Справа № 404/5222/24
Номер провадження 1-кс/404/2086/24
08 липня 2024 року місто Кропивницький
Слідчий суддя Кіровського районного суду міста Кіровограда ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у закритому судовому засіданні в приміщенні Кіровського районного суду міста Кіровограда скаргу т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 на бездіяльність службових осіб Третього слідчого відділу Територіального управління державного бюро розслідувань розташованого в місті Миколаєві щодо невнесення ними відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання повідомлення від 30.05.2024 року,
Т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 звернувся до Кіровського районного суду міста Кіровограда на бездіяльність службових осіб Третього слідчого відділу Територіального управління державного бюро розслідувань розташованого в місті Миколаєві щодо невнесення ними відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання повідомлення від 30.05.2024 року. Скаргу обґрунтовано тим, що старший солдат ОСОБА_3 самовільно залишив військову частину та не повернувся до місця несення служби до ВЧ НОМЕР_1 .
Т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 і слідчий зазначив про можливість вирішення вимог без його участі.
Заява від 30.05.2024 року та скарга подана до суду не містить об'єктивних даних, які б свідчили про можливе вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.
Відповідно до ч. 5 ст. 407 КК України встановлено кримінальну відповідальність за нез'явлення вчасно на службу військовослужбовця без поважних причин в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці. Суб'єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 КК України характеризується прямим умислом. Водночас, з наданого повідомлення № 11847-24 від 30.05.2024 та матеріалів службового розслідування не вбачається будь-яких фактичних відомостей як щодо обставин залишення та нез'явлення до військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 , так і щодо умисно переслідуваної мети відповідного діяння. Нез'явлення вчасно на службу полягає в тому, що, залишивши військову частину або місце служби на законній підставі та маючи можливість для повернення в установлений час, військовослужбовець своєчасно до частини не з'являється і перебуває поза її розташуванням понад установлений строк без офіційного дозволу командування. Обовязковою умовою є причини, через які військовослужбовець може не з'явитись на службу вчасно. Поважними причинами будуть хвороба військовослужбовця, хвороба або смерть його близьких родичів, перешкоди стихійного характеру або інші вагомі обставини. Питання щодо наявності поважних причин нез'явлення вирішується окремо в кожному випадку, виходячи з обставин справи. Матеріали службового розслідування не містять часу до якого встановлена тривалості правомірного перебування поза службою. В акті службового розслідування відсутнє розташування військової частини чи місця несення служби, до якого треба прибути до чітко встановленого часу.
Під розташуванням військової частини розуміється територія, на якій розташовано підрозділи та служба.Місце служби - це будь-яке місце, яке збігається з розташуванням військової частини та визначене військовослужбовцю для виконання обов'язків з військової служби протягом встановленого часу, або місце, де він повинен перебувати за наказом або за розпорядженням командування. Для встановлення у діях особи складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України необхідно визначитись, чи доведено солдату прибути у конкретне місце служби, дислокації, виконання завдання, тощо.
Доводи скаржника ґрунтуються на суб'ктивних загальних припущеннях, не містять конкретних фактичних даних, які б свідчили про існування обставин для кваліфікації дій за вищевказаними статтями. Адже із змісту заяви вбачається поверхові припущення про причини неявки солдата ОСОБА_3 до військової частини.
Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Верховний Суд України в постанові від 15.04.2008 у справі №21-319во07 зазначив: «Законність процесуальних актів і дій (бездіяльності), вчинених при розгляді конкретної справи, не може перевірятися, за межами передбаченого законом процесуального контролю. Намагання зробити це в конкретній справі є протиправним втручанням».
Передчасним є намагання представника військової частини перекласти власні службові обов'язки на слідчого ДБР, оскільки правова преюдиція закріплена у наказі № 608 Міністерства оборони України «Про затвердження Порядку проведення службового розслідування у Збройних силах України» за умовами якого у розділі першому п. 2; у розділі другому п. 3; у розділі четвертому п.1; у розділі п'ятому п.3; у розділі сьомому п. 2, на командира військової частини покладається безпосередній обов'язок встановити дійсні обставини; за наявності вину та її ступінь; мотив; мету; форму вини; ставлення до діяння; причини та умови, що вплинули на формування умислу на вчинення дій чи бездіяльності.
Звертаю увагу, що скаржник навів суто формальні підстави, які не підтверджені належними і допустимими доказами, оскільки без дослідження та належного правового аналізу залишились мотиви самої поведінки солдата, правильність встановлення якої впливає на об'єктивність службової перевірки.
У тексті службової перевірки використані надто формальні ознаки для звернення з заявою про злочин. Правильність такого твердження міститься у правовому висновку викладеному у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05 грудня 2018 року у справі № П/9901/736/18 (провадження № 11-989заі18), а також у постановах Верховного Суду від 25 червня 2019 року у справі № 352/882/18 (провадження № К/9901/65687/18), від 26 червня 2019 року у справі № 826/13030/18 (провадження № К/9901/67011/18), від 21 серпня 2019 року у справі № 826/11852/18 (провадження № К/9901/67801/18), від 27 листопада 2019 року № №819/313/18 (провадження № К /9901/156/19).
При цьому Верховний Суд зазначив, що згідно з практики Європейського суду з прав людини, реалізуючи положення Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, необхідно уникати занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, службове розслідування повинно бути не лише фактичним, але і реальним. Надмірний формалізм є порушенням прав солдата.
Європейським судом з прав людини зазначено, що «надмірний формалізм» може суперечити вимозі забезпечення практичного та ефективного права згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції. Це зазвичай відбувається у випадку особливо вузького тлумачення процесуальної норми, що перешкоджає встановленню дійсних обставин по суті, із супутнім ризиком порушення прав військовослужбовця (див. рішення у справах «Белеш та інші проти Чеської Республіки», «ЗУБАЦ ПРОТИ ХОРВАТІЇ» (ZUBAC v. CROATIA), (Beles and Others v. the Czech Republic), №47273/99, пп. 50-51 та 69, ЄСПЛ 2002 IX, та «Волчлі проти Франції» (Walchli v. France), №35787/03, п. 29, від 26 липня 2007 року).
При цьому, Європейський суд з прав людини провів лінію між формалізмом та надмірним формалізмом. Так, формалізм є явищем позитивним та необхідним, оскільки забезпечує чітке дотримання порядку. Надмірний же формалізм заважає практичній реалізації прав солдата. Відповідно до практики ЕСПЛ у такий спосіб здійснюється не тільки право ініціювати провадження, але насамперед можливість дійсне вирішення спору рішення у справі «Кутіч проти Хорватії», заява №48778/99 щодо порядку проходження військової служби.
Згідно з положеннями ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов'язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань і розпочати розслідування (ч. 1 ст. 214 КПК України).
Водночас ч. 3 ст. 214 КПК України передбачає можливість до внесення відомостей до ЄРДР для з'ясування обставин вчинення кримінального проступку, у тому числі відібрання пояснень. Згідно із пунктом 1 глави 2 розділу І, пунктом 2 глави 1 розділу ІІ Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора від 30 червня 2020 року № 298, до Реєстру вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність. Відомості про кримінальне правопорушення, викладені у заяві, повідомленні чи виявлені з іншого джерела, повинні відповідати вимогам п. 4 ч. 5 ст. 214 КПК України, зокрема мати короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, тобто кримінально караного вчинку. При цьому слідчий, прокурор після прийняття та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, виходячи з їх змісту, має перевірити достатність даних, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, за наслідками чого ним приймається рішення про початок досудового розслідування шляхом внесення відповідних відомостей до ЄРДР. Отже підставою початку досудового розслідування є не будь-які прийняті та зареєстровані заяви, повідомлення, а лише ті з них, з яких убачаються вагомі обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, короткий виклад яких, серед іншого, вноситься до ЄРДР.
Правовий висновок з приводу особливостей застосування норм ст. 214 КПК України, викладений у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2021 року у справі № 556/450/18.
У цілому такий висновок відповідає Рішенню Конституційного Суду України, зокрема пункту 5 мотивувальної частини якого зазначено, що «встановлений законодавцем обсяг судового захисту стосовно оцінки бездіяльності уповноважених державних органів має забезпечити ефективність судового контролю, який має бути забезпечено під час розгляду відповідних питань хоча б у двох судових інстанціях: законодавець має запровадити такий обсяг судового контролю за бездіяльністю слідчого чи прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Реєстру після отримання заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення, що дозволяв би здійснити ефективний судовий контроль щодо відповідних питань та за наявності підстав надати особі можливість ініціювати початок кримінального провадження, а отже, надати їй реальний доступ до судового захисту»
Таким чином, повідомлення скаржника про притягнення солдата до Кримінальної відповідальності за своїм змістом і суттю, не є повідомленням про злочин, оскільки не містить конкретних і достатніх даних про можливе вчинення особою саме кримінального правопорушення, передбаченого певною статтею Кримінального кодексу України, тобто сукупності обов'язкових ознак конкретного злочину, які дозволяють відмежовувати таке діяння від інших правопорушень, що не становлять суспільної небезпеки. Викладені в повідомленні відомості не свідчать про кримінальну протиправність діянь та їх караність за кримінальним законом, у зв'язку з чим вони не підлягають внесенню до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Отже відомості зазначені у заяві скаржника від 30.05.2024 року не містять відомостей стосовно солдата ОСОБА_3 про вчинене кримінальне правопорушення. Керуючись ст. ст. 214, 303, 376 КПК України,
У задоволенні скарги т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 на бездіяльність службових осіб Третього слідчого відділу Територіального управління державного бюро розслідувань розташованого в місті Миколаєві щодо невнесення ними відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання повідомлення від 30.05.2024 року; зобов'язати внести такі відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань - відмовити.
Ухвала слідчого судді може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Кропивницького апеляційного суду протягом 5 днів з дня її оголошення. Ухвала набирає законної сили після закінчення строку на подачу апеляційної скарги, а при оскарженні ухвали - після постановлення ухвали апеляційним судом при відхиленні апеляції.
Слідчий суддя Кіровського
районного суду
м.Кіровограда ОСОБА_1