79014, місто Львів, вулиця Личаківська, 128
24.06.2024 Справа № 914/629/24
Господарський суд Львівської області у складі судді Мазовіти А.Б. за участю секретаря судового засідання Прокопів І.І., розглянув матеріали позовної заяви
за позовом: фізичної особи-підприємця Ковтонюка Юрія Ілліча, с. Деражне, Рівненська область
до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів
про: визнання недійсним рішення
за участю представників:
від позивачів: Шаблій В.І. - адвокат;
від відповідача: Оленюк С.Л. - представник
Обставини розгляду справи.
06.03.2024 на розгляд Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява фізичної особи-підприємця Ковтонюка Юрія Ілліча, с. Деражне, Рівненська область до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів про визнання недійсним рішення.
Ухвалою Господарського суду Львівської області від 11.03.2024 позовну заяву залишено без руху.
26.03.2024 на адресу суду надійшла заява позивача про усунення недоліків.
Ухвалою суду від 01.04.2024 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 29.04.2024.
22.04.2024 через канцелярію суду від Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на позовну заяву (вх. №10923/24 від 22.04.2024).
29.04.2024 через канцелярію суду від фізичної особи-підприємця Ковтонюка Юрія Ілліча надійшло клопотання про долучення документів (вх. №11603/24 від 29.04.2024).
В підготовчому засіданні 29.04.2024 було оголошено перерву до 20.05.2024.
07.05.2024 через канцелярію суду від фізичної особи-підприємця Ковтонюка Юрія Ілліча надійшла відповідь на відзив (вх. №12220/24 від 07.05.2024).
З огляду на те, що за результатами підготовчого провадження було вирішено усі необхідні завдання, сторонами подані усі докази, які доводять обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, ухвалою від 20.05.2024 суд закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до судового розгляду по суті на 17.06.2024.
В судовому засіданні 17.06.2024 було оголошено перерву до 24.06.2024.
Суть спору та правова позиція сторін.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що рішенням Адміністративної колегії Західного МОТВ АМК України від 21.12.2023 №63/140-р/к у справі №63/9-01-98-2021 визнано дії ФОП Корсуна А.П. та ФОП Ковтонюка Ю.І. порушенням, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів за допомогою системи електронних закупівель. Позивач вважає що рішення підлягає скасуванню з огляду на те, що обставини, викладені в рішенні у своїй більшості є загальними та відсутнє посилання на торги, яких вони стосуються; мотивів у частині доведення наявності ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо із зазначенням по кожному з них встановлених відповідачем обставин з посиланням на відповідні докази та факти оспорюване рішення не містить. Вказане свідчить про істотну неповноту дослідження відповідачем дійсних обставин справи та неможливість встановити мотиви його прийняття саме в частині доведення наявності ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення), рішення винесене при неповному дослідженні обставин, що мають значення для справи, ґрунтуючись на припущеннях та недостовірних і неповних даних.
Позивач ствердив, що відповідач невірно трактував інформацію у листі від 12.06.2021, оскільки ОСОБА_1 мав на увазі, що 23.07.2019 державним реєстратором було проведено реєстрацію змін щодо юридичної особи ПП «Укрзахідресурс» про вихід ОСОБА_1 із складу засновників вказаної юридичної особи. З посади керівника ПП «Укрзахідресурс» він був звільнений 07.07.2019, ця інформація є загальновідомою і розміщена у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Крім того, позивач зазначив, що продаж 100% корпоративних прав однією фізичною особою іншій фізичній особі не робить їх пов'язаними особами у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Твердження відповідача про те, що позивач та ОСОБА_1 з 08.07.2019 по 23.07.2019 знаходились в керівному складі ПП «Укрзахідресурс» та у розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» були пов'язаними особами та мали пряму можливість обмінюватися інформацією є хибними.
Щодо доводів відповідача про те, що як позивач, так і ФОП Корсун А.П. використовували спільні електронні адреси, то позивач ствердив, що 04.01.2016 між ФОП Корсун А.П. та ПП «Чарівна Калина» було укладено договір, за умовами якого ПП «Чарівна Калина» зобов'язується надавати бухгалтерські послуги (подання звітності, система клієнт-банк). Адреса реєстрації ПП «Чарівна Калина» - 35310, Рівненська область, Рівненський район, с. Жобрин, вул. Лісова, буд. 1, однак, як ствердив позивач, підприємство здійснювало діяльність та є власником приміщення за адресою м. Рівне вул. Гагаріна, 39.
Позивач зазначив, що на час проведення торгів ІР-адреси прописані до маршрутизатора (роутера), що виконує функцію інтернет шлюзу доступу до глобальної мережі інтернет з локальних мереж. Як ствердив позивач, даний факт вказує лише на використання спільного інтернет шлюзу (маршрутизатора), який надає доступ до глобальної мережі інтернет зі статичною ІР-адресою та доступ до серверної частини мережевої версії програми електронної звітності М.Е.Dос. Використання спільного інтернет шлюзу (маршрутизатора) не свідчить про підготовку тендерної документації з використанням одного і того ж комп'ютерного обладнання.
Позивач зазначив, що ПП «Чарівна Калина» надавало ФОП Корсун А.П. бухгалтерські послуги (подання звітності, система клієнт-банк) із фізичної адреси м. Рівне, вул. Гагаріна, 39, у той же час в рішенні вказано, що ФОП Ковтонюк Ю.І. є отримувачем телекомунікаційних послуг ПрАТ «Датагруп» за тією ж адресою. Тобто ПП «Чарівна Калина» та ФОП Ковтонюк Ю.І. здійснювали свою діяльність за однією фізичною та ІР-адресами, а надходження податкової звітності до фіскальних органів з однієї електронної адреси не може бути підтвердженням узгодженості дій чи обізнаності в діях один одного. Тому, на думку позивача, твердження відповідача про те, що подання електронних документів до податкових органів з одних ІР-адрес свідчить про використання одного обладнання та спільне ведення відповідачами господарської діяльності до та після проведення торгів, що було б не можливо за умов здійснення відповідачами господарської діяльності без відома один одного є безпідставними.
Позивач зазначив, що те саме стосується посилань відповідача на те, що ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» листом від 12.08.2021 № 81-15-9/8496-БТ (вх. № 63-01/652кі від 16.08.2021) повідомило, що учасники торгів входили до електронного кабінету системи дистанційного обслуговування з однієї ІР-адреси, в тому числі, в один і той же день.
Щодо посилань відповідача на те, що гарантійні листи від одних і тих же виробників є ідентичні за змістом, позивач зазначив, що як вбачається з рішення, предметом відкритих торгів були рентгенівська плівка, перев'язувальний та шовний матеріал, шприци, системи, скарифікатори, контейнери для крові, хірургічні рукавички, лабораторні реактиви, інші медичні матеріали. Тобто, предметом закупівлі є специфічні медичні матеріали, які виробляють лише декілька виробників в Україні. На думку позивача, оскільки гарантійні листи, зазначені у рішенні, мають різні дати та реєстраційні (вихідні) номери, а тому не є ідентичними. Відтак є безпідставними твердження відповідача про те, що документи, які були подані на торги, готувались узгоджено, та про обмін інформацією між позивачем та ФОП Корсун А.П. при підготовці документів.
Також позивач ствердив, що файли PDF створено стандартною програмою, що встановлено на обладнанні одного з найбільш популярних виробників. Схожість програми для створення PDF та версії PDF не може свідчити про узгоджені дії позивача та ФОП Корсуна Ю.І., оскільки вказані вище програми перебувають у вільному доступі в мережі інтернет та можуть бути завантажені будь-якою особою. Самі версії програм періодично оновлюються автоматично, що не потребує будь-яких дій зі сторони користувачів цих програм. У більшості випадків гарантійні листи попередньо присилали електронною поштою підписанти таких листів, отже, на думку позивача, це свідчить про те, що такі файли створювалися не позивачем та ФОП Корсун Ю.І., а безпосередньо самими підписантами.
Таким чином, на думку позивача, відповідачем не дотримано обов'язку щодо всебічного, повного та об'єктивного з'ясування дійсних обставин справи на підставі належних доказів та не досліджено кожний епізод інкримінованого позивачу порушення в розрізі дій кожного з учасників. Відповідач обмежився лише загальними висновками щодо діяльності позивача та ФОП Корсун А.П. як суб'єктів господарювання під час проведення спірних торгів, а оскаржуване рішення має переважно ймовірний характер, оскільки ґрунтується на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах, відтак відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи.
Таким чином, на думку позивача, рішення №63/140-р/к, прийняте 21.12.2023 Адміністративною колегією Західного МОТВ АМК України у справі №63/9-01-98-2021 необхідно визнати недійсним та скасувати.
В судових засіданнях представник відповідача проти позову заперечив з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву. Зокрема, відповідач зазначив, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій для участі в торгах учасники торгів узгоджували між собою поведінку, що підтверджується, зокрема, використанням однієї електронної поштової скриньки до та після проведення торгів; використанням спільних ІР-адрес у господарській діяльності до, під час та після проведення торгів; гарантійними листами від одних і тих же виробників; використанням однакових програм для створення PDF файлів; синхронністю дій у часі як під час входу на майданчик, так і під час подання тендерних пропозицій, під час завантаження тендерних пропозицій та перерахуванням коштів оператору авторизованого електронного майданчика; комунікацією між ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І. як до проведення торгів, так і в процесі їх проведення. Таким чином позовні вимоги є безпідставними, а тому в задоволенні слід відмовити.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, у процесі розгляду справи суд встановив наступне.
Фізична особа підприємець Ковтонюк Юрій Ілліч та фізична особа підприємець Корсун Андрій Петрович подали заявки на участь у 11 відкритих торгах з предметами закупівель:
1. ДК 021:2015 32354110-3 Рентгенівська плівка, комунальний заклад «Рівненська обласна клінічна лікарня» Рівненської обласної ради місце поставки: 33001, м. Рівне, вул. Київська, 78-Г (ідентифікатор закупівлі UA-2018-01-24-001153-c);
2. ДК 021:2015:33140000-3 - медичні матеріали Лот №1 (Засоби медичного призначення) Рівненська центральна районна лікарня, місце поставки: 35312, Рівненська обл., смт. Клевань, вул. Центральна, 1 (ідентифікатор закупівлі UA-2018-02-19-002108-с);
3. ДК 021:2015 33140000-3 «Медичні матеріали» (Перев'язувальний та шовний матеріал, шприци, системи скарифікатори, контейнери для крові, хірургічні рукавички) державний заклад «Спеціалізована медико-санітарна частина №3 Міністерства охорони здоров'я України», місце поставки: 34400, Рівненська обл., м. Вараш, вул. Енергетиків, 23 (ідентифікатор закупівлі UA-2018-05-23-002699-а);
4. Лабораторні реактиви (ДК 021:2015 код 33690000-3 - Лікарські засоби різні) Державний заклад «Спеціалізована медико-санітарна частина № 3 Міністерства охорони здоров'я України», місце поставки: 34400, Рівненська обл., м. Вараш, вул. Енергетиків, 23 (ідентифікатор закупівлі UA-2018-02-09-001277-с);
5. ДК 021:2015 32354110-3 Рентгенівська плівка, Комунальне підприємство «Рівненська обласна клінічна лікарня» Рівненської обласної ради, місце поставки товарів: 33007, Рівненська обл., м. Рівне, Київська, 78-Г (ідентифікатор закупівлі UA-2019-02-19-000373-b);
6. ДК 021:2015 (CPV:2008), 33140000-3 - «Медичні матеріали» (Вироби медичного призначення), Комунальне некомерційне підприємство Рівненська центральна районна лікарня» Рівненської районної ради, місце поставки: 35312, Рівненська обл., Рівненський р-н, смт. Клевань, вул. Центральна, 1 (ідентифікатор закупівлі UA-2019-04-23-001645-b);
7. ДК 021 2015 33140000-3 «Медичні матеріали» (Перев'язувальний та шовний матеріал, шприци, системи скарифікатори, контейнери для крові, хірургічні рукавички). Державний заклад «Спеціалізована медико-санітарна частина №3 Міністерства охорони здоров'я України», місце поставки: 34400, Рівненська обл., м. Вараш, вул. Енергетиків, 23 (ідентифікатор закупівлі UA-2019-04-22-001279-b);
8. ДК 021:2015-24930000-2 - Фотохімікати, Комунальне підприємство «Рівненська обласна клінічна лікарня» Рівненської обласної ради, місце поставки товарів: 33007, Рівненська обл., м. Рівне, Київська, 78-Г (ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-30-002476-a);
9. ДК 021:2015 код 33690000-3 «Лікарські засоби різні» (Лабораторні реактиви), Комунальне некомерційне підприємство «Березнівський районний центр первинної медичної допомоги» Березнівської районної ради, місце поставки: 34600, Рівненська обл., м. Березне, вул. Набережна, 3 (ідентифікатор закупівлі UA-2020-06-25-003937-а);
10. ДК 021: 2015 33140000-3 Медичні матеріали, Комунальне некомерційне підприємство «Березнівський районний центр первинної медичної допомоги» Березнівської районної ради, місце поставки: 34600, Рівненська обл., м. Березне, вул. Набережна, 3 (ідентифікатор закупівлі UA-2020-07-29-007346-с);
11. Медичні матеріали за кодом ДК 021:2015-33140000-3, Комунальне некомерційне підприємство «Міська лікарня №2» Рівненської міської ради, місце поставки: 33010, м. Рівне, вул. О.Олеся, 13 (ідентифікатор закупівлі UA-2021-02-04-000082-a).
Згідно з розпорядженням адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/108-рп/к від 08.07.2021 у справі № 63/9-01-98-2021 розпочато розгляд справи за ознаками вчинення ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І. порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
21.12.2023 Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення за №63/140-р/к у справі №63/9-01-98-2021, яким постановлено визнати дії ФОП Корсуна А.П. та ФОП Ковтонюка Ю.І. порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів за допомогою системи електронних закупівель, за 11-ма ідентифікаторами закупівлі:
- Торги 1: UА -2018-01-24-001153-с;
- Торги 2: UА 2018-02-19-002108-с;
- Торги 3: UА -2018-05-23-002699-а;
- Торги 4: UА -2018-02-09-001277-с;
- Торги 5: UА -2019-02-19-000373-b;
- Торги 6: UА -2019-04-23-001645-b;
- Торги 7: UА -2019-04-22 -001279-b;
- Торги 8: UА-2020-01-30-002476-а;
- Торги 9: UА -2020-06-25-003937-а;
- Торги 10: UА -2020-07-29-007346-с;
- Торги 11: UА -2021-02-04-000082-а.
На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинені порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказані в пунктах 1; 4; 7; 10; 13; 16; 19; 22; 25; 28; 31; 34; 37 резолютивної частини цього рішення, накладено на фізичну особу-підприємця Корсуна А.П. штраф на загальну суму 748 000,00 грн, а також за вчинені порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказані в пункті 1; 4; 7; 10; 13; 16; 19; 22; 25; 28; 31; 34; 37 резолютивної частини цього рішення, накладено на фізичну особу-підприємця Ковтонюка Ю.І. штраф на загальну суму 748 000,00 грн.
Вказане рішення відповідача обґрунтовується наступними обставинами.
Пов'язаність ФОП Корсуна А.П. та ФОП Ковтонюка Ю.І. через підприємство.
Як з'ясовано відповідачем, ФОП Корсун А.П. листом від 12.06.2021 (вх. № 63-01/2270 від 16.06.2021) повідомив відповідача, що 03.06.2016 заснував та став керівником Приватного підприємства «Укрзахідресурс» (ідентифікаційний код 4053690). З 23.07.2019 він вийшов із складу засновників та звільнився із займаної посади директора. ФОП Ковтонюк Ю.І. листом від 11.06.2021 (вх. № 63-01/2271 від 16.06.2021) повідомив відповідача, що він з 08.07.2019 був засновником та керівником ПП «Укрзахідресурс».
Відповідачем встановлено, що ПП «Укрзахідресурс» припинило свою діяльність 20.07.2022, а за інформацією ФОП Корсуна А.П. та ФОП Ковтонюка Ю.І. у період з 08.07.2019 по 23.07.2019 вони знаходились в керівному складі ПП «Укрзахідресурс», відтак, у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» були пов'язаними особами та мали пряму можливість обмінюватися інформацією.
Використання однієї електронної поштової скриньки до та після проведення торгів.
Як з'ясовано відповідачем, ФОП Корсун А.П. як підприємець використовував електронні поштові скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_2 Згідно з інформацією, наданою Головним управлінням ДПС у Рівненській області листом від 01.06.2021 №5197/5/17-00-12-01-03 (вх. №63-01/2085 від 03.06.2021), ФОП Корсун А.П. та ФОП Ковтонюк Ю.І. подавали податкову звітність з однієї електронної поштової скриньки до і після проведення торгів. Відповідачем встановлено, що відповідно до додатка №1 до договору про надання телекомунікаційних послуг ПрАТ «Датагруп» від 01.01.2016 №157505 визначено абонента ФОП Ковтонюк Ю.І., адресу місця отримання послуг (адреса включення): 33003, місто Рівне, вулиця Гагаріна, 39 та e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1 , відтак використання ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І. однієї електронної поштової скриньки та наявність телефонних з'єднань свідчать про наявність середовища для обміну інформацією та координації дій між ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І.
Використання спільних ІР-адрес у господарській діяльності до, під час та після проведення торгів.
Як з'ясовано відповідачем, ФОП Корсун А.П. та ФОП Ковтонюк Ю.І. подавали податкову звітність з одних ІР-адрес до та після проведення торгів, що свідчить про використання одного обладнання та спільного ведення ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І. господарської діяльності до та після проведення торгів, що було б неможливо за умов здійснення ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І. господарської діяльності без відома один одного. Відповідачем встановлено, що вищевказані ІР-адреси належали ПрАТ «Датагруп», яке листом від 11.05.2021 № 51509 (вх. № 63-01/405кі від 18.05.2021) повідомило, що послуги з доступу до мережі інтернет надавались абоненту ФОП Ковтонюку Ю.І. відповідно до договору про надання телекомунікаційних послуг від 01.01.2016 № 157505. Відповідачем встановлено, що відповідно до додатка №1 до договору про надання телекомунікаційних послуг від 01.01.2016 №157505 визначено адресу місця отримання послуг (адресу включення): 33003, місто Рівне, вулиця Гагаріна, 39. Факт використання спільних ІР-адрес у господарській діяльності є проявом узгодженої поведінки учасників.
Гарантійні листи від одних і тих же виробників.
Як з'ясовано відповідачем, ФОП Корсун А.П. та ФОП Ковтонюк Ю.І. мали намір придбавати товари для постачання у разі перемоги у торгах в одних і тих же виробників, що підтверджується наданими гарантійними листами ТзОВ «Меркурій Люкс» та ТзОВ «Юнітранс ЮА». Відповідачем встановлено, що гарантійні листи ідентичні за змістом та надані ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І. для участі у торгах. Таким чином гарантійні листи від одних і тих же виробників свідчать про наявність середовища для обміну інформацією та координації дій між ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І.
Використання однакових програм для створення РDF файлів.
Як з'ясовано відповідачем під час аналізу властивостей файлів, які було завантажено ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І., ряд із них мають однакові програми та їх версії, що використовувались для створення файлів РDF. Властивості файлів є унікальними вхідними даними про електронний документ та відрізняються залежно від автора файлу, обладнання, яке використовується для виготовлення скан-копій документів, програмних засобів, що використовуються для конвертації цих документів у формат РDF, та інших параметрів. Відповідачем встановлено, що однакові програми для створення файлів дають підстави вважати, що вони сканувалися на одному обладнанні, це не може пояснюватися випадковим збігом обставин у торгах, та є свідченням того, що ФОП Корсун А.П. та ФОП Ковтонюк Ю.І. спільно готували тендерні пропозиції. Відтак, спільні властивості файлів ФОП Корсуна А.П. та ФОП Ковтонюка Ю.І. та гарантійні листи від одних і тих же виробників свідчать про наявність середовища для обміну інформацією та координації дій між ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І.
Синхронність дій у часі під час входу на майданчик.
Як з'ясовано відповідачем, ФОП Корсун АП. та ФОП Ковтонюк Ю.І. здійснювали вхід в один авторизований електронний майданчик ТзОВ «Держзакупівлі. Онлайн» під час торгів з однієї ІР-адреси НОМЕР_1 в один день з невеликим проміжком у часі. Відтак, синхронність дій у часі під час входу на майданчик свідчить про координацію дій між ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І.
Синхронність дій у часі під час подання тендерних пропозицій.
Як з'ясовано відповідачем, ФОП Корсун АП. та ФОП Ковтонюк Ю.І. свої пропозиції для участі у торгах подавали в один і той же день з невеликим проміжком у часі з однієї ІР-адреси НОМЕР_1 . Відповідачем встановлено, що замовником оголошення про початок торгів опубліковано на сайті prozorro.gov.ua 19.02.2018 та встановлено кінцеву дату подання документів - 09.03.2018. Відтак, синхронність дій у часі під час входу на майданчик та під час завантаження тендерних пропозицій свідчить про координацію дій між ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І.
Синхронність дій під час завантаження тендерних пропозицій.
Як з'ясовано відповідачем, ФОП Корсун АП. та ФОП Ковтонюк Ю.І. здійснювали вхід в один авторизований електронний майданчик ТзОВ «Держзакупівлі. Онлайн» під час торгів. Відповідачем встановлено, що замовником оголошення про початок торгів опубліковано на сайті prozorro.gov.ua 09.02.2018 та встановлено кінцеву дату подання документів 26.02.2018. Відтак, наведене свідчить про координацію дій між ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І.
Перерахування коштів оператору авторизованого електронного майданчика.
Як з'ясовано відповідачем, ФОП Корсун АП. та ФОП Ковтонюк Ю.І. під час участі у торгах здійснювали перерахування коштів задля участі у поцедурах закупівлі в один і той самий день з невеликими проміжками у часі:
- ФОП Корсун А.П. (платіжне доручення АТ КБ «Приватбанк» від 04.03.2019 №946) - одержано та проведено банком 04.03.2019 о 12 год. 04 хв;
- ФОП Ковтонюк Ю.І. (платіжне доручення АТ КБ «Приватбанк» від 04.03.2019 №617) - одержано та проведено банком 04.03.2019 о 13 год. 08 хв.
Відтак, перерахування грошових коштів оператору автоматизованого електронного майданчика в один день з невеликою різницею у часі пропозицій свідчить про координацію дій між ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І.
Комунікація між ФОП Корсун АП. та ФОП Ковтонюк Ю.І. до проведення торгів.
Як з'ясовано відповідачем, ФОП Корсун А.П. у листі від 12.06.2021 (вх. № 63-01/2270 від 16.06.2021) вказав контактний номер телефону НОМЕР_2 , в свою чергу ФОП Ковтонюк Ю.І. у листі від 11.06.2021 (вх. №63-01/2271 від 16.06.2021) зазначив контактний номер телефону НОМЕР_3 . Відповідачем встановлено, що номер телефону НОМЕР_3 відповідно до угоди про надання послуг стільникового мобільного зв'язку стандартів GSМ-900 та GSM-800 від 14.04.2010 було присвоєно ОСОБА_2 , а номер телефону НОМЕР_2 обслуговувався на умовах передоплатного зв'язку, між вищевказаними телефонними номерами відбувалися телефонні розмови до проведення торгів 9 (лот 3), що підтверджується інформацією, наданою ПрАТ «Київстар» на запит відповідача, та долученою до матеріалів справи. Відтак, вищевикладені факти свідчать про тісну комунікацію між ФОП Корсун А.П. та ФОП Ковтонюк Ю.І. під час проведення торгів 9 (лот 3), узгодження дій та обміну інформацією між ними.
Дослідивши представлені суду докази, заслухавши пояснення представників сторін, суд вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання, крім випадків, передбачених Законом України «Про медіа».
Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Згідно ч. 1. ст. 6 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Пунктом 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (ч. 4 ст. 6 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»).
Частиною 1 ст. 59 «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:
неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;
недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Згідно ч. 1 ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.
Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.
Згідно ст. 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.
Відповідно до п. 5 ст. 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України наділена повноваженнями при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.
Оспорюваним рішенням встановлено пов'язаність ФОП Корсуна А.П. та ФОП Ковтонюка Ю.І. через підприємство. Таким чином, у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вони були пов'язаними особами та мали пряму можливість обмінюватися інформацією..
Рішенням також встановлено, що ФОП Корсун А.П. та ФОП Ковтонюк Ю.І. подавали податкову звітність з однієї електронної поштової скриньки, як до, так і після проведення торгів. Відтак, використання ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І. однієї електронної поштової скриньки та наявність телефонних з'єднань свідчить про наявність середовища для обміну інформацією та координації дій між ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І.
Як встановлено оспорюваним рішенням, ФОП Корсун А.П. та ФОП Ковтонюк Ю.І. подавали податкову звітність з одних ІР-адрес до та після проведення торгів, що свідчить про використання одного обладнання та спільного ведення ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І. господарської діяльності до та після проведення торгів, що було б не можливо за умов здійснення ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І. господарської діяльності без відома один одного. Факт використання спільних ІР-адрес у господарській діяльності є проявом узгодженої поведінки учасників.
Також для участі у торгах ФОП Корсун А.П. та ФОП Ковтонюк Ю.І. надавали гарантійні листи від одних і тих же виробників. Вказані гарантійні листи ідентичні за змістом та надані ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І. для участі у торгах. Таким чином спільні властивості файлів ФОП Корсуна А.П. та ФОП Ковтонюка Ю.І. та гарантійні листи від одних і тих же виробників свідчать про наявність середовища для обміну інформацією та координації дій між ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І.
ФОП Корсун АП. та ФОП Ковтонюк Ю.І. здійснювали вхід в один авторизований електронний майданчик ТзОВ «Держзакупівлі.Онлайн» під час торгів з однієї ІР-адреси НОМЕР_1 в один день з невеликим проміжком у часі, відтак, синхронність дій у часі під час входу на майданчик та під час завантаження тендерних пропозицій, перерахування грошових коштів оператору автоматизованого електронного майданчика в один день з невеликою різницею у часі пропозицій свідчить про координацію дій між ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І.
Встановлені рішенням факти телефонних з'єднань між учасниками торгів свідчать про обмін інформацією та координацію дій між ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І.
Таким чином, наведені вище обставини наявності між учасниками торгів спільних інтересів та взаємозв'язків, обізнаність та системність поведінки останніх під час підготовки та проведення торгів свідчать про те, що учасники мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час проведення торгів, замінивши ризик, який породжує конкуренція на координацію своєї економічної поведінки. Позивачем належними та допустимими доказами фактів, встановлених в оспорюваному рішенні, не спростовано.
Недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах по справах №924/380/17 від 04.05.2018, №916/500/17 від 30.05.2018, №916/1815/17 від 29.05.2018, №923/971/17 від 12.06.2018.
Отже для визнання відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.
Варто зауважити, що вищенаведені позиції узгоджуються з положеннями статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», в якій не наведено виключного переліку антиконкурентних узгоджених дій та з якої випливає, що інші антиконкурентні узгоджені дії, які не зазначені у вказаній статті, можуть визнаватись такими, якщо вони призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Верховний Суд у постанові від 17.04.2018 по справі №916/1734/17 дійшов висновку, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, суди помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.
При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб'єктами дії.
На думку суду, сама узгоджена поведінка учасників торгів ФОП Корсуна А.П. та ФОП Ковтонюка Ю.І. не відповідає суті конкурсу. Правове значення у даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.
Координація (узгоджені дії) суб'єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб'єктів ринку, зокрема при укладенні ними угод в будь-якій формі; прийнятті об'єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб'єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, які створили вказаний суб'єкт, або між ними і новоствореними суб'єктами господарювання.
При цьому, обмін інформацією та координація поведінки суб'єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутності прямих доказів таких дій.
Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.
Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції, про що зазначено в рішенні адміністративної колегії.
Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені відповідачем обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача під час підготовки пропозицій конкурсних торгів.
У рішенні №63/140-р/к від 21.12.2023 у справі № 63/9-01-98-2021 відповідачем встановлено сукупність обставин, які виключають можливість некоординованої поведінки.
Вищенаведене свідчить, що суб'єкти господарювання обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий закономірний алгоритм поведінки, який полягає у наявності тісного взаємозв'язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору. Такі дії несумісні із конкурентним принципом процедури публічних закупівель.
Суб'єкти господарювання відмовляються від вчинення антиконкурентних узгоджених дій у відкритій формі (укладення угод) на користь неформальних (таємних) угод, що може виключати можливість отримання прямих доказів безпосередніх контактів конкурентів (таких, як протоколи переговорів, угоди, кореспонденція, показання свідків тощо), що виражається у формі «інша погоджена конкурентна поведінка (дії або бездіяльність)» відповідно до пункту абзацу 1 частини першої статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Відмова суб'єктів господарювання від самостійності при прийнятті рішень у процесі економічного змагання, тобто конкуренції, розуміється як «узгодження».
З огляду на вказане, безпідставним є твердження позивача, що наявність часткових співпадінь у тендерних пропозиціях ФОП Корсуна А.П. та ФОП Ковтонюка Ю.І. саме по собі не є достатнім доказом вчинення антиконкурентного правопорушення.
За загальним правилом, одним з основних принципів господарського судочинства є змагальність процесу, що закріплена у статті 13 ГПК України, відповідно до якої кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вони посилаються як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Справам про захист економічної конкуренції притаманний другий стандарт доказування «баланс вірогідностей», який закріплено у статті 79 ГПК України, відповідно до якої наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.
Таким чином, господарському процесу притаманний стандарт доказування «баланс вірогідностей», який підтверджує доводи відповідача про те, що для доведення порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», не обов'язково потрібно шукати і знаходити докази контактів господарюючих суб'єктів, щоб обґрунтовувати наявність узгодженості в їхніх діях.
На переконання суду, відповідач правильно та достовірно встановив і з'ясував обставини справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, надав їм вірну юридичну оцінку та правильно застосував норми матеріального права. Доказів порушення відповідачем норм процесуального права при прийнятті спірного рішення позивачем не надано, судом не встановлено.
Як встановлено судом, Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні №63/140-р/к від 21.12.2023 у справі № 63/9-01-98-2021, встановлені наступні ознаки атиконкурентних узгоджених дій: пов'язаність ФОП Корсуна А.П. та ФОП Ковтонюка Ю.І. через підприємство; використання однієї електронної поштової скриньки до та після проведення торгів; використання спільних ІР-адрес у господарській діяльності до, під час та після проведення торгів; гарантійні листи від одних і тих же виробників; використання однакових програм для створення PDF файлів; синхронність дій у часі під час входу на майданчик; синхронність дій у часі під час подання тендерних пропозицій; синхронність дій у часі під час завантаження тендерних пропозицій та перерахування коштів оператору авторизованого електронного майданчика; комунікація між ФОП Корсуном А.П. та ФОП Ковтонюком Ю.І. до проведення торгів.
Здійснивши аналіз усіх вищевказаних обставин та фактів, суд погоджується з доводами відповідача, що встановлені у рішенні факти у своїй сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дій об'єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) своєї поведінки під час підготовки до участі та участі у торгах. Матеріали адміністративної справи підтверджують, що ФОП Ковтонюк Ю.І. діяв не самостійно, що є обов'язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі. Такі дії за своїми ознаками уже є спотворенням результатів торгів та усуненням конкуренції.
При ухваленні рішення у даній справі, суд бере до уваги правові позиції Верховного Суду, які викладені у постановах від 08.07.2021 у справі № 914/938/20; від 13.04.2021 у справі № 921/120/20; від 09.07.2020 у справі № 910/13473/19; від 08.07.2021 у справі № 914/938/20, від 22.12.2022 у справі № 914/130/22, від 17.01.2023 у справі № 914/3300/21, від 20.09.2023 у справі № 914/374/22.
За таких обставини суд дійшов висновку, що рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.12.2023 №63/140-р/к у справі №63/9-01-98-2021 прийнято на підставі повного з'ясування обставин, які мають значення для справи, доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а тому в задоволенні позову слід відмовити.
Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Частиною 2 статті 86 ГПК України передбачено, що жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Оскільки спір виник з вини позивача, судові витрати по розгляду справи відповідно до ст. 129 ГПК України необхідно покласти на позивача.
Керуючись ст.ст. ст.ст. 4, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 129, 233, 236, 237, 241, 326 ГПК України, суд -
1. В задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
2. Судовий збір залишити за позивачем.
Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України та може бути оскаржене до Західного апеляційного господарського суду протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення.
В судовому засіданні 27.06.2024 оголошено вступну та резолютивну частину рішення. Повне рішення складено 03.07.2024.
Суддя Мазовіта А.Б.