Київський апеляційний суд
20 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 12021100070000001 щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Києва, громадянина України,
що зареєстрований та проживає за адресою:
АДРЕСА_1 , не судимого,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України,
за апеляційними скаргами прокурорів на вирок Подільського районного суду м. Києва від 20 серпня 2021 року,
Вироком Подільського районного суду м. Києва від 20.08.2021 ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч.2 ст.296 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і на нього покладено обов'язки, передбачені ст.76 КК України.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Подільської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_8 просить вирок суду змінити в частині правової кваліфікації і кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.296 КК України як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб. Також просить виключити з вироку посилання як на обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор викладає формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, зі змісту якого вбачається, що ОСОБА_7 вчинив хуліганство спільно з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження. Однак це не знайшло свого відображення в правовій кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.296 КК України, в якій суд не вказав кваліфікуючу ознаку "вчинене групою осіб". Крім того, зазначає, що суд помилково визнав обставиною, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 не судимий. З огляду на викладене вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
В апеляційній скарзі зі змінами заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 просить вирок суду змінити в частині правової кваліфікації і кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.296 КК України як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, а також виключити з вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів. Крім того, прокурор просить призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.296 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, поклавши на нього обов'язки, передбачені ст.76 КК України.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, наводить доводи, аналогічні тим, що містить апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні.
Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційні скарги і просив їх задовольнити; доводи захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг; доводи обвинуваченого, який погодився із захисником; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні належить задовольнити, а апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури задовольнити частково, з таких підстав.
Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив хуліганство за наступних обставин.
1 січня 2021 року близько 01 години 10 хвилин ОСОБА_7 та Особа 1, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, зайшли в магазин "Сільпо" за адресою: АДРЕСА_2 . О 01 годині 17 хвилин Особа 1 підійшов до охоронця магазину ОСОБА_10 , з яким почав розмову, в ході якої ображав ОСОБА_10 та нецензурно висловлювався на його адресу. В цей час до дій Особи 1 приєднався ОСОБА_7 , який також почав зневажливо ставитись до ОСОБА_10 .
На таке ставлення по відношенню до ОСОБА_10 відреагував охоронець ОСОБА_11 , який зробив зауваження, попросив Особу 1 та ОСОБА_7 заспокоїтись і розмовляти з повагою до інших людей. Однак ОСОБА_7 та Особа 1 на зауваження не відреагували та, діючи всупереч встановленим етичним правилам поведінки в суспільстві, взаємоповаги та моральності, почали голосно розмовляти, кричати, шуміти та виражатись нецензурною лайкою, чим порушували громадський порядок та заважали працівникам магазину нормально виконувати свої функціональні обов'язки.
Після цього Особа 1, усвідомлюючи, що перебуває в громадському місці, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, демонструючи свою зверхність і зневагу до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальноприйнятих правил та норм поведінки, у відповідь на чергове зауваження ОСОБА_11 та ОСОБА_10 безпідставно завдав один удар кулаком в обличчя ОСОБА_10 , від якого останній відійшов на два кроки назад та між ОСОБА_10 і Особою 1 став ОСОБА_11 , який намагався припинити злочинні дії. Проте Особа 1 безпідставно завдав три удари кулаками ОСОБА_11 в область голови.
ОСОБА_11 , будучи не готовий до раптового нападу, захищаючись від протиправного посягання, спробував завдати кілька ударів Особі 1 та разом з ОСОБА_10 спробував затримати його. Однак в цей час ОСОБА_7 , який знаходився поряд, приєднався до протиправних дій Особи 1 і, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, групою осіб, безпідставно завдав чотири удари кулаком ОСОБА_10 в область голови.
В подальшому Особа 1 взяв зі столу, розташованого поруч з радіочастотною (антикрадіжною) рамкою, дві упаковки соку об'ємом по 1 л кожна та пляшку напою "Coca-Cola" об'ємом 2 л, після чого одну упаковку соку кинув на підлогу та роздавив, а другу упаковку соку кинув у торгівельну залу. Тримаючи в руках пляшку напою "Coca-Cola", Особа 1 направився в сторону ОСОБА_10 і кинув вказану пляшку в обличчя останньому, чим завдав фізичного болю. Продовжуючи свої дії, Особа 1 схопив руками радіочастотну рамку вартістю 787 гривень 31 копійка та зламав її.
Своїми діями ОСОБА_7 та Особа 1 спричинили ОСОБА_10 фізичний біль і тілесні ушкодження у виді садна по нижнє-зовнішньому краю лівої очниці та синця на верхній повіці правого ока, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, а також Особа 1 спричинила ОСОБА_11 фізичний біль і тілесні ушкодження у виді синця в завушній ділянці зліва з переходом на задню поверхню шиї у верхню третину та садна в завушній ділянці справа, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.
Не оспорюється в апеляційних скаргах також вид і розмір призначеного ОСОБА_7 покарання, а так само застосування судом положень ст.75 КК України.
Вказані раніше дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч.2 ст.296 КК України - грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб.
Викладаючи у вироку формулювання обвинувачення, визнане доведеним, суд правильно зазначив, що хуліганство було вчинене групою осіб, а також вірно вказав формулу кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.296 КК України, тобто частину статті Особливої частини КК України. Водночас, викладаючи юридичне формулювання обвинувачення, вказав, що кваліфікує дії ОСОБА_7 як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, і не зазначив кваліфікуючу ознаку "вчинене групою осіб", на що обґрунтовано звертають увагу прокурори.
Обґрунтованими є доводи в апеляційних скаргах про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з огляду і на те, що суд врахував як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , рецидив злочинів.
Згідно з ст.34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.
Згідно з п.1 ч.1 ст.67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.
Враховуючи те, що за класифікацією кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, і з огляду на зміст вказаних раніше норм, а також інших пунктів частини 1, частин 2, 4 ст.67 КК України, де йдеться як про злочини, так і про кримінальні правопорушення, це дає обґрунтовані підстави вважати, що рецидив злочинів визнається обставиною, яка обтяжує покарання, у разі вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 не судимий, а тому рецидив злочинів не міг бути врахований при призначенні йому покарання.
Згідно з ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Тому відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування закону, який підлягає застосуванню, а також застосування закону, який не підлягає застосуванню, є підставою для зміни вироку в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 , які суд апеляційної інстанції кваліфікує за ч.2 ст.296 КК України за кваліфікуючою ознакою "вчинене групою осіб", та виключення з вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання.
При цьому формула кваліфікації залишається такою самою, і обсяг обвинувачення не збільшується, оскільки суд кваліфікуючу ознаку не виключав і, викладаючи у вироку формулювання обвинувачення, визнане доведеним, зазначив про вчинення ОСОБА_7 хуліганства групою осіб, однак помилково не зазначив цю кваліфікуючу ознаку в юридичному формулюванні обвинувачення при викладі правової кваліфікації.
Враховуючи те, що вирок в частині призначеного покарання не оскаржується, підстави для призначення ОСОБА_7 покарання і звільненням від його відбування з випробуванням відсутні. А тому апеляційна скарга заступника керівника Київської міської прокуратури задовольняється частково.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.
Вирок Подільського районного суду м. Києва від 20 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з вироку посилання як на обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.
Кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.296 КК України - хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3