ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
27 червня 2024 року м. ОдесаСправа № 14/169-нр(486/414/23)
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Богатиря К.В.
суддів: Аленіна О.Ю., Таран С.В.
секретар судового засідання Арустамян К.А.
представники учасників справи у судове засідання не з'явилися
розглянувши апеляційну скаргу арбітражної керуючої Ратинської Сталіни Вікторівни
на рішення Господарського суду Миколаївської області від 12.02.2024, суддя суду першої інстнації Ткаченко О.В., м. Миколаїв, повний текст постанови складено та підписано 20.03.2024
по справі № 14/169-нр(486/414/23)
за позовом: ОСОБА_1
до відповідача: Приватного акціонерного товариства «Юженергобуд»
за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача розпорядника майна Приватного акціонерного товариства «Юженергобуд» арбітражної керуючої Ратинської Сталіни Вікторівни
про: визнання наказів протиправними, зобов'язання вчинити певні дії,
в межах справи № 14/169-нр
про банкрутство Приватного акціонерного товариства «Юженергобуд»,
Описова частина.
У провадженні Господарського суду Миколаївської області перебуває справа 14/169-нр про банкрутство Приватного акціонерного товариства «Юженергобуд».
ОСОБА_1 звернувся до Южноукраїнського міського суду Миколаївської області з позовом до Приватного акціонерного товариства «Юженергобуд» про визнання наказів протиправними, зобов'язання нарахувати та виплатити середній заробіток.
Позивач звертається до суду з вимогою про:
- зобов'язання Приватного акціонерного товариства «Юженергобуд» (далі - ПрАТ «Юженергобуд» або відповідач) визнати за ним гарантовані права, закріплені ч. 1 ст. 119 Кодексу законів про працю України;
- визнати протиправним наказ відповідача від 15.04.2022 № 119/к та привести його у відповідність до ч. 1 ст. 119 Кодексу законів про працю України;
- визнати протиправним наказ відповідача від 19.07.2022 № 208/к в частині, що стосується припинення збереження середнього заробітку ОСОБА_1 та привести його у відповідність до ч. 1 ст. 119 Кодексу законів про працю України;
- зобов'язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за період з 19.07.2022 по час приведення наказів від 15.04.2022 № 119/к і від 19.07.2022 № 208/к у відповідність до ч. 1 ст. 119 Кодексу законів про працю України (за весь час затримки), з урахуванням з цієї суми податків та інших обов'язкових платежів при виплаті.
Позов мотивований тим, що з посиланням на зміни, внесені Законом України від 01.07.2022 № 2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» до ч. 3 ст. 119 Кодексу законів про працю України, відповідач наказом від 19.07.2022 № 208/к припинив нарахування та виплату ОСОБА_1 середнього заробітку з 19.07.2022. Проте позивач вважає, що норми Закону України від 01.07.2022 № 2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» не передбачають змін у правовому регулюванні статусу та обсягу гарантій, установлених для членів добровольчих формувань територіальних громад, яким є і позивач, та не можуть бути підставою для припинення йому нарахування та виплати середнього заробітку.
Ухвалою Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 06.04.2023 відкрито провадження у справі у порядку спрощеного позовного провадження, призначено судове засідання на 04.05.2023.
Ухвалою Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 04.05.2023 цивільну справу № 486/414/23 постановлено передати до Господарського суду Миколаївської області для розгляду по суті, як до суду, в провадженні якого перебуває справа про банкрутство Приватного акціонерного товариства «Юженергобуд».
26.05.2023 до Господарського суду Миколаївської області від Южноукраїнського міського суду Миколаївської області надійшли матеріали справи № 486/414/23.
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 31.05.2023 справу №486/414/23 було прийнято до провадження судді Ткаченка О. В. в межах провадження у справі № 14/169-нр про банкрутство Приватного акціонерного товариства «Юженергобуд» та присвоєно справі номер № 14/169-нр (№ 486/414/23).
Короткий зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції.
Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 12.02.2024 позов ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Юженергобуд» про визнання наказів протиправними, зобов'язання нарахувати та виплатити середній заробіток - задовольнено частково; зобов'язано Приватне акціонерне товариство «Юженергобуд» внести зміни до наказу від 19.07.2022 № 208/к про припинення нарахування середнього заробітку у частині, що стосується ОСОБА_1 ; зобов'язано Приватне акціонерне товариство «Юженергобуд» нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток, який він отримував на посаді майстра у Приватному акціонерному товаристві «Юженергобуд у період з 19.07.2022 по день набрання рішенням законної сили; в задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
Приймаючи дане рішення, суд першої інстанції виходив з того, що норми Закону № 2352-ІХ (Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин) та форми контракту добровольця територіальної оборони укладеного позивачем не містять змін у правовому регулюванні соціального і правового становища членів ДФТГ, зокрема і в частині збереження за ними середнього заробітку на час виконання державних або громадських обов'язків у робочий час відповідно до ч. 1 ст. 119 КЗпП України, законодавчі підстави для припинення виплати збереженого середнього заробітку позивачеві відсутні. Відтак, позивач, як доброволець ДФТГ, відповідно до ч. 1 ст. 119 КЗпП України має право на отримання середнього заробітку на час виконання ним державних/громадських обов'язків.
Суд першої інстанції вказав, що позивач здійснює чергування у складі добровольчого формування за іншим режимом, аніж встановлений робочий час у ПрАТ «Юженергобуд». Графіки несення служби позивачем загалом перевищують норму тривалості робочого часу, а саме 40 годин на тиждень, що визначена ч. 1 ст. 50 КЗпП України та свідчать про те, що позивачем здійснювалось понаднормове несення служби. Разом з тим, оскільки в наказі від 15.04.2022 № 119/к позивач увільнений від роботи саме на підставі ч. 1 ст. 119 КЗпП України, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вимоги позивача про визнання протиправним вищезгаданого наказу та приведення його у відповідність до ч. 1 ст. 119 КЗпП України.
Суд першої інстанції вказав, що порушення трудового права позивача полягає у неправильному формулюванні підприємством підстав збереження за ним середнього заробітку, отже вимога позивача про зобов'язання відповідача внести зміни до наказу від 19.07.2022 № 208/к, в частині, що стосується припинення збереження середнього заробітку ОСОБА_1 та привести його у відповідність до ч. 1 ст. 119 КЗпП України є належним і ефективним способом захисту порушеного права та підлягає задоволенню.
Однак, суд першої інстанції вказав, що підлягає задоволенню вимога позивача про зобов'язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за період з 19.07.2022 по день набрання рішенням суду у даній справі законної сили, з відрахуванням з цієї суми податків та інших обов'язкових платежів при виплаті.
Аргументи учасників справи.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.
До Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Миколаївської області від 12.02.2024 по справі № 14/169-нр(486/414/23). Апелянт просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити у повному обсязі.
Апелянт зазначила, що з 19 липня 2022 року за працівниками, які призвані на військову службу зберігається місце роботи і посада, проте не зберігається середній заробіток, і таким чином, передбачався обов'язок Відповідача - роботодавця щодо збереження за такими категоріями працівників середнього заробітку включно до дня, що передує дню набранням чинності цим Законом і дії відповідача ПрАТ «Юженергобуд» щодо припинення нарахування та виплати середнього заробітку є правомірними.
Апелянт зазначила, що починаючи з 19 липня 2022 року Відповідач ПрАТ «Юженергобуд» не має обов'язку зберігати за Позивачем середній заробіток. Припинення Відповідачем нарахування та виплати середнього заробітку Позивачу спрямовано на приведення трудових правовідносин з Позивачем у відповідність до вимог Закону. Таким чином, з 19 липня 2022 року відсутні правові підстави для збереження середнього заробітку за працівником, призваним на військову службу.
Крім того, апелянт вказала, що Мінекономіки у листі від 28 липня 2022 року з посиланням на Закон № 2352-ІХ та оновлену редакцію ч. 3 ст. 119 КЗпП України вказувало про те, що за працівниками, призваними (прийнятими) на військову службу як до 19 липня 2022 року, так і після цієї дати, передбачено обов'язок збереження лише місця роботи і посад. Водночас, Мінекономіки зазначило, що за мобілізованими працівниками може зберігатися заробіток, але за власним рішенням роботодавця. Відповідачем такого рішення прийнято не було.
Керуючись викладеним вище, апелянт просить 12.02.2024 рішення Господарського суду Миколаївської області від 12.02.2024 по справі № 14/169-нр (486/414/23) скасувати, та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову ОСОБА_1 до ПрАТ «Юженергобуд» про визнання наказів протиправними, зобов'язання нарахувати та виплатити середній заробіток - відмовити в повному обсязі.
Короткий зміст письмових пояснень.
До Південно-західного апеляційного господарського суду від ПрАТ «Юженергобуд» надійшли письмові пояснення по справі № 14/169-нр(486/414/23).
Відповідач зазначає, що з 19.07.2022 набув чинності Закон України від 01.07.2022 №2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин», яким, зокрема, були внесені зміни до ч. 3 ст. 119 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України), згідно з якими скасовано гарантію щодо збереження середнього заробітку за місцем роботи працівникам, призваним на військову службу. Водночас, залишилась без змін ч. 1 ст. 119 КЗпП України, згідно якої на час виконання державних або громадських обов'язків, якщо за чинним законодавством України ці обов'язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Таким чином гарантії для працівників, визначені ч. 1 та ч. 3 ст. 119 КЗпП України є різними, оскільки частина перша вказаної статті гарантує збереження середнього заробітку під час виконання працівником громадських обов'язків, не пов'язаних з військовою службою, а частина третя ст.. 119 КЗпП України регламентує гарантії для працівників під час проходження ними військової служби.
Відповідач вказав, що він не гарантував працівнику пільгу, визначену ч. 1 ст. 119 КЗпП України, тому покладання на відповідача зобов'язання нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за вказаний ними період є передчасним.
Відповідач зазначає, що згідно з ч. 1 ст. 23 Закону України «Про національний спротив» фінансування та матеріально - технічне забезпечення національного спротиву здійснюється за рахунок і в межах коштів Державного бюджету України, місцевих бюджетів, а також з інших незаборонених законодавством України джерел. Отже, якщо територіальна громада, при якій сформоване відповідне добровольче формування вважає за потрібне його наявність і з метою виконання окремих задач в інтересах органу місцевого самоврядування, то і фінансування такого добровольчого формування має здійснюватись за рахунок місцевого бюджету.
Відповідач також посилається на рішення Южноукраїнської міської ради від 21.12.2021 № 854 та від 30.11.2022 № 1204 про затвердження Програми щодо організації мобілізаційної підготовки та територіальної оборони в Южноукраїнській міській територіальній громаді на 2022 - 2026 роки, якою затверджено, що на матеріально-технічне забезпечення підрозділів територіальної оборони, добровольчих формувань кошти виділяються з бюджетів усіх рівнів, а на виплату матеріальної допомоги членам ДФТГ ЮМТО № 1 - з коштів міського бюджету.
Керуючись викладеним вище, відповідач просить апеляційну скаргу розпорядника майна Ратинської С.В. задовольнити, скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області по справі №14/169-нр (486/414/23) від 12 лютого 2024 року та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Рух справи у суді апеляційної інстанції.
Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №14/169-нр (486/414/23) було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Богатир К.В., судді - Аленін О.Ю., Таран С.В. що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.04.2024.
На момент надходження апеляційної скарги, матеріали справи №14/169-нр (486/414/23) на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.04.2024 відкладено вирішення питання про можливість відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Миколаївської області від 12.02.2024 по справі № 14/169-нр(486/414/23) до надходження матеріалів справи на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду; доручено Господарському суду Миколаївської області невідкладно надіслати матеріали справи №14/169-нр(486/414/23) на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.
До Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №14/169-нр(486/414/23).
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.05.2024 апеляційну скаргу арбітражної керуючої Ратинської Сталіни Вікторівни на рішення Господарського суду Миколаївської області від 12.02.2024 по справі № 14/169-нр(486/414/23) - залишено без руху; встановлено ОСОБА_2 строк для усунення недоліків при поданні апеляційної скарги шляхом надання Південно-західному апеляційному господарському суду докази 1) сплати судового збору за подачу апеляційної скарги у сумі 8 052,00 грн; 2) направлення копії апеляційної скарги листом з описом вкладення на адресу Приватного акціонерного товариства «Юженергобуд» протягом 10 днів з дня вручення цієї ухвали.
До Південно-західного апеляційного господарського суду від арбітражної керуючої Ратинської Сталіни Вікторівни надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої долучено докази сплати судового збору за подачу апеляційної скарги у сумі 8 052,00 грн; та направлення копії апеляційної скарги листом з описом вкладення на адресу Приватного акціонерного товариства «Юженергобуд». Таким чином, недоліки апеляційної скарги було усунуто.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.06.2024 поновлено арбітражній керуючій Ратинській Сталіні Вікторівні строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Миколаївської області від 12.02.2024 по справі № 14/169-нр(486/414/23); відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою арбітражної керуючої Ратинської Сталіни Вікторівни на рішення Господарського суду Миколаївської області від 12.02.2024 по справі № 14/169-нр(486/414/23); встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також будь-яких заяв чи клопотань з процесуальних питань до 20.06.2024; призначено справу № 14/169-нр(486/414/23) до розгляду на 27 червня 2024 року о 14:00; встановлено, що засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 29, зал судових засідань № 7, 3-ій поверх; явка представників учасників справи не визнавалася обов'язковою; роз'яснено учасникам судового провадження їх право подавати до суду заяви про розгляд справ у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами; роз'яснено учасникам судового провадження їх право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду у тому числі із застосуванням власних технічних засобів; зупинено дію рішення Господарського суду Миколаївської області від 12.02.2024 по справі № 14/169-нр(486/414/23).
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.06.2024 залучено розпорядника майна Приватного акціонерного товариства «Юженергобуд» арбітражну керуючу Ратинську Сталіну Вікторівну (РНОКПП НОМЕР_1 , 54017, м. Миколаїв, вул. Маріупольська, 54-А) до участі у справі №915/711/22 у якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет позову на стороні відповідача.
27.06.2024 представники учасників справи у судове засідання не з'явилися, хоча про дату, час та місце його проведення повідомлялися належним чином.
Відповідно до ч. 2, 3 ст. 120 ГПК України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов'язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.
Відповідно до п. 2, 4 ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення до електронного кабінету особи або день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.
Як вбачається з матеріалів справи, копія ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.06.2024, якою призначено справу № 14/169-нр(486/414/23) до розгляду на 27 червня 2024 року о 14:00, була отримана в електронному кабінеті апелянткою - 05.06.2024, відповідачем - 05.06.2024.
Копія даної ухвали також направлялася засобами поштового зв'язку на адресу позивача, однак повернулась без вручення у зв'язку з відсутністю адресата за вказаною адресою
Крім того, до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання арбітражної керуючої Ратинської Сталіни Вікторівни про розгляд справи за її відсутності.
Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 27.06.2024, не визнавалась апеляційним господарським судом обов'язковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути апеляційну скаргу арбітражної керуючої Ратинської Сталіни Вікторівни на рішення Господарського суду Миколаївської області від 12.02.2024 по справі № 14/169-нр(486/414/23), до суду не повідомлялося.
Таким чином, колегія суддів вважає, що в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги арбітражної керуючої Ратинської Сталіни Вікторівни на рішення Господарського суду Миколаївської області від 12.02.2024 по справі № 14/169-нр(486/414/23) по суті, не дивлячись на відсутність представників учасників справи, повідомлених про судове засідання належним чином. Відсутність зазначених представників у даному випадку не повинно заважати здійсненню правосуддя.
Фактичні обставини, встановлені судом.
ОСОБА_1 працює на посаді майстра у Приватному акціонерному товаристві «Юженергобуд».
03.04.2022 у зв'язку з військовою агресією російської федерації проти України він уклав з командиром добровольчого формування Южноукраїнської міської територіальної громади № 1 Білим Ю. І. контракт добровольця територіальної оборони на добровільній основі строком на 3 роки. За умовами вказаного контракту позивач, як доброволець бере на себе зобов'язання виконувати завдання територіальної оборони в межах відповідної територіальної громади протягом строку дії контракту; виконувати державні та/або громадські обов'язки в інтересах Українського народу; додержуватись та виконувати складену присягу добровольця територіальної оборони, викладену у Додатку до цього Контракту тощо (а. с. 8-10).
Наказом ПрАТ «Юженергобуд» від 15.04.2022 № 119/к (а. с. 61), на підставі ч. 1 ст. 119 КЗпП України його було увільнено від роботи з 03.04.2022 у зв'язку з виконанням обов'язків добровольця територіальної оборони зі збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку на період виконання таких обов'язків.
У зв'язку зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» до частини 3 статті 119 КЗпП України, ПрАТ «Юженергобуд» було видано наказ 19.07.2022 № 208/к про припинення нарахування та виплати середнього заробітку з 19.07.2022 ОСОБА_1 , та внесені зміни з 19.07.2022 до наказів «Про увільнення працівників від роботи у зв'язку з призовом на військову службу під час мобілізації», у яких виключено слова «та середнього заробітку» (а. с. 61).
Згідно довідки ПрАТ «Юженергобуд» від 17.11.2022 за № 1034-2022, у період з квітня по серпень 2022 року ОСОБА_1 нараховувався та виплачувався середній заробіток (а. с. 12).
Позивач 06.11.2022 року звернувся із заявою до ПрАТ «Юженергобуд» щодо надання роз?яснень про не виплату йому середнього заробітку.
Із листа-відповіді ПрАТ «Юженергобуд» від 17.11.2022 №1035-2022 Позивачу було повідомлено про те, що наказом ПрАТ «Юженергобуд» від 19.07.2022 року №208/к Бойко В.О. було припинено нарахування та виплату середнього заробітку з 19.07.2022.
Позивач 06.12.2022 знову звернувся до ПрАТ «Юженергобуд» із заявою, в якій просив ПрАТ «Юженергобуд» надати йому копію наказу підприємства від 19.07.2022 року №208/к, розглянути питання щодо скасувати цього наказу та зробити перерахунок його заробітної плати з 19.07.2022, враховуючи коментарі Мінекономіки відносно Закону України від 01 липня 2022 року №2352-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин».
В матеріалах справи відсутня відповідь відповідача на даний лист позивача.
22.01.2023 позивач звернувся до Південного Управління Державної служби з питань праці у Миколаївській області для вирішення питання щодо законності відповідних наказів і дій керівництва ПрАТ «Юженергобуд».
В матеріалах справи відсутня відповідь Південного Управління Державної служби з питань праці у Миколаївській області на даний лист позивача.
Дані обставини стали підставою для звернення з позовом в даній справі.
Мотивувальна частина.
Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 2 ст. 269 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Розглянувши матеріали господарської справи, доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції не підлягає скасуванню, виходячи з таких підстав.
Відповідно до положень статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України. Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом. Збройні Сили України та інші військові формування ніким не можуть бути використані для обмеження праві свобод громадян або з метою повалення конституційного ладу, усунення органів влади чи перешкоджання їх діяльності. Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей. На території України забороняється створення і функціонування будь-яких збройних формувань, не передбачених законом.
Згідно ст. 36 Конституції України громадяни України мають право на свободу об'єднання у політичні партії та громадські організації для здійснення і захисту своїх праві свобод та задоволення політичних, економічних, соціальних, культурних та інших інтересів, за винятком обмежень, встановлених законом в інтересах національної безпеки та громадського порядку, охорони здоров'я населення або захисту прав і свобод інших людей. Ніхто не може бути примушений до вступу в будь-яке об'єднання громадян чи обмежений у правах за належність чи неналежність до політичних партій або громадських організацій. Усі об'єднання громадян рівні перед законом.
Відповідно до ст. 37 Конституції України громадські організації не можуть мати воєнізованих формувань.
За змістом статей 43, 65, 68 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Використання примусової праці забороняється. Не вважається примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, а також робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан.
Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи,честь і гідність інших людей. Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.
Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України. Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань,а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов'язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов'язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку. Громадяни України мають право на заміну виконання військового обов'язку альтернативною (невійськовою) службою згідно з Конституцією України та Законом України «Про альтернативну (невійськову) службу». Від виконання військового обов'язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом.
Згідно ст. 7 Конституції України в Україні визнається і гарантується місцеве самоврядування.
Відповідно наведеному значенню термінів «територіальна громада» і «території» у Законі України «Про місцеве самоврядування в Україні», територіальна громада - це жителі, об'єднані постійним проживанням у межах села, селища, міста, що є самостійними адміністративно-територіальними одиницями, або добровільне об'єднання жителів кількох сіл, селищ, міст, що мають єдиний адміністративний центр; територія територіальної громади - нерозривна територія, в межах якої територіальна громада здійснює свої повноваження щодо вирішення питань місцевого значення відповідно до Конституції і законів України, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування.
Порядок утворення, комплектування, функціонування, підстави та порядок розформування добровольчих формувань територіальних громад визначаються Законом України від 16.07.2021 № 1702 «Про основи національного спротиву» (далі Закон № 1702) та Положенням про добровольчі формування територіальних громад, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2021 № 1449.
Доброволець Сил територіальної оборони Збройних Сил України - громадянин України або іноземець чи особа без громадянства, який перебуває в Україні на законних підставах впродовж останніх п'яти років та на добровільній основі зарахований до проходження служби у складі добровольчого формування Сил територіальної оборони Збройних Сил України (п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону № 1702).
Добровольче формування територіальної громади (ДФТГ) - воєнізований підрозділ, сформований на добровільній основі з громадян України, які проживають у межах території відповідної територіальної громади, який призначений для участі у підготовці та виконанні завдань територіальної оборони (п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про основи національного спротиву»).
Національний спротив - комплекс заходів, які організовуються та здійснюються з метою сприяння обороні України шляхом максимально широкого залучення громадян України до дій, спрямованих на забезпечення воєнної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності держави, стримування і відсіч агресії та завдання противнику неприйнятних втрат, з огляду на які він буде змушений припинити збройну агресію проти України п. 8 ч.1 ст. 1 Закону №1702.
За приписами статті 8 цього Закону діяльність ДФТГ здійснюється під безпосереднім керівництвом і контролем командира військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил України за територіальним принципом.
Сили територіальної оборони Збройних Сил України це окремий рід сил Збройних Сил України, на який покладається організація, підготовка та виконання завдань територіальної оборони (пункт 15 частини 1 статті 1 Закону № 1702).
Відповідно до ст. 4 цього Закону територіальна оборона складається з військової, цивільної та військово-цивільної складових.
Військова складова територіальної оборони включає органи військового управління, військові частини Сил територіальної оборони Збройних Сил України, інші сили і засоби сил безпеки та сил оборони, які залучаються до виконання завдань територіальної оборони.
Військово-цивільна складова територіальної оборони включає штаби зон (районів) територіальної оборони та ДФТГ, які залучаються до територіальної оборони.
За змістом ст. 23 цього Закону фінансування та матеріально-технічне забезпечення національного спротиву здійснюються за рахунок і в межах коштів Державного бюджету України, місцевих бюджетів, а також з інших не заборонених законодавством України джерел.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 даного Закону порядок утворення, комплектування, функціонування, підстави та порядок розформування ДФТГ визначаються Положенням про ДФТГ, яке затверджується Кабінетом Міністрів України.
Положення про ДФТГ затверджено постановою Кабінету Міністрів України 29.12.2021 за № 1449.
Межі завдань територіальної оборони, визначених Законом №1702 наведені у п. 2 цього Положення, а саме: добровольчі формування можуть провадити таку діяльність: 1) своєчасно реагувати та вживати необхідних заходів для оборони території та захисту населення на визначеній місцевості до моменту розгортання в межах такої території угруповання військ (сил) або угруповання об'єднаних сил, призначених для ведення воєнних (бойових) дій з відсічі збройної агресії проти України; 2) брати участь у посиленні охорони та захисті державного кордону у порядку, визначеному Законом України «Про участь громадян в охороні громадського порядку і державного кордону»; 3) брати участь у захисті населення, територій, навколишнього природного середовища та майна від надзвичайних ситуацій, ліквідації наслідків ведення воєнних (бойових) дій; 4) брати участь у підготовці громадян України до національного спротиву; 5) брати участь у забезпеченні умов для безпечного функціонування органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування та органів військового управління; 6) брати участь в охорон і та обороні важливих об'єктів і комунікацій, інших критично важливих об'єктів інфраструктури, визначених Кабінетом Міністрів України, та об'єктів підвищеної небезпеки, порушення функціонування та виведення з ладу яких становлять загрозу для життєдіяльності населення; 7) брати участь у забезпеченні умов для стратегічного (оперативного) розгортання військ (сил) або їх перегрупування; 8) брати участь у здійсненні заходів щодо тимчасової заборони або обмеження руху транспортних засобів і пішоходів поблизу та в межах зон/районів надзвичайних ситуацій та/або ведення воєнних (бойових) дій разом з Національною поліцією; 9) брати участь у забезпеченні заходів громадської безпеки і порядку в населених пунктах разом з Національною поліцією; 10) брати участь у запровадженні та здійсненні заходів правового режиму воєнного стану в разі його введення на всій території України або в окремих її місцевостях; 11) брати участь у боротьбі з диверсійно-розвідувальними силами, іншими збройними формуваннями агресора (противника) та не передбаченими законами України воєнізованими або збройними формуваннями; 12) брати участь в інформаційних заходах, спрямованих на підвищення рівня обороноздатності держави та на протидію інформаційним операціям агресора (противника); 13) співпрацювати з органами місцевого самоврядування та військовими частинами Сил територіальної оборони Збройних Сил, збирати та аналізувати інформацію про загрози безпеці територіальної громади та сценарії їх стримування; 14) у співпраці з органами місцевого самоврядування обліковувати, облаштовувати та охороняти місця укриття населення; 15) здійснювати добування, збір та узагальнення інформації, яка впливає на виконання завдань територіальної оборони в межах території територіальної громади; 16) сприяти у здійсненні заходів з протидії інформаційним операціям агресора (противника) в межах території територіальної громади; 17) організовувати навчання членів добровольчих формувань з метою ефективного виконання своїх завдань.
За змістом пунктів 4, 6, 9, 10, 21 цього Положення члени добровольчих формувань під час виконання завдань територіальної оборони можуть застосовувати особисту мисливську зброю та набої до неї відповідно до Порядку застосування членами добровольчих формувань територіальних громад особистої мисливської зброї та набоїв до неї під час виконання завдань територіальної оборони, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2021 р. № 1448. Членство у добровольчому формуванні не звільняє від обов'язку проходження строкової військової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Добровольче формування утворюється зборами ініціативної групи жителів територіальної громади у присутності командира військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил та уповноважених представників органу місцевого самоврядування відповідної територіальної громади. Збори вважаються правоможними, якщо в них беруть участь не менш як п'ять осіб, а також командир військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил та представники органу місцевого самоврядування відповідної територіальної громади. За результатами зборів складається протокол зборів ініціативної групи про утворення добровольчого формування територіальної громади (далі протокол). Протокол складається у трьох примірниках у довільній формі та повинен містити таку інформацію про збори ініціативної групи: дату проведення; місце проведення; прізвища та імена членів ініціативної групи, які беруть участь в утворенні добровольчих формувань; прізвища, імена та посади запрошених осіб, зокрема командира військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил та представників органів місцевого самоврядування відповідної територіальної громади; рішення про обрання головуючого на зборах; рішення про утворення добровольчого формування; рішення, ухвалене в установленому порядку Командуванням Сил територіальної оборони Збройних Сил, щодо утворення добровольчого формування в цій територіальній громаді; рішення про затвердження кандидата на посаду командира добровольчого формування; підпис головуючого на зборах; підписи командира військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил та представників органів місцевого самоврядування відповідної територіальної громади, присутніх на зборах.
Один примірник протоколу зберігають члени ініціативної групи. Два примірники протоколу передаються до органу місцевого самоврядування, на території юрисдикції якого функціонуватиме таке добровольче формування, для погодження кандидата на посаду командира добровольчого формування, один з яких у подальшому разом з рішенням відповідного органу місцевого самоврядування про погодження кандидата на посаду командира добровольчого формування надсилається командирові відповідної військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил.
Пунктом 21 цього Положення, встановлено, що контракт добровольця тероборони укладається між особою, яка подала заяву щодо членства в добровольчому формуванні та її командиром. Такі особи укладають контракт добровольця територіальної оборони строком на три роки. Форма такого контракту затверджується Міністерством оборони України.
Форму контракту добровольця територіальної оборони та посвідчення добровольця територіальної оборони затверджено наказом Міністерства оборони України від 07.03.2022 № 84 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 07.03.2022 за № 307/37643).
Пунктом 3 Форми контракту добровольця територіальної оборони передбачено, що на добровольця територіальної оборони, який уклав цей контракт, поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та статті 119 КЗпП України.
Отже, наведеними нормами матеріального права передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов'язком громадян України, який може відбуватися шляхом проходження військової служби або добровільного супротиву, шляхом добровільної участі, як доброволець територіальної оборони органу місцевого самоврядування, що не включає проходження військової служби у Збройних Сил України або альтернативної служби, яка регулюється Законом України «Про альтернативну (невійськову) службу».
Діяльність ДФТГ з виконання завдань, визначених пунктом 2 Положення про ДФТГ, не є військовою службою в розумінні Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Відповідно до ч. 1 ст. 119 КЗпП України на час виконання державних або громадських обов'язків, якщо за чинним законодавством України ці обов'язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Редакцією ч. 3 статті 119 КЗпП України, яка була чинною на час укладення позивачем контакту добровольця, було передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
19.07.2022 набрав чинності Закон України від 01.07.2022 № 2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» (далі Закон № 2352-ІХ), яким у частині третій статті 119 КЗпП України слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада».
Отже, гарантії для працівників визначені у частинах 1 і 3 ст. 119 КЗпП є різними. Внесеними у ч. 3 ст. 119 КЗпП України змінами скасовано гарантію щодо збереження середнього заробітку за місцем роботи працівникам, призваних на військову службу.
Водночас, залишилася без змін частина перша даної статті, відповідно до якої на час виконання державних або громадських обов'язків, якщо за чинним законодавством України ці обов'язки можуть здійснюватися у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
З матеріалів справи вбачається, що позивач є добровольцем ДФТГ Южноукраїнської міської територіальної громади, яке не є військовим формуванням ЗСУ.
Згідно довідок, складених командиром Добровольчого формування Южноукраїнської міської територіальної громади № 1 Білим Ю.І. від 27.12.2022 за № 319 та від 01.03.2023 №29, ОСОБА_1 заключив контракт з командиром Добровольчого формування Южноукраїнської міської територіальної громади № 1 строком на три роки та виконує бойові завдання з охорони території громади та її меж.
Як вбачається з додатків до складених командиром Добровольчого формування Южноукраїнської міської територіальної громади № 1 ОСОБА_3 від 27.12.2022 за № 319 та від 01.03.2023 № 29 ( а. с. 15-16 та 19-20), позивач задіяний на постійній основі до виконання завдань по забезпеченню і охороні важливих об'єктів критичної інфраструктури місцевої територіальної громади під час відсічі російської агресії та захисту Батьківщини. Тривалість зміни чергування добровольця на добу (календарну дату) складає 24 години, та зазначені календарні дати і час (години) виконання службових обов'язків ОСОБА_1 , зокрема:
- у серпні 2022 року - 03.08, 06.08, 09.08, 12.08, 15.08, 18.08, 21.08, 24.08, 27.08, 30.08 - всього 10 змін по 24 год. (всього кількість годин 240);
- у вересні 2022 року - 02.09, 05.09, 08.09, 11.09, 14.09, 17.09, 20.09, 23.09, 26.09, 29.09 - всього 10 змін по 24 год. (всього кількість годин 240);
- у жовтні 2022 року - 02.10, 05.10, 08.10, 11.10, 14.10, 17.10, 20.10, 23.10, 26.10, 29.10 - всього 10 змін по 24 год. (всього кількість годин 240);
- у листопаді 2022 року - 01.11, 04.11, 07.11, 10.11, 13.11, 16.11, 19.11, 22.11, 25.11, 28.11 - всього 10 змін по 24 год. (всього кількість годин 240);
- у грудні 2022 року - 01.12, 04.12, 07.12, 10.12, 13.12, 16.12, 19.12, 22.12, 25.12, 28.12 та 31.12 - всього 11 змін по 24 год. (всього кількість годин 264);
- у січні 2023 року - 03.01, 06.01, 09.01, 12.01, 15.01, 18.01, 21.01, 24.01, 27.01, та 30.01 - всього 10 змін по 24 год. (всього кількість годин 240);
- у лютому 2023 року - 02.02, 05.02, 08.02, 11.02, 14.02, 17.02, 20.02, 23.02, 26.02 - всього 9 змін по 24 год. (всього кількість годин 216).
Отже колегією суддів встановлено, що позивач здійснює чергування у складі добровольчого формування за іншим режимом, аніж встановлений робочий час у ПрАТ «Юженергобуд». Графіки несення служби позивачем загалом перевищують норму тривалості робочого часу, а саме 40 годин на тиждень, що визначена ч. 1 ст. 50 КЗпП України та свідчать про те, що позивачем здійснювалось навіть понаднормове несення служби.
Як вбачається з матеріалів справи, наказом ПрАТ «Юженергобуд» від 15.04.2022 № 119/к ОСОБА_1 увільнений від роботи з 03.04.2022 у зв'язку з виконанням обов'язків добровольця територіальної оборони зі збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку на період виконання таких обов'язків саме на підставі ч. 1 ст. 119 КЗпП України.
В свою чергу, норми Закону № 2352-ІХ та форми контракту добровольця територіальної оборони, укладеного позивачем, не містять змін у правовому регулюванні соціального і правового становища членів ДФТГ, зокрема і в частині збереження за ними середнього заробітку на час виконання державних або громадських обов'язків у робочий час відповідно до ч. 1 ст. 119 КЗпП України, законодавчі підстави для припинення виплати збереженого середнього заробітку позивачеві відсутні.
Відтак, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що позивач, як доброволець ДФТГ, відповідно до ч. 1 ст. 119 КЗпП України має право на отримання середнього заробітку на час виконання ним державних/громадських обов'язків.
Разом з тим, оскільки в наказі від 15.04.2022 № 119/к позивач увільнений від роботи саме на підставі ч. 1 ст. 119 КЗпП України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення вимоги позивача про визнання протиправним вищезгаданого наказу та приведення його у відповідність до ч. 1 ст. 119 КЗпП України.
У зв'язку зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» до частини 3 статті 119 КЗпП України, ПрАТ «Юженергобуд» було видано наказ 19.07.2022 № 208/к про припинення нарахування та виплати середнього заробітку з 19.07.2022 ОСОБА_1 , та внесені зміни з 19.07.2022 до наказів «Про увільнення працівників від роботи у зв'язку з призовом на військову службу під час мобілізації», у яких виключено слова «та середнього заробітку».
В той же час, відповідач хибно керувався положеннями ч. 3 ст. 119 КЗпП України у правовідносинах, що виникли між ним та позивачем, адже наказом ПрАТ «Юженергобуд» від 15.04.2022 № 119/к ОСОБА_1 увільнений від роботи з 03.04.2022 у зв'язку з виконанням обов'язків добровольця територіальної оборони зі збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку на період виконання таких обов'язків саме на підставі ч. 1 ст. 119 КЗпП України, а не на підставі ч. 3 ст. 119 КЗпП України.
Оскільки, середній заробіток за позивачем зберігався саме на підставі ч. 1 ст. 119 КЗпП України, то у відповідача були відсутні підстави позбавляти ОСОБА_1 права на отримання середнього заробітку у зв'язку з внесенням змін до ч. 3 ст. 119 КЗпП України, адже ч. 1 ст. 119 КЗпП України не зазнала жодних змін.
З огляду на дані обставини, безпідставними є посилання апелянта та відповідача на положення ч. 3 ст. 119 КЗпП України, які не мають жодного відношення до правовідносин, що виникли між позивачем та відповідачем у даній справі.
Суд першої інстанції вірно вказав, що порушення трудового права позивача полягає у неправильному формулюванні підприємством підстав збереження за ним середнього заробітку, отже вимога позивача про зобов'язання відповідача внести зміни до наказу від 19.07.2022 № 208/к, в частині, що стосується припинення збереження середнього заробітку ОСОБА_1 та привести його у відповідність до ч. 1 ст. 119 КЗпП України, є належним і ефективним способом захисту порушеного права та підлягає задоволенню.
Враховуючи те, що позивача було безпідставно позбавлена середнього заробітку за час виконання ним державних або громадських обов'язків, а саме у зв'язку з виконанням обов'язків добровольця територіальної оборони, також підлягає задоволенню вимога позивача про зобов'язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за період з 19.07.2022 по день набрання рішенням суду у даній справі законної сили, з відрахуванням з цієї суми податків та інших обов'язкових платежів при виплаті.
Доводи апеляційної скарги жодним чином не спростовують висновків, до яких дійшла колегія суддів та не доводять неправильність чи незаконність рішення, прийнятого судом першої інстанції.
Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).
Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").
Висновки апеляційного господарського суду.
Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Будь-яких підстав для скасування рішення Господарського суду Миколаївської області від 12.02.2024 по справі № 14/169-нр(486/414/23), за результатами його апеляційного перегляду, колегією суддів не встановлено.
За вказаних обставин оскаржуване рішення Господарського суду Миколаївської області від 12.02.2024 по справі № 14/169-нр(486/414/23) підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги на апелянта.
Керуючись статтями 269-271, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -
Апеляційну скаргу арбітражної керуючої Ратинської Сталіни Вікторівни на рішення Господарського суду Миколаївської області від 12.02.2024 по справі № 14/169-нр(486/414/23) - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Миколаївської області від 12.02.2024 по справі № 14/169-нр(486/414/23) - залишити без змін.
Витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст. 287, 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено та підписано 02.07.2024.
Головуючий К.В. Богатир
Судді: О.Ю. Аленін
С.В. Таран