Провадження № 11-кп/821/507/24 Справа № 712/59/17-к Категорія: ч. 3 ст. 368 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2 .
про відкриття апеляційного провадження
04 липня 2024 року м. Черкаси
Суддя Черкаського апеляційного суду ОСОБА_2 , перевіривши на відповідність вимогам ст. 396 КПК України апеляційні скарги захисниці ОСОБА_3 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 на вирок Соснівського райсуду м. Черкаси від 26.04.2024 р., -
Цим вироком ОСОБА_5 визнано невинуватим та виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Визнано винуватим ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах України та в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, в органах, що надають публічні послуги на строк 3 роки, з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.
Відповідно до вимог ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_5 спеціального звання майора поліції.
Застосовано до ОСОБА_5 запобіжний захід у виді тримання під вартою по набуттю вироком чинності. Початок строку відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з моменту затримання.
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Придніпровського райсуду м. Черкаси від 22.11.2016 р. (в межах кр. пров. № №42016250000000222 від 14.11.2016), який передбачає заборону розпорядження, на грошові кошти розміщені на картковому рахунку № НОМЕР_1 відкритому у філії Черкаського обласного управління АТ «Ощадбанк» (МФО 354507) на ім'я ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Цивільні позови у даному кримінальному провадженні не заявлені.
Витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42016250000000222, які складають 3237 грн. 22 коп., віднесені на рахунок держави. Питання про речові докази судом вирішені відповідно до вимог КПК України.
На зазначений вирок захисниця ОСОБА_3 подала уточнену апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині визнання ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. В іншій частині вказаний вирок необхідно залишити без змін.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що не оскаржуючи рішення місцевого суду в частині визнання ОСОБА_5 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, сторона захисту не погоджується із засудженням ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки таке рішення є необґрунтованим та таким, що винесено з неповним з'ясуванням обставин справи та з порушенням норм процесуального права. Суд першої інстанції у порушення норм ст. 94 КПК України не оцінив докази сторони обвинувачення з точки зору достовірності та з точки зору достатності і взаємозв'язку.
Так, суд не врахував того, що після розгляду матеріалів ДТП ОСОБА_5 не був уповноважений самостійно приймати рішення по таким матеріалам. ОСОБА_5 , відповідно до своїх посадових обов'язків, розглядає матеріали ДТП, про що складає доповідну записку про результати перевірки, в якій зазначає власний висновок, а не приймає остаточне рішення. Правильність складання такої доповідної записки перевіряється начальником відділу розшуку та опрацювання матеріалів ДТП УПП в Черкаській обл. ДПП, а уже після цього така доповідна записка погоджується із начальником УПП в Черкаській обл. ДПП. Тобто, навіть маючи повноваження на розгляд таких матеріалів, ОСОБА_5 не мав повноважень на самостійне прийняття рішення за результатами перевірки. Це також підтверджується поясненнями свідків - начальника УПП в Черкаській обл. ДПП ОСОБА_6 та начальника відділу ВРОМ ДТП УПП в Черкаській обл. ДПП ОСОБА_7 , отриманими під час судового засідання 22.11.2022 р.
Твердження свідка ОСОБА_8 щодо погроз вилучення у нього автомобіля з боку ОСОБА_5 є цілком безпідставними, оскільки працівники патрульної поліції не уповноважені на вилучення авто взагалі. Поліцейський патрульної поліції, відповідно до законодавства, уповноважений лише на тимчасове затримання транспортних засобів, і то у виключних випадках. ОСОБА_5 не був уповноважений на вилучення транспортного засобу ОСОБА_8 , про що добре знав, тому навіть теоретично не міг погрожувати свідку ОСОБА_8 дією, яку не міг би виконати в силу відсутності повноважень на виконання такої дії.
Що стосується протоколу огляду запису з камер відеоспостереження за 7.04.2021 р., то даний відеозапис підтверджує лише факт присутності ОСОБА_5 та ОСОБА_8 на авторинку по вул. Сумгаїтській. Однак, це жодним чином не підтверджує вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, яке йому інкримінують.
Що стосується стенограми аудіо-, відеоконтролю особи від 6.05.2021 р., то відеозапис, з якого була зроблена стенограма, неналежної якості і неможливо достовірно відтворити розмову осіб, зафіксованих на цьому відео.
Судом першої інстанції порушена послідовність досліджуваної у стенограмі розмови і невірно зазначені конкретні фрази, що значно впливає на загальну ситуацію по сприйняттю цього доказу.
Окрім того, апелянт звертає увагу суду на непослідовність і неправдивість показань свідка ОСОБА_8 , а саме: свідок ОСОБА_8 під час надання пояснень працівникам ТУ ДБР Черкаської обл., ДВБ НПУ та прокурору Черкаської обласної прокуратури неодноразово наполягав на тому, що він не був присутній на місці ДТП або навіть у тому районі міста під час вчинення ДТП, однак під час судового засідання свідок ОСОБА_8 повідомив, що все ж був там присутній у зазначений час і, більш того, повідомив, що був причетний до ДТП, яке сталось на перехресті вул. Ватутіна та вул. Рябоконя в м. Черкаси 17.12.2020 р. ОСОБА_8 пояснив, що відчув як здійснив наїзд заднім колесом, але не зупинився.
Суд першої інстанції припустився необґрунтованого і хибного висновку щодо доведеності обставини обізнаності ОСОБА_5 про отримання на свій банківський рахунок грошових коштів від ОСОБА_8 . Стороною обвинувачення за більш ніж 2 місяці не було отримано жодних об'єктивних даних, які б підтверджували б винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення поза розумним сумнівом. Обвинувачення посилається лише на показання свідка ОСОБА_8 , яким не може надаватись більше значення, аніж показанням самого обвинуваченого та свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_7 та на стенограмі аудіо -, відеоконтролю особи, яка жодним чином не підтверджує винуватість обвинуваченого.
Крім того, сторона захисту окремо звертає увагу на дату внесення відомостей про зазначене кримінальне правопорушення до ЄРДР та вважає вищеописану подію провокацією з метою створення ОСОБА_5 негативної характеристики та затягування часу задля збільшення вірогідності прийняття рішення про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні ним у т.ч. 1-му епізоду по справі. На той момент завершувалась стадія розгляду справи по суті, де був останній шанс сторони обвинувачення заявити додаткові докази на підтвердження вини обвинуваченого і переконати суд у його винуватості. Не будучи впевненими у достатності доказів по 1-му епізоду для ухвалення судом вироку про винуватість ОСОБА_5 , правоохоронними органами, на думку сторони захисту, була здійснена провокація, після якої сторона обвинувачення розраховувала створити ОСОБА_5 негативний імідж хабарника. Внаслідок цього, сторона обвинувачення очікувала, що суд, об'єднавши обидва епізоди, при ухваленні вироку по обох епізодах буде ґрунтуватись лише на власних переконаннях та сформованому негативному іміджі ОСОБА_5 , і визнає ОСОБА_5 винуватим у вчиненні обох епізодів по справі.
Не погоджуючись із вказаним вироком прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок в частині визнання ОСОБА_5 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України (по епізоду вчинення кримінального правопорушення у 2016 р.) скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (по епізоду вчинення кримінального правопорушення у 2016 р.), та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, в органах, що надають публічні послуги на строк 3 роки, з конфіскацією особистого майна. На підставі ст. 54 КК України, позбавити ОСОБА_5 спеціального звання - майор поліції. На підставі ст. 124 КПК України, стягнути з обвинуваченого процесуальні витрати за проведення експертиз у кримінальному провадженні № 42016250000000222 (2311, 05 грн. за проведення почеркознавчої експертизи та 926,17 грн. за проведення судової експертизи спеціальних хімічних речовин). У частині призначеного ОСОБА_5 виду покарання (основного та додаткового) по епізоду вчинення кримінального правопорушення у 2021 р. вирок Соснівського райсуду м. Черкаси від 26.04.2024 р. у справі № 712/59/17-к залишити без змін, враховуючи, що прокурор у кримінальному провадженні № 42021250000000001 - прокурор відділу Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_10 не ініціював питання щодо оскарження вироку місцевого суду стосовно ОСОБА_5 по вказаному епізоду.
Також, прокурор просив повторно дослідити письмові докази у кримінальному провадженні, які вказані прокурором в його апеляційній скарзі та повторно допитати свідків (по епізоду вчинення кримінального правопорушення у 2016 р.), а саме: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ухвалою Соснівського райсуду м. Черкаси від 03.11.2021 р. матеріали кримінальних проваджень № 42016250000000222 (справа №712/59/17-к) та № 42021250000000001 (№ 712/7100/210) стосовно ОСОБА_5 об'єднано у порядку ст. 334 КПК України в одне провадження за №712/59/17-к.
У свою чергу прокурор у кримінальному провадженні № 42016250000000222 - прокурор відділу Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_4 не включений до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні № 42021250000000001 і після об'єднання матеріалів кримінальних проваджень в одне провадження у порядку ст. 334 КПК України зміни до складу групи прокурорів в об'єднаному кримінальному провадженні не вносились.
При цьому прокурор у кримінальному провадженні № 42021250000000001 - прокурор відділу Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_10 питання щодо зміни/скасування вироку від 26.04.2024 р. в частині призначеного покарання ОСОБА_15 у кримінальному провадженні № 42021250000000001 по епізоду вчинення кримінального правопорушення у 2021 р. шляхом внесення апеляційної скарги не ініціював. Таким чином, прокурор ОСОБА_10 погодився з видом покарання (основного та додаткового), призначеного ОСОБА_5 судом першої інстанції по епізоду вчинення кримінального правопорушення у 2021 р.
Разом з тим, на думку прокурора, вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України (кримінальне провадження № 42016250000000222 по епізоду вчинення кримінального правопорушення у 2016 році), є незаконним і підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, рішення про виправдання ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 368 КК України (кримінальне провадження № 42016250000000222) суд мотивував тим, що станом на час вчинення інкримінованих ОСОБА_5 дій, останній хоча і виконував обов'язки ст. інспектора сектору безпеки дорожнього руху УПП у м. Черкаси, однак у його функціональні обов'язки не входило надання погодження на будівництво об'єктів. Тобто, на думку суду, діяння, інкриміноване ОСОБА_5 , не зумовлене його службовим становищем і не пов'язане з його службовими повноваженнями.
Також в обґрунтування виправдання судом зазначено, що у діях обвинуваченого ОСОБА_5 відсутня така кваліфікуюча ознака як, вимагання неправомірної вигоди, та відсутня ознака складу кримінального правопорушення - одержання неправомірної вигоди.
Водночас стороною обвинувачення в якості доказів вини ОСОБА_5 покладено ряд доказів, зокрема показання заявника, свідків, результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, інші письмові та речові докази, якими доводиться факт вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
При цьому судом в оскаржуваному вироку взагалі не наведено мотивів та обґрунтування чому ним були не враховані надані стороною обвинувачення докази винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Судом усупереч вимогам ст. 94 КПК України, не наведено у вироку та залишено без жодної оцінки показання свідків обвинувачення, які були допитані безпосередньо в судовому засіданні, а саме свідка ОСОБА_16 та показання свідка ОСОБА_12 ..
Також в оскаржуваному вироку суд не описав, не врахував та не надав оцінки в нарадчій кімнаті наданим стороною обвинувачення документам, а саме висновку службового розслідування від 12.12.2016, проведеного УПП в м. Черкаси та затвердженим начальником Департаменту патрульної поліції, згідно якого ОСОБА_5 в силу своїх посадових обов'язків мав повноваження щодо вчинення дій, пов'язаних з погодженням будівництва об'єкту будівництва (паркувального майданчику) з метою дотримання безпеки дорожнього руху (висновок наданий у ході судового засідання згідно клопотання прокурора 19.04.2017 р. № 17/7 - 716вих-17).
Перевіркою матеріалів встановлено, що апеляційні скарги подані з дотриманням встановленого порядку та строку, передбаченого ст. 395 КПК України, та відповідають вимогам ст. 396 КПК України.
Підстав для повернення апеляційних скарг та відмови у відкритті апеляційного провадження, згідно ст. 399 КПК України, не вбачається.
Керуючись ст. ст. 398, 401 та 402 КПК України, суддя, -
Відкрити апеляційне провадження за апеляційними скаргами захисниці ОСОБА_3 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 на вирок Соснівського райсуду м. Черкаси від 26.04.2024 р. стосовно ОСОБА_5 .
Надіслати копії ухвали про відкриття апеляційного провадження учасникам судового провадження разом з копіями апеляційних скарг, інформацію про права та обов'язки.
Встановити строк до 31.08.2024 р. для подання учасниками судового провадження заперечень на апеляційні скарги.
Запропонувати учасникам судового провадження подати нові докази, на які вони посилаються.
Запропонувати учасникам судового провадження повідомити суд про особисту участь в судовому засіданні, або про розгляд апеляційної скарги в режимі відеоконференції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Суддя ОСОБА_2