тому числі оголошенням про проведення відкритих торгів) міститься по тексту Закону, передусім, у ст.ст.10 та 21 Закону №922-VIII.
Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (ч.3 ст.22 Закону №922-VIII).
Відповідачем в оскаржувано висновку зазначено, що у тендерній пропозиції ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ №430» перелік машин та механізмів, які вказані у довідці №26, не відповідають машинам і механізмам, що зазначені в підсумковій відомості ресурсів, яку надав учасник на вимогу замовника щодо формування договірної ціни.
З аналізу наявних в матеріалах справи документів вбачається, що тендерна документація не містить окремих вимог стосовно відповідності наданого для підтвердження матеріально-технічної бази переліку техніки розрахунку остаточної договірної ціни, учасник має право самостійно на свій розсуд визначити її кількість, приналежність техніки на всіх етапах закупівлі (подання тендерних пропозицій, подання переможцем розрахунку ціни тендерної пропозиції, інше) та виконання робіт, якщо це не суперечить чинному законодавству України, будівельним нормам та стандартам, а також забезпечує якісне та своєчасне виконання робіт на об'єкті без збільшення договірної ціни.
Вказане спростовує доводи апелянта в частині такого порушення.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що жодна з умов тендерної документації не передбачала надання машин, механізмів та обладнання відповідно до кошторисної документації, що спростовує доводи апелянта в цій частині. Пункт 1.2. розділу 1. Загальні вимоги Додатку 2 до тендерної документації «Технічна специфікація» містить чітку вимогу, що зазначені машини, механізми та матеріали, учасник, при складанні тендерної пропозиції, має право замінити на еквівалентну машину, механізм та матеріал згідно характеристик, які зазначені в ДБН, ДСТУ і СОУ.
Колегія суддів зауважує, що підтвердження наявності техніки, яка використовуватиметься учасником для виконання робіт, надано учасником у складі його тендерної пропозиції, чим у повній мірі виконано вимоги замовника.
Таким чином, в даній частині колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що вказаних порушень замовником не було допущено, пропозиція учасника у повній мірі відповідала умова технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Висновки відповідача викладені в оскаржуваному рішенні про те, що замовником не розміщено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою щодо усунення невідповідності в інформації та документах та не надано ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ №430» можливості виправити невідповідності, як передбачено абзацом першим пункту 43 Особливостей, оскільки розділом ІІ «Будівельні машини та механізми» передбачені будівельні машини та механізми, які відсутні у довідці про наявність матеріально-технічної бази від 09.08.2023 №26, спростовуються визначенням пункту 1.2 розділу 1. Загальні вимоги Додатку 2 до тендерної документації «Технічна специфікація», який містить чітку вимогу, що зазначені машини, механізми та матеріали, учасник, при складанні тендерної пропозиції, має право змінити на еквіваленту машину, механізм та матеріал згідно характеристик, які зазначені в ДБН, ДСТУ і СОУ.
Крім того, колегія суддів зауважує, що учасник під час підготовки документів тендерної пропозиції не має доступу до кошторисної документації, документи учасниками готуються виключно у відповідності до технічного завдання, яке було включено замовником до додатку 2 до тендерної документації і містить об'єми робіт, які мають бути виконані. Кошторисна документація не розміщувалась замовником у відкритому доступі при оголошенні процедури закупівлі. Натоміть, відповідач посилається на відомості ресурсів до локальних кошторисів до зведеного кошторису, які є складовими кошторисної документації, яка була надана Управлінню на його вимогу позивачем під час проведення моніторингу. Об'єми робіт, які мають бути виконані, були включені замовником до додатку 2 до тендерної документації «Технічна специфікація».
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність порушення позивачем абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178.
Щодо зазначеного у висновку порушення, яке полягало у невідповідності інформації в підтвердних документах про наявність працівників, суд зазначає наступне.
В оскаржуваному висновку зазначено, що на виконання вимог п.2 «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» розділу 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника, учасником ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ №430» надано довідку від 09.08.2023 №25 (далі - Довідка № 25), в якій зазначено перелік працівників, що будуть залучені до виконання робіт. На підтвердження факту правовідносин з працівниками, зазначеними у Довідці № 25 Учасником надано, в тому числі, документ «НАКАЗИ ПРАЦІВНИКИ ЧЕ», в якому містяться накази (розпорядження) про прийняття на роботу працівників Товариством з обмеженою відповідальністю «ЧЕРНІГІВ-ЕЛЕКТРО».
При порівнянні інформації, зазначеної у Довідці №25 та підтверджуючих документів встановлено невідповідність кваліфікації/посади працівників, а саме:
- ОСОБА_1 , у Довідці №25 зазначено кваліфікація/посада - «Інженер-механік», при тому, що в наказі про прийняття на роботу від 02.10.2018 №03/18К назва професії (посади), кваліфікація - «Директор, 1210.1»;
- ОСОБА_2 , у довідці № 25 зазначено кваліфікація/посада - «Промислове та цивільне будівництво», при тому, що в наказі про прийняття на роботу від 02.10.2018 №09/18К назва 'професії (посади), кваліфікація - «Інженер з якості,1249.2/22293» та в наказі про прийняття на роботу від 02.10.2018 № 08/18К назва професії (посади), кваліфікація - «Головний інженер, 1223.1/20735»;
- ОСОБА_3 , у Довідці №25 зазначено кваліфікація/посада - «Інженер-механік», при тому, що в наказі про прийняття на роботу від 08.08.2019 №07/19- К назва професії (посади), кваліфікація - «Інженер з охорони праці, 1249.2» та в наказі про прийняття на роботу від 02.10.2018 №05/18К назва професії (посади), кваліфікація - «Виконавець робіт, 1223.2/24441»;
- ОСОБА_4 , у Довідці №25 зазначено кваліфікація/посада - «Інженер-механік», при тому, що в наказі про прийняття на роботу від 02.10.2018 №07/18К назва професії (посади), кваліфікація - «Виконавець робіт, 1223.2/24441».
Відповідно до вимог абзацу 1 п. 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції, та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Проте, Замовником не розміщено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою щодо усунення невідповідностей в інформації та документах та не надано ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ № 430» можливості виправити невідповідності, як це передбачено абзацом першим пункту 43 Особливостей. Отже, враховуючи вищезазначене, Замовник, в порушення вимог абзацу п'ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей, не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ № 430» як таку, що не відповідала вимогам тендерної документації Замовника.
Підпунктом 2.1. Пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації на підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» від учасників вимагалося надати Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, які будуть залучені до виконання робіт, за формою Таблиці 1.
У другому стовпчику зазначеної таблиці вимагалося зазначити інформацію «Кваліфікація/посада», тобто або кваліфікацію, або посаду.
Поняття «кваліфікація» визначено в Міжнародній стандартній класифікації професій - 2008 як «здатність працівника виконувати конкретні завдання та обов'язки в рамках конкретної роботи». Міжнародна стандартна класифікація професій (International Standard Classification of Occupations, ISCO / ILO, Geneva) є рекомендованою Міжнародною конференцією статистики праці Міжнародного бюро праці для переведення національних даних у систему, що полегшує міжнародний обмін професійною інформацією, і саме цей документ було взято за основу розробки Національного класифікатора ДК 003:2005 "Класифікатор професій", про що зазначено у відповідному класифікаторі. Суд бере до уваги, що у національному законодавстві відсутнє офіційне тлумачення терміну «кваліфікація».
Щодо терміну «посада», то на сьогодні офіційне його визначення міститься лише у Законі України «Про державну службу» і означає «визначену структурою і штатним розписом первинну структурну одиницю державного органу з установленими відповідно до законодавства посадовими обов'язками у межах повноважень, визначених Законом». Натомість в академічному тлумачному словнику поняття «посада» визначається як службове становище, пов'язане з виконанням певних обов'язків у якій-небудь установі, на підприємстві і т.ін.
Тобто посада, це фактично поняття вужче за кваліфікацію і вона пов'язана безпосередньо з певним підприємством.
Як правильно встановлено судом першої інстанції, що відповідач у висновку зазначає про неточності щодо працівників субпідрядника ТОВ «Чернігів-Електро», тобто тих працівників, які не є працівниками учасника, а будуть залучені ним через спроможності співвиконавця робіт. Тобто фактично з цими людьми в учасника немає трудових відносин, вони не обіймають в учасника жодної посади, але учасник буде використовувати їх кваліфікацію для виконання робіт за предметом закупівлі.
При цьому п.п.2.2. п.2 Додатку 1 до тендерної документації містить вимогу: до довідки додати документ на кожного працівника (у документі має бути зазначено прізвище та ім'я працівника або прізвище та ініціали працівника, або прізвище, ім'я, по батькові працівника), зазначеного в довідці, який засвідчує можливість використання праці такого працівника учасником / субпідрядником / співвиконавцем (наприклад: штатний розпис / трудовий договір / договір про надання послуг / копію трудової книжки (перша сторінка, що містить інформацію про ПІБ працівника, та сторінка, що містить запис про прийняття на роботу) / інший документ).
Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що за зазначеними вимогами від учасників не вимагалося надати документи, які б підтверджували відповідність зазначеної у довідці кваліфікації/посади документам про освіту, а лише містилася вимога підтвердити можливість використання праці такого працівника учасником / субпідрядником.
В той же час, орган фінансового контролю у висновку навіть не зазначає який саме пункт тендерної документації було порушено учасником.
Щодо зобов'язальних вимог відповідача у висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно п.п.19 ч.1 ст.4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб'єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є актом індивідуальної дії, що приймається відповідачем в межах наданих йому повноважень і на виконання, покладених на нього завдань та встановлює для позивача певні обов'язки щодо його виконання.
Пунктом 5 ч.7 ст.8 Закону №922-VIII встановлено, що у висновку обов'язково зазначаються зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Наказом Міністерства фінансів України «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» №552 від 08.09.2020 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до п.2, 3 Розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Згідно з ч.1 ст.179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями.
Відповідно до ч.1 ст.41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
У ч.1 ст.203 Цивільного кодексу України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.
Частина 1 ст.215 Цивільного кодексу України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами ст.203 Кодексу.
Відповідно до ч.1 ст.216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.
Норми Закону №922-VIII не передбачають порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.
Верховний Суд у постанові №420/5590/19 від 30.11.2021 вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому ст.31 Закону, оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі». Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.
Частиною 1 ст.188 Господарського кодексу України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
За приписами ч.ч.1, 2 ст.598 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах встановлених договором або законом. Припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках встановлених договором або законом.
За змістом наведених норм господарський договір, укладений між юридичними особами може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, проте для цього повинні існувати підстави.
Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов'язань» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави припинення зобов'язань врегульовані главою 50 Цивільного кодексу України. У свою чергу, питання щодо розірвання договору визначені ст.651 Цивільного кодексу України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Згідно матеріалів справи, між позивачем (замовник) та ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ №430» (підрядник) укладено Договір №3Д-21/23 від 25.08.2023, предметом якого є «Капітальний ремонт (заміна) КЛ-10 кВ «ТП-5-ТП-3» в м. Чернігові.
Вказаний договір на даний час вже знаходиться на виконанні.
Відповідно до умов договору, припинення чи розірвання договору можливе за взаємною згодою сторін або за рішенням суду на вимогу однієї із сторін на підставі та в порядку, встановлених чинним законодавством України та договором.
Ні умовами договору, ні чинним законодавством не визначено такої підстави розірвання договору як вимога органу контролю.
Спонукання позивача до розірвання договору є виходом за межі повноважень відповідача.
При цьому, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства.
Відповідачем не встановлено, що виявлене, на його думку, порушення є істотним та є підставою для припинення зобов'язань за договором та застосування наслідків для здійснення розірвання такого договору.
Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та стверджуваним порушенням.
У Рішенні від 25.01.2012 № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.
Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.
Колегія суддів враховує, що у висновку про результати моніторингу закупівлі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів.
Вимога припинити зобов'язання за договором про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб'єктів - сторін договору.
Колегія суддів погоджується з висновками про те, що вимога про зобов'язання позивача вжити заходів щодо припинення/розірвання зобов'язань за договором, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі, порушує принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.
Крім того в оскаржуваному висновку суб'єктом владних повноважень необґрунтовано необхідність застосування саме такого способу усунення встановлених порушень, не наведено наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону №922-VII.
За наведених обставин, відсутні правові підстави для зобов'язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання такого договору.
З огляду на встановлені обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуваний висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-08-03-005993-а є протиправним та підлягає скасуванню.
Доводи та аргументи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для задоволення позову та вважає, що судом першої інстанції повно встановлено фактичні обставини справи, правильно визначено норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню.
При цьому, доводи та аргументи апелянта зводяться до переоцінки доказів та свідчать про незгоду заявника із правовою оцінкою суду щодо обставин справи, які суд встановив у процесі її розгляду.
Крім того, як зазначено у постанові Верховного Суду від 26.06.2018 у справі №127/3429/16-ц, Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», §58, рішення від 10.02.2010).
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Апелянт не надав до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.
Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 244, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд
Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області залишити без задоволення, а рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 27.12.2023 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий: Василенко Я.М.
Судді: Ганечко О.М.
Кузьменко В.В.