Провадження № 11-кп/803/1856/24 Справа № 175/419/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
10 липня 2024 року м.Кривий Ріг
10.07.2024р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області в режимі відео конференції апеляційну скаргу першого заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 19.01.2024р., яким обвинуваченого
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ріпки, Чернігівської області, який зареєстрований в АДРЕСА_1 , відбуває покарання в ДУ «Біленківська ВК № 99» Запорізької області
визнано винуватим за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на один місяць
за участю прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого (в режимі ВКЗ) ОСОБА_7
захисника (в режимі ВКЗ) ОСОБА_9
Оскаржуваним вироком обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на один місяць.
Вирок суду першої інстанції оскаржено прокурором, який в апеляційній скарзі та змінах до апеляційної скарги, не оскаржуючи фактичних обставин справи, доведеності винуватості обвинуваченого та кваліфікації його дій не погодився з вироком суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання;
- вказує, що із набранням законної сили ЗУ «Про внесення змін до КК, КПК України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» № 3342-IX від 23.08.2023р. покарання у виді арешту виключене із санкції ч. 1 ст. 309 КК України, та додано інший вид покарання - пробаційний нагляд;
- наголошує, що обвинувачений вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07.09.2023р. засуджений за ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на п'ять років, кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком обвинувачений вчинив 19.12.2023р., тобто після ухвалення попереднього вироку, та у такому випадку суд першої інстанції при призначені обвинуваченому покарання мав застосувати вимоги ст. 71 КК України, проте не дотримався вказаних вимог закону про кримінальну відповідальність, тобто не застосував закон, який підлягав застосуванню, що є підставою для скасування оскаржуваного вироку;
- прохає вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 19.01.2024р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на один місяць скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати обвинуваченого ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді пробаційного нагляду строком на один рік, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за правилами п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07.09.2023р., призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п'ять років один місяць.
Заслухавши доповідь судді доповідача, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та прохав її задовольнити, позиції обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора за таких підстав.
Оскаржуваним вирком обвинувачений визнаний винуватим у тому, що він 19.12.2023, близько 17-00 год., перебував за місцем свого мешкання в АДРЕСА_1 , де в цей час у нього виник протиправний умисел спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он). Реалізуючи свій протиправний умисел спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин- 1-іл-пентан-1-он), обвинувачений за допомогою свого мобільного телефону замовив через систему миттєвого обміну повідомленнями «Telegram» особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) для особистого вживання без мети збуту та за допомогою свого мобільного телефону здійснив оплату за вищевказану речовину на невстановлений кримінальним провадженням рахунок у розмірі 1000,00 грн., після чого на мобільний телефон отримав координатами місця зберігання замовленої ним особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он). В подальшому, з метою придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), достовірно знаючи координати, де вона буде знаходитись, обвинувачений 19.12.2023р, приблизно о 18-00 год., приїхав до заздалегідь вказаної у повідомленні адреси, в АДРЕСА_2 , де на відкритій ділянці місцевості біля ТЦ «Амстор» під деревом на землі виявив згорток синього кольору та частково розмотавши його побачив зіп-пакет з порошкоподібною речовиною.
Достовірно знаючи, що знайдена ним порошкоподібна речовина білого кольору являється особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), діючи умисно, з метою незаконного придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, не переслідуючи мети збуту, не маючи відповідного дозволу, ігноруючи вимоги ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини прекурсори» від 15.02.1995 та Постанови КМУ від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», обвинувачений 19.12.2023, приблизно о 18-10 год., підняв із землі та сховав до правої кишені одягнутої на ньому куртки чорного кольору зіп-пакет з порошкоподібною речовиною, тим самим, незаконно придбав і почав незаконно зберігати особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), для подальшого вживання, не переслідуючи мети збуту.
В подальшому, 19.12.2023 о 18-16 год. обвинувачений був зупинений працівниками поліції на узбіччі дороги біля ТЦ «Амстор» по АДРЕСА_2 , де в ході перевірки документів добровільно повідомив працівникам поліції про наявність у нього особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), яка була виявлена та вилучена у нього в ході проведення огляду місця події, маса якої складає 0,7651г, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
Дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.
Вирок оскаржений прокурором в частині призначення покарання, а саме призначення покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту, яке виключено із санкції вказаної статті, та незастосування вимог ст. 71 КК України в частині призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю вироків, фактичні обставини справи, кваліфікація вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, доведеність його винуватості в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому вирок відповідно до вимог ст. 404 КПК України переглядається в межах апеляційної скарги.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що із набранням законної сили ЗУ «Про внесення змін до КК, КПК України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» № 3342-IX від 23.08.2023р. покарання у виді арешту виключене із санкції ч. 1 ст. 309 КК України, та доповнено іншим видом покарання - пробаційним наглядом.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 19.01.2024р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на один місяць , не набрав законної сили, а тому для виконання вимог закону України про кримінальну відповідальність, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині слушними та такими, що підлягають задоволенню.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на один місяць врахував тяжкість кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, обставини що пом'якшують та обтяжують його покарання та призначив покарання у виді арешту у мінімальній межі цього виду покарання.
Суд апеляційної інстанції, враховуючи вимоги ст. 59-1, ст. 72 КК України, вважає доцільним застосувати до обвинуваченого покарання у виді пробаційного нагляду також у мінімальній межі даного виду покарання, а саме строком на один рік.
Крім того судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинувачений вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07.09.2023р. засуджений за ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на п'ять років, кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком обвинувачений вчинив 19.12.2023р., тобто після ухвалення попереднього вироку, та у такому випадку суд першої інстанції при призначені обвинуваченому покарання мав застосувати вимоги ст. 71 КК України, проте не дотримався вказаних вимог закону про кримінальну відповідальність, тобто не застосував закон, який підлягав застосуванню, що є підставою для скасування оскаржуваного вироку, а доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині також є слушними.
Суд апеляційної інстанції вважає, що в даному випадку суд повинен був при призначенні покарання керуватися положеннями ст. 71 КК України, яка передбачає повне або часткове приєднання до покарання за новим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Відповідно до вимог ст. 71 КК України, при призначенні покарання за сукупністю вироків суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Таким чином суд апеляційної інстанції, керуючись приписами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановив підстави для скасування судового рішення, якими є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Суд апеляційної інстанції вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 71 КК України слід застосувати принцип часткового приєднання покарання за оскаржуваним вироком та покарання за попереднім вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07.09.2023р. з урахуванням вимог підп. а1 п.1 ч. 1 ст. 72 КК України.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинувачений відбуває покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07.09.2023р. у виді позбавлення волі строком на п'ять років, строк відбування покарання за вказаним вироком визначений з моменту фактичного затримання обвинуваченого, вирок приведений до виконання, та враховуючи вимоги ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання обвинуваченому, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для визначення строку відбування покарання за цим вироком, оскільки таке питання не порушуються прокурором в апеляційній скарзі, та це потенційно може погіршити становище обвинуваченого, що узгоджується із правовим висновком Об'єднаної палати Касаціного кримінального суду Верховного Суду у справі № 766/39/17 від 01.06.2020р.
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню із ухваленням нового вироку в частині призначення обвинуваченому покарання.
Враховуючи викладене вище та керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України колегія суддів
Апеляційну скаргу із змінами першого заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 19.01.2024р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на один місяць - задовольнити.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 19.01.2024р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на один місяць - скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок яким вважати обвинуваченого ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді пробаційного нагляду строком на один рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за правилами п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07.09.2023р. призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п'ять років один місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили після його проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим який тримається під вартою у той самий строк з дні отримання копії судового рішення.
Судді